BGH

Volltext der Entscheidung

2385 076
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Für das Nachschlagewerk! Für die Amtliche Sammlung 1
Gesetze BGB §§ 6.67, 276, 255;
Allg0 Geschäftsbed« für den Depositen-', Gir.>‘ und Kontokorrentverkehr der Spar- Girokassen und Kommunalbanken«
Reehtssatzs
 ie) Nahm eine Sparkasse einen Verrechnungsscheck zur Einziehung unter Umständen an* aus denen sie entnehmen k. nnter daß die bevorstehende Feindbesetzung die Einlösung des Schecks in Frage stellen werde, so war sie dem Auftraggeber verpflichtet«, diese Umstände in Rechnung zu stellen und ihre Geschäftsführung danach einzurichten«
Die Sparkasse kann sich dann nicht darauf berufen«, sie sei nach Ziff 55 d ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht verpflichtet, besondere Eilmittel zur Einziehung anzuwenden«
2c) Die Bestimmung unter Ziff 44 der AGB, wonach die
 Sparkasse lediglich für Zinsausfälle haftet, wenn die Ausführung der ihr erteilten Aufträge durch ihr Verschulden nicht rechtzeitig erfolgt, steht dem Anspruch auf Ersatz des Scheckbetrages, der infolge Nichterfüllung der der Sparkasse obliegenden Pflichten nicht zur Einziehung kommt, nicht entgegen«
Aktenzeichens II ZR 143/51
Urteil des BGH vom 30« April 1952 OLG Hamm
IX ZR 14V'51
Y* e r k ü n d e t am 30* April 195?-
Hirth, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle*
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der durch den
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
„ vertreten
 er Stadt	in
 Vorstand,
Beklagtenund Revisionsklägerin,
-Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br,
 gegen
die Firma H. V0| Bauunternehmung in ll(
Klägerin und Revisions-beklagje,
-Prozeßbevollmü.chtigters Rechtsanwalt Br,
 hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23« April 1952 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Canter und der Bundesrichter Br* Brost« Br* Haidinger, Br* Kuhn und Artl für Recht erkannt $
Bie Revision gegen das Urteil des 5- Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 18* Mai 1951 wird auf Kosten der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 6*500 BM nebst 9 % Zinsen seit dem 21* Juni 1948 sowie 5 $> Zinsen von 65*000 Reichsmark für die Zeit vom 13* April 1945 bis 20* Juni 1948 umgestellt 10 s 1 auf Beutsche Mark zu zahlen Zug um Zug .gegen Abtretung derjenigen Ansprüche, die der Klägerin bis zu dem Betrage von 65-000 Reichsmark nebst Zinsen hiervon aus dem von der Organisation	ausgestellten	Scheck
 Nr. 258 621 vom 11* April 1945 und dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zustehen*
Von Rechts wegen
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Tatbestand s
Die Klägerin übergab der Zweigstelle HaJJ^der. be-
klagten Sparkasse am 12« April 1945 einen auf die D<
Million RM mit der Weisung, die Gutschrift des Scheckbetrages auf ihrem Konto bei der Beklagten zu veranlassen« Der Scheck war von der Organisation	(OT)	am	11«	April
1945 ausgestellt worden« Hiermit sollte eine Forderung der Klägerin aus für die OT ausgeführten Bauarbeiten beglichen werden« Der Scheck kam nicht zur Einlösung« Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz mit der Begründung, daß die Beklagte es,versäumt habe* den Scheck pflichtgemäß der DflHHÜ Bank vorzulegen und die Gutschrift herbeizuführen«
Die Zweigstelle Ha^| leitete den Scheck am Vormittag des 13* April 1945 (Freitag) an die Hauptstelle der Beklagten in	weiter«	Da	das	Sparkassengebäude	in
 der B^^traße in ^mpdamals durch einen Luftangriff bis auf die Kellerräume zerstört war« in denen noch wei- ' terhin die Eauptkasse der Beklagten verblieb, befanden sich die übrigen Abteilungen der Beklagten im Rathaus in	bis	auf	die Giroabteilung* die behelfsmäßig
 in HflBHiHP‘‘an^erSebracht war« Nach der Darstellung der Beklagten wurde der Scheck bei einer Angestellten der Beklagten im Rathaus f^m^ibgegeben« Der später verstorbene Bote Tj^Hfede? Beklagten wurde sogleich beauftragt, den Scheck bei der Df^BHP Bank vorzuzeigen« Deren Gebäude in der BflHBstraße war damals so zerstört, daß nur in den Kellerräumen die Hauptkasse weiter-arbeitete, während sich die übrigen Abteilungen* insbesondere die Giroabteilung, im Justizgebäude befanden«
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gezogenen Verrechnungsscheck über 1
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TiHB sei, so behauptet die Beklagte, gegen Mittag des 13« April 1945 mit dem Scheck in der Hauptkasse der Beklagten erschienen und habe dem* Zeugen TüpHfe dem die Hauptkasse unterstand, erklärt, er habe den Scheck bei der IflHB Bank in der BfHMP3^3^6 vorgelegt, der Scheck sei ihm aber mit der Auskunft zurückgegeben wor-
den, er solle nochmals vorgelegt werden* TüpPHI sei zwar darüber verwundert gewesen und habe zu dem Ausdruck gebracht, daß der Scheck keinen Vorlegungsvermerk enthalte, da aber TiHIHbei seiner Darstellung verblieben sei, habe Tüppp PPP den Scheck in den Panzerschrank eingeschlossen und am Nachmittag des gleichen Tages dem Leiter der Giroahtei- • lung, dem Zeugen Emil P(HNfe als dieser von seiner Dienststelle in IpPHRHRP zur Bppfetraße gekommen sei« diesen. Geschäftsvorgang mitgeteilt*
Am 14c April 1945 (Sonnabend) gegen Mittag wurde HP von amerikanischen Truppen besetzt* Der Scheck wurde erst am 16* Mai 1945 bei der BpPIPPPBank in *HPPl vorgelegt, die ihn am 18« Mai 1945 mit dem schriftlichen Vermerk an die Beklagte zurückgab! "Gesperrt von der Militärregierung”« Ausweislich einer Auskunft der RI
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hat die OT am 13« April 1945 bei der D
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.ein Guthaben von RM 7«357«065,94 gehabt* Noch am 14c April 1945 hat diese 2 Schecks zu je 2 Millionen RM und einen Scheck über 269*311,73 RM zu Lasten des Kontos der OT eingelöst, so daß unter die spätere Sperrung noch ein Guthaben von mehr als 3 Millionen RM gefallen ist*
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte hätte auf rechtzeitige Einlösung des Schecks unter den gegebenen Verhältnissen besonders bedacht sein müssen* Schon
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die Zweigstelle Ea^^hätte dafür sorgen müssen* daß der Scheck noch im Laufe des 12. April 1945 oder späte*** stens in aller Frühe des 13. April 1945 zur Hauptstelle der Beklagten nach H(m^gehrächt wurde0 In diesem Falle wäre es möglich gewesen«,* den Scheck noch in den Reichshankahr eohnungsverkehr zu gehen* der am 13«, April 1945 vormittags hei der	in	stattgefunden
 habe* Jedenfalls hätte die Beklagte dafür sorgen müssen* . daß der Scheck noch am 13c April der Giroabteilung und nicht der hierfür unzuständigen Hauptkasse der Bank vorgelegt wurde« Bei Vorlage des Verrechnungsschecks in der Giroahteilung der	Bank	im Justizgebäu-
de wäre dem Überbringer der Beklagten ein ”roter Scheck” ausgehändigt worden* durch den hei der RfljBbank ein entsprechendes Guthaben für die Beklagte und damit auch für die Klägerin verfügbar geworden wäre« Der rote Reichsbankscheck hätte auch nach der Besetzung RflHN seinen V.ert behalten* weil das Konto der	Bank	bei	der
R^B9?ank im Gegensatz zu dem Konto der Organisation l'^^'bei der $///////) Bank'nicht unter das Gesetz Nr 5? fiel.
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Die Klägerin hat zunächst bei dem Amtsgericht in Mannheim einen Zahlungsbefehl über DM 30«000 gegen die Beklagte erwirkt und später nach Verweisung des Rechtsstreits an das Landgericht in Hagen beantragt* die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von 6.500 DM nebst 5# Zinsen von RM 65cOOO vom 13.4o45 bis 20.6.1948 sowie 9# Zinsen von 6.500 DM seit dem 21.6.1948 zu verurteilen..
Die Beklagte hat beantragt* die Klage abzüweisen und in Abrede gestellt* daß sie ein Verschulden an der Nichteinlösung des Schecks treffe. Die Beklagte hat aus--

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geführt, die Klägerin habe entgegen ihrer Behauptung den Scheck der Zweigstelle HaJ^nicht um 11 Uhr vormittags, sondern erst am Nachmittag des 12, April 194h' übergeben. Eine frühere Y#reiterleitung des Schecks an die Haupt stelle sei nicht zu demutbar gewesen. Der Scheel? sei im regelmäßigen Geschäftsverkehr seinen Weg gegangen, Nachdem TiflHB den Scheck am 13, April 1945 morgens bei der iflHIHK Bank nicht habe einlösen können? sei am Nachmittag nichts zu veranlassen gewesen, da die BflHBBank nachmittags keinen Kundenverkehr gehabt habe. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Depositen - Giro- und Kontokorrentverkehr der Spar- Gir-'--kassen und Eommunalbanken sei sie zur Anwendung besonderer Eilmittel bei Erledigung eines Schecköinziehungs-aufträges nicht verpflichtet? auch sei ausdrücklich die Haftung für Schäden ausgeschlossen? welche durch Störung des Sparkassenbetriebes infolge höherer Gewalt veranlaßt würden. Der Höhe nach sei ihre Haftung auf Zinsausfälle beschränkt.
Das Landgericht hat dem Klageantrag entsprochen und 'die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt mit Ausnahme der Mehrkosten? die durch Anrufung des unzuständigen Gerichts und durch die ursprüngliche Geltendmachung des über 6,500 DM hinausgehenden Betrages entstanden sind* diese wurden der Klägerin auferlegt.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, Sie glaubt eine etwaige Ersatzpflicht davon abhängig machen zu können? daß die Klägerin ihr ihre Anr-Sprüche gegen die Abwicklungsstelle der.OT abtrete.
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Die Berufung hatte keinen Erfolg* Mit der Revision«. um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, er-
Klage und hilfsweise eine Verurteilung nur Zug um Zug gegen Abtretung einer Forderung von 65*000 RM mit Zinsen gegen die Auftraggeber der Klägerin*
I* Das Berufungsgericht führt aus* Zwischen den Par-teien sei durch die Übergabe des Schecks an die. Beklagte ein auf eine Geschäftsbesorgung gerichteter Dienstver-
Erforderliche tun müssen, um den auf das Konto der OT
verletzt, daß sie den Scheck nicht spätestens am Vormit« tag des 14* April 1945 vorgelegt habe* In diesem Falle
 da zu diesem Zeitpunkt die OT noch ein Guthaben von über
 ten habe* Nach dem Einmarsch der Alliierten in den Mit-
nahmt und die Einlösung des Schecks unmöglich geworden* . Ben dadurch entstandenen Schaden habe die Beklagte der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung nach § 276 und entsprechend § 325 BGB zu ersetzen*
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Bas Berufungsgericht läßt es dahingestellt, ob <3er Bote TiflflRäen Scheck, wie er berichtet- hat, überhaupt
 strebt die Beklagte in erster Linie die Abweisung der
 Entscheidunffsgründes
trag geschlossen worden« Danach hätte die Beklagte alles'
hätte die D
Bank ihn der Klägerin gutgeschrieben.
7 Millionen RM bei der
 Bank in K
runterhal«
tagsstunden des 14* April sei das Guthaben beschlag-■
bei der in der BflHPstraße verbliebenen Hauptstelle der
 
D Bank	vorgezeigt	habe»	Jedenfalls	habe	sich	der
 Zeuge TüflHHf dem Tiflis den Scheck im Lauf des 13» April
 zurückgegeben habe* mit dem Bescheid, der Scheck solle nochmals vorgelegt werden«, nicht zufrieden gehen dürfen«,
daß der Verrechnungsscheck nunmehr mit tunlicher Beschleunigung*. deho an demselben Tage oder spätestens am folgenden Liorgen hei der ihm bekannten richtigen Einlösungs-
IIo Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die Verpflichtungen der beklagten Sparkasse aus dem Scheckeinziehungsauftrag rechtsirrig beurteilte
1«) Der Revision ist zuzugeben«. daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Abwicklung gleichartiger Ge-schäftsvorfälle nach einheitlichen Grundsätzen bezweckene Diesem Zweck dienen insbesondere auch die Bestimmungen unter 35 d* mit denen ausbedungen ist, daß die Schecks der Sparkasse so rechtzeitig zugehen* daß ihre Einziehung im regelmäßigen Geschäftsgang ohne Zuhilfenahme‘von besonderen Eilmitteln besorgt werden kann« anderenfalls eine Verbindlichkeit für Innehaltung der Vorlegungsfrist nicht besteht* Daraus folgt* daß die Beklagte im regel-* mäßigen Geschäftsverkehr keine besonderen Eilmittel an- • zuwenden brauchte* um die Vorlegungsfrist zu wahren*
Sie blieb aber auch im regelmäßigen Geschäftsgang verpflichtet«, alles zu tun«, was zur Erfüllung des Einziehungs auf träges ohne jede Verzögerung erforderlich war«. Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann es zweifelhaft sein* ob die Beklagte im Hinblick auf die in der Nähe von H^Jpstattfindenden Kämpfe und den unmittelbar drohenden Einmarsch der Alliierten,* der unstreitig allgemein
 Es sei vielmehr seine Pflicht gewesen«, dafür zu sorgen«.
stelle der
 Bank vorgelegt werde*
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bekannt gewesen sei« bis zu dem Abrechnungsverkehr des nächsten Tages warten durfte oder ob sie verpflichtet war, noch am 13„ April die Einlösung unmittelbar bei 3er Id^Bank zu versuchen Sie habe« so führt das Berufungsurteil aus, jedenfalls den zweiten Weg ge • wählt und ihren Boten TiflHB damit beauftragte Hiervon ausgehend erörtert das Berufungsgericht? die sich bei dieser Behandlung des Schecks für die Beklagte und ihre Erfüllungsgehilfen ergebenden Pflichten, dafür zu sorgen* daß der Scheck an demselben ,j:age oder spätestens am folgenden Morgen bei der richtigen Einlösungsstelle der WUHIB Bank vorgelegt werde« Die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz? daß dem Zeugen TüflHlI die richtige Einlösungsstelle der dBHBB Bank bekannt gewesen sei, trägt auch die vom Berufungsgericht gezogene-Folge-rung, daß auch TüflHfe däfür hätte sorgen müssen, daß der Scheck,. nachdem der Bote TiflHPihn zurückgebracht und über die Vorlage des Schecks in der berichtet hatte, unverzüglich bei der richtigen Stelle im Landgerichtsgebäude vorgelegt wurde* Wie der Zeuge bekundet hat; hätte ein Bote der Beklagten den Scheck am 13« April 1943 bei der dHHB Bank im Landgerichtsgebäude noch los werden und dafür einen roten Reichsbank-Scheck bekommen können« und zwar sowohl
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am Vormittag als auch am Nachmittag des 13« April 1945«
Es kann dahingestellt bleiben; ob eine Vorlage des Schecks in den Nachmittagsstunden des 13« April 1945 noch zu einer Maßnahme im regelmäßigen Geschäftsverkehr gehört hätte* Auch wenn man dies verneint; war diese,« wie das Berufungsgericht einwandfrei ausführt, der Beklagten in diesem besonderen Falle zuzu demuten* Bas ergibt sich daraus, daß die Vorlage des Schecks am Vormittag
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nicht ordnungsgemäß hei der richtigen Stelle erfolgt war, und ferner auch deshalb« weil sich aus den besonderen Umständen für die Beklagte eine erhöhte Sorgfaltspflicht ergab*, Hierzu stellt das Berufungsgericht fest, daß sich jedermann sagen mußte, daß die unmittelbar drohende Feindbesetzung für die nächsten Tagen und Wochen schwere wirtschaftliche Störungen zur Folge haben und die Einlösungsmöglichkeit in Frage stellen werde, und daß es zu den Pflichten der Beklagten gegenüber ihren Kunden gehörte, diese Umstände in Rechnung zu stellen und ihre Geschäftsführung danach einzurichten„ Biese Bemessung der Vertragspflichten der Beklagten beruht auf
 Ikeinem ersichtlichen Rechtsfehler und steht auch nicht
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'im Widerspruch zu den Bestimmungen unter 3f) d AGB, die ihrem Wortlaut und Sinn nach einen Ausschluß der Haftung für die Versäumung der Vorlegungsfrist bei nicht rechtzeitiger Ei n sendung von Schecks vorsehen«,
20) Der Ausschluß der Haftung für Schäden, welche durch Störung des Sparkassenbetriebes infolge höherer Gewalt veranlaßt werden, unter Ziff 42 AGB. auf den sich die Revision beruft, k.:mmt jedenfalls für den April 1945 nicht zu dem Zuge« da die Nichtvorlage des Schecks bei der richtigen Einlösungsstelle an diesem Tage- nicht auf’ einer Störung des Sparkassenbetriebes, sondern wie die Vorinstanz feststellt, auf einer unrichtigen Behandlung des Schecks durch TüJMBPberuht*
Ber gleichfalls in Ziff 42 vorgesehene Haftungsausschluß für den Fall, daß die Sparkasse aus sonstigen wichtigen Gründen ihren Geschäftsbetrieb an einzelnen Tagen oder zeitweise schließt oder einschränkt, kommt hier aus gleichem Grunde für den 15« April nicht in Betracht*
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3p) Der Revision ist zuzugeben* daß aie Ausführungen des Berufungsurteils über eine Pflichtversäumnis der Beklagten am H* April 1945 nicht fehlerfrei sind* Gegenüber der-Feststellung des Berufungsgerichts,, die Beklagte habe am Ho April im Hinblick auf die drohende Besetzung schon morgens ihren Betrieb eingestellt und ihre Angestellten zu dem größten Teile nach Hause geschickte das sei aber nicht unbedingt erforderlich gewesen* auch bei der
 sei an diesem Tage noch vor dem Einmarsch Dienstbetrieb gewesen und verschiedene auf die OT gezo-gene Schecks seien dort noch eingelöst worden* weist
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die Revision mit Recht auf die Aussage des Prokuristen hin* der bekundet hat* daß er am borgen des Ho April zwischen 8 und 9 Uhr die anwesenden Angestell-' ten im Landgerichtsgebäude nach Hause geschickt und anschließend kurz vor 9 Uhr ebenfalls die Schließung der Geschäftsräume in der	veranlaßt habe,.
Hieraus folgert die Revision* daß die Schließung der.-o-.^BHHIKBärik ‘eine*! ?Yorkegungsversuch*1 an\diesem-Ifp&ZiX feen vergeblich'gemacht hätte0.i‘-c .	»	L	fc; ...1 b	,	,
und der , er habe
 Aus der Bekundung des Zeugen Laj entsprechenden Aussage des Zeugen sich am Ho April gegen 8 Uhr» zu seinem Arbeitsplatz begeben* könnte auf einen Dienstbeginn um 8 Uhr geschlossen werdeno Unter dieser Voraussetzung hätte es einer • näheren Erörterung und Feststellung darüber bedurft* ob der Beklagteneine' Vorlage des Schecks unmittelbar nach 8 Uhr morgens bei der DBHHB Bank noch möglich war? und ob diese‘trotz der von dem Zeugen LaflBMHHI angeordneten Schließung der Bank noch Erfolg gehabt
 hätte0 Hach der Auskunft der
 Bankvcm 25o April 1951 sind zwar am H« April 1945 noch
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3 Schecks zu Lasten des Kontos Organisation	einge-
löst worden* Ob diese Schecks erst sm 14* April herein-gekommen sind, ist jedoch aus der Auskunft nicht zu entnehmen« Die Möglichkeit, der Dfll((^Bank den hier in Rede stehenden Scheck zuzuleiten, beschränkte sich am l4o April möglicherweise nur auf den Zeitraum von weniger als 1 StundeD Hiermit- hätte sich das Berufungsgericht näher auseinaridersetzen müssen und die Frage« ob der Zeu • ge Tü®H am Morgen des 14« April verpflichtet war« den Scheck bei der	Bank	vorzulegen«	auch	unter	Be-	-
rücksichtigung der Bekundung des Zeugen haUHHfe daß in der Zeit zwischen 8 und 9 Uhr schon in B0P bei geschossen wurdev und der Aussage des Zeugen l'üfllHR' daß bereits gegen 10 -• 11 Uhr amerikanische Soldaten in die Tresorräume der Beklagten gekommen seien und die Schlie ßung veranlaßt hätten', während der Zeuge selbst sich auf einem Gang in' der Stadt befunden habe« prüfen müssen*
Dafür, daß das Berufungsgericht die erwähnte -Bekundung des Zeugen LaflHIHP nicht berücksichtigt hat, sprechen die Ausführungen der Vorinstsnz? daß die Beklagte am 14„ April im Laufe des Vormittags unter allen Umstän--. den davon hätte erfahren müssen, daß der Abrechnungsverkehr an diesem Tage ausgefallen sei. und dann die unmittelbare Vorlegung bei der DflHHülB^an^ hätte versuchen müssen* Einer Aufhebung des Urteils bedurfte es jedoch unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung des § 286 ZPO hinsichtlich der Lage am 14* April 1945 deshalb nicht^ weil die Verurteilung der Beklagten sich bereits aus der für den 13* April festgestellten Pflichtverletzung rechtfertigt*
7;
4o) Die Revision macht ferner geltend,, daß die zur Behandlung des Schecks zuständige Dienststelle in
 April wieder in der Zentrale gewesen sei* Der regelmäßige Geschäftsverkehr hahe hiernach eine Bearbeitung des Schecks noch am 13o April überhaupt ausgeschlossen» Das Berufungsgericht hat diese im Verlaufe des Rechtsstreits mehrfach vorgetragene Auffassung nicht ausdrücklich erörtert» Sie wird aber durch die Feststellung des Berufungs gerichts unbeachtliche daß der Scheck am 13o April in H^mpdem Boten ?iflHBzur Vorlage bei der Bank übergeben worden sei und daß der Zeuge T sich mit dem von TiH^ mitgeteilten Eescheid nicht ha- • be zufrieden geben dürfen.- sondern für die Vorlage des Schecks bei der ihm bekannten richtigen Einlösungsstelle der DBHMRl Bank hätte Sorge tragen müssen» Danach bedurfte es einer Mitwirkung des Abteilungsleiters FflB nicht, um zu veranlassen? daß der Scheck an die richtige Stelle der DflHNHHPank geleitet wurde»
Soweit die Revision rügt, das -»erufungsgericht habe übersehen, daß der Hauptkassenleiter	ein
 Stadtamtmann, mit dem Scheckeinzug nichts zu tun gehabt habe, und ihn deshalb rechtsirrig als verpflichtet angesehen, am Nachmittag des 13o April noch besondere Maßnahmen zu seiner Einziehung zu treffen« greift die
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Revision die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts an, die ihr verschlossen sind«
H sich etwa 3/4 Stunde Fußweg entfernt von dem
 zerstörten Sparkassengebäu	befunden habe, und	■
daß der Abteilungsleiter F	Eintreffen	des
 Schecks in	schon	in	'st	am	Abend	des	'!3o
Pie Revision glaubt* äen Zeugen	durch	den
 Hinweis darauf entlasten zu können, daß der Scheck als Verrechnungsscheck nicht durch Barzahlung, sondern nur durch Gutschrift einzulösen war*(§ 39 Abs 2 ScheckG) und daß Ti^m^deshalb die Bestimmung des Leiters der Giroabteilung über diesen Scheck habe abwsrten dürfen,, Gerade weil der Scheck ein Verrechnungsscheck war, war es geboten, den Scheck statt der ^auptkasse der DflBBIH Bank ihrer hierfür zuständigen Giroabteilung vorzulegen,. Als Einlösung durch Verrechnung ist auch die Überweisung, des Scheckbetrages auf das Reichsbankgirokonto der Beklagten anzuseheno Diesem Zweck sollte der rote "Scheck” (Überweisungsschein) dienen, der einen Umschreibeauftrag (Giroanweisung) enthält, nach welchem die iteiehsbank einen gewissen Betrag von dem Konto eines Girokunden auf das Konto eines anderen Girokunden übertragen sollö Die Instruktion an TiflU« den Scheck der Giroabteilung der Bank zu überbringen und sich einen sog* roten Scheck aushändigen zu lassen, war eine einfache Maßnahme« Daß das Berufungsgericht diese auch dem Hauptkassierer der Beklagten zugemutet hat, liegt auf tatsächlichem Gebiet* Die Feststellung dieser Verpflichtung beruht weder auf einem Denkfehler noch ist sie mit allgemeinen AuslegüngsgrundSätzen unvereinbar*
5a) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte die Kaufmannseigenschaft besitzt0 Das Berufungsgericht hat zwar die .Verpflichtung der Sparkasse unmittelbar aus § 347 HGB abgeleitet, ohne die Kaufmannseigenschaft der Beklagten einer näheren Erörterung unterzogen zu haben* Eine Sparkasse, die Bankgeschäfte betreibt und als Einrichtung einer Gemeinde betrieben wird, kann auf Grund des § 1 Abs 2 Ziff 4 HGB Kaufmann sein, und zwar ohne zu einer Eintragung im Handelsregister verpflichtet zu
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sein (§36 HGB)« Verfolgt die Sparkasse lediglich ge-
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meinnützige Zwecke- so würde es allerdings an der Grundvoraussetzung der Kaufiaannseigenschaft fehlen? nämlich an dem Vorhandensein eines auf Gewimiersielung gerichteten Unternehmens« Zur Beantwortung der Drage der Rauf-mannseigenschaft einer kommunalen Sparkasse muß deshalb* wie das RG in der in Bd 116, 227 ^29/yeröffentliehten Entscheidung verlangt hat, ,fim einzelnen Palle geprüft werden, ob die Sparkasse regelmäßige Überschüsse erzielen will, die nicht nur zur Bildung von •ueserven verwandt werden sollen, und ob sich ihre regelmäßige Tätigkeit auch auf die Besorgung von eigentlichen Bankiergeschäften erstreckt0" Auch bei fehlender Kaufmannseigenschaft sind jedoch für den vorliegenden Pall die Verpflichtungen der Beklagten, die sich aus ihrer Aufgabenstellung - ergeben* nicht anders zu bestimmen und ergeven sich für diesen Pall aus § 276 BGB„
6«) Die Beklagte kann sich auch nicht auf Ziff 44
AGB berufen, wonach die Sparkasse nur für hinsausfälle
 haftet, wenn die Ausführung der ihr erteilten Aufträge
 durch ihr Verschulden nicht rechtzeitig erfolgt« Diese
 Bestimmung begrenzt der Höhe nach die Haftung für Ver«-
zugsschaden« Dadurch wird Jedoch nicht eine Verpflichtung
 zu dem Ersatz des Scheckbetrages ausgeschlossen, der infol-
ge eines von der Sparkasse zu vertretenden Umstandes
 nicht zur Einziehung kommt« Die Bestimmung enthält kei- -__ * ne üreizeichnung von der Haftung für den Verlust oder
 eine wesentliche Beeinträchtigung der einzuziehenden
 Porderung«
III« Der Revision war jedoch insoweit der Erfolg nicht zu versagen, als sie geltend macht, daß eine entsprechende Anwendung des § 255 BGB den Binwand der Beklagten* sie
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sei nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen die OT zur Zahlung verpflichtet, zu stüt zen vermag* Das Berufungsgericht verneint die unmittelbare Anwendung dieser Vorschrift mit der Begründung, daß die Klägerin keinen Rechtsverlusb erlitten habe, da ihre Forderung gegen die OT grundsätzlich bestehen gehlieben sei«, Soweit die Vorinstanz auch eine entsprechende Anwendung des § 255 BGB ablehnt» kann ihr jedoch nicht gefolgt werden*
Bach § 255 BGB ist, wer für den Verlust einer Sache oder eines Rechtes Schadensersatz zu leisten hat, zu dem Ersätze nur gegen Abtretung der Ansprüche verpflichtet, die dem Rrsatzberechtigten auf Grund des Eigentums an der Sache oder auf Grund des Rechtes gegen Dritte zustehen« mag zweifelhaft sein«, ob ein künftig realisierbarer Anspruch der Klägerin aus dem Scheck gegen die Abwicklungsstelle oder eine Rechtsnachfolgerin der OT besteht, oder ob die Forderung infolge Auflösung der Schuldnerin einer erloschenen Forderung gleichzubehandeln wäre* Für die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts aus § 255 BGB genügt es jedoch, daß die Möglichkeit einer solchen Forderung besteht* Diese ist hier nicht zu verneinen* Die entsprechende Anwendung des § 255 BGB ist von dem Reichsgericht zunächst für einen Fall zugelassen worden, in dem es sich um einen Schadensersatzanspruch desjenigen handelte, der einem anderen die Einziehung einer Yechselfor-derung Übertragen hatte und nach Beendigung des auf eine Geschäftsbesorgung gerichteten Dienst- oder Verkvertrages die Herausgabe des Y.fechsels wegen Verlustes der Urkunde nicht erlangen konnte (RG JY»r 1906, 109)o Die Abtretung der Ansprüche aus dem Y/echsel habe, so führt das RG aaO ausr hier nur die Bedeutung, dem Ersatzpfliohtigen die
 
etwa fehlende Legitimation zur Betreibung des Aufgebots zu verschaffen und dem Geschädigten diese Legitimation die er mißbrauchen könnte, zu nehmen® In einem Urteil vom 24o April 1941 (LH 1941« 1959 £T96V7) hat das Reichsgericht dann allgemein ausgesprochen "daß auch bei einem sonstigen auf unerlaubte Handlung oder Vertragsverletzung oder Nichterfüllung einer Garantie beruhenden Schadensersatzanspruch der Geschädigte nur Verurteilung Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche verlangen kann« durch deren Erfüllung der Schaden unmittelbar verringert werden würde”® Es kann hier dahingestellt bleiben., ob dieser Auffassung im vollen Umfang beizutreten wäre® Für den vorliegenden Fall unterliegt es jedoch nach Auffassung des Senats keinem Bedenken, dem Grundgedanken des § 255 BGB entsprechend der Beklagten ein Zurückbehalxungsrecht zuzühilligenc
 Lie Urteile der Vorinstanzen waren daher mit dieser Maßgabe zu bestätigen® La die Geltendmachung des Zurück* behaltungsrechts für die Kostenentscheidung hier nicht be* sonders ins Gewicht fällt und besondere Kosten hierdurch nicht entstanden sind« erschien es gerechtfertigt* der Beklagten trotz ihres Obsiegens mit dem Zurückbehaltungs-
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recht unter Anwendung des § 92 .Ahs 2 ZPO die ganzen K.sten der RechtsmittelInstanzen aufzuerlegen? w .bei es auch bei der Kostenentscheidung des Erstriehters zu belassen war*
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