-Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt hat der II« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4« Hovember 1957 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr« Canter und der.Bundesrichter Br« Fischer Br« Kuhn, Br„ Haager und Br« Reinicke für Recht erkannt? Auf die Urteile des erkennenden Senats vom 22*9..54 - II ZH 113/53 - und vom 17.12.56 - II ZB 274/55 (BC-11Z 22 s 370) -wird verwiesen- Sin Teil der darin für erforderlich gehaltenen Prüfungen hat sieh dadurch erübrigt* daß der Kläger einmal die Behauptung fallen gelassen hat* di.e offene Handelsgesellschaf t ?(|0 & P^HIfß habe durch ihre Zwischenschaltung in die Teppicheinfuhr in der Zeit vom 1, Juli 1951 bis zu dem I60 November 1951 einen höheren Zwischengewinn als die zugegebenen 34-6ÖÖ DU erzielt*.und zu dem anderen die Behauptung* die OHG sei unzulässigerweise auch in den Export von Rohstoffen zwi s ch enge schal t e t worden und habe auf diese Y/eise den Exporterlös der GmbH unrechtmäßig geschmälert. Im dritten Berufungsverfahren hat der Kläger seine Behauptung* von den Kaufleuten Otto, l'j/ß un(* Sari-Heinz P^mpbeim Abschluß des notariellen Auseinandersetzungsvertrages vom 16* November 1951 arglistig getäuscht worden zu sein* nur noch darauf gestützt* ö’ttb ^^ßß und Karl- gerte hieraus, daß die Buchungen nur Veruntreuungen dieser Höhe verdecken sollten« Die Beklagte trat dem entgegen und behauptete, bei den 102*791?37 DM handle es sich um eine Provision der Vermittlergruppe P^JPPP für eine Teppicheinfuhr; die Buchung IC( sei auf Grund'devisenrechtlicher Beschränkungen storniert worden; den Betrag von 102«791? 37 DM habe Heinz jpppan gezahlt« Zum Beweise hierfür berief sich die Beklagte auf das Zeugnis des Leon ;Sch4HP und des Heinz IpPP, eines Bruders eines ihrer beiden Geschäftsführer, Außerdem legte sie Potokopien dreier Quittungen mit dem Hamen j3« vor und erklärte, daß Otto ?p|p und Karl-Heinz bereit seien,* diese Behauptungen eidlich zu bestätigen« Die Beklagte ließ diesen Vortrag selbst nach Erlaß des 3eweisbeschlusses vom 17» Oktober 1952, durch den die Vernehmung von Scbppp^und Heinz Ppp| über diese Behauptungen angeordnet wurde, nicht fallen* der auch das erste Berufungsurteil erlassen habe» Pie im ersten Revisionsurteil in Anwendung des § 565 Abs» 1 Satz 2 ZPO vorgenommene Verweisung an den 1* Zivilsenat des Berufungsgerichts sei in zweiten Berufungsverfahren befolgt, aber auch durch das von diesem Senat gefällte Urteil verbraucht wordeno Pa das zweite Revisionsurteil die Sache zurückverwiesen habe, ohne die, jEfctscheidung ausdrücklich einem bestimmten Senat des Berufungsgerichts zu übertragen, sei der geschäftsplanmäßig zuständige 2» Zivilsenat zur Entscheidung berufen gewesen» sionsgericht die Sache an einen bestimmten Senat des Ober-ländesgerichts verwiesen und dann auch dessen Urteil unter Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht aufge-hoben hat., derjenige Senat des Berufungsgerichts zu entscheiden hat, dessen Urteil im zweiten Revisionsverfahren aufgehoben wurde * oder derjenige Senat, der nach der Geschäfts Verteilung zuständig ist, Denn im vorliegenden Palle kann kein Zweifel darüber bestehen* daß der 1, Zivilsenat des Berufungsgerichts für das dritte Berufungsverfahren zuständig war. II« In der Sache selbst geht das Berufungsgericht als nunmehr unstreitig, davon aus* daß die unter den Namen xmmmm und 33* ausgestellten Quittungen gefälscht sind und daß die Beklagte wahrheitswidrig Zahlungen an H^ppppp behauptet un<* für diese unrichtigen Behauptungen sogar die eidliche Vernehmung ihrer Geschäftsführer angeboten hat« Bs hält sich aber davon überzeugt* daß die Beklagte in drei' Teilzahlungen insgesamt 95«*774*74 UM schwarz an die B^Jlund 7»016,63 UM an C^pp als Provision gezahlt hat« CppP habe der Beklagten einen Abschluß mit der DpP über Teppiche vermittelt* Als Kaufpreis seien der Devisenstelle, nur rund 400*000 DH genannt worden* Diesen Betrag habe die Beklagte ordnungsmäßig mit ihr erteilten Zahlungsbewilligungen beglichen« Der mit der Dpp vereinbarte Kaufpreis sei aber in Wirklichkeit um 95o774*74 DU höher gewesen« Diesen Betrag habe die Beklagte unter Verstoß gegen die Devisenvorschriften zusätz- sion einheitlich als Provision verbucht und hierzu Quittungen verwendet, die Namen von gar nicht existierenden Personen trügen» Das Devisenvergehen sei auch der Grund für die Einlassung der Beklagten bis* zur Schlußverhandlung im ersten Jerufungsverfahren gewesen» Das Berufungsgericht gründet seine Überzeugung einmal darauf, daß es sich bei dem Teppichgeschäft mit der D^^um ein Interzonen (Ost/west-) Geschäft gehandelt hat und daß nach der Aussage des Zeugen Walter S, Schwarzzahlungen wenn auch nicht an der Tagesordnung gewesen,rso doch vorgekommen sind, und zu dem anderen auf die Aussage von Heinz und Sch^J^, deren Darstellung es urkundlich unterstützt findet» Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht zwei der drei an die D^^| angeblich geleisteten SchwarzZahlungen für urkundlich nachgewiesen ansieht, obwohl die drei über insgesamt 95»774,74 DM vorliegenden Quittungen nicht den Pir-mensterapel der tragen und den zugrunde liegenden Kauf- vertrag nicht näher angeben» Das ist in mehrfacher Hinsicht unrichtig» Was das Berufungsgericht als urkundlich nachgewiesen angesehen hat, ist, daß und auf welche Weise die Beklagte die für die beiden ersten SchwarzZahlungen an die ♦ benötigten Beträge- nach geschafft hat'» Diesen Nachweis hat es durch die in den Hüllen Bl» 375 R und 391 befindlichen Belege als geführt erachtet» Das ist bedenken-frei» Ferner hat das Berufungsgericht nicht bloß zwei, sondern drei Zahlungen an die m als belegt angesehen» Auch diese Annahme ist rechtlich einwandfrei; sie wird getragen durch die drei vorgelegten Quittungen über insgesamt 95o774c74 DI»!, die mit dem Namen.Neuen unterzeichnet sind, und die von Herbert NtfB$ einem Angestellten der abgegeb ene unter schriftlich beglaubigte Erklärung (Hülle Bl-, 73 R), einen Betrag dieser Höhe in drei Teilbeträgen ”für seine Auftraggeber als Ausgleich für die Lieferung von Teppichen vereinnahmt” zu haben« Bildlich hat das Berufungsgericht die mit dem Hamen Heuen unterschriebenen Quittungen auch nicht als Urkundenbeweis gewertet, sondern in ihnen unter Hervorhebung ihrer Mängel lediglich eine Bestätigung der von Heinz und 3chpp|^ gegebenen Dar- Sehe intuit t ungen vorgelegt hat« An'der getroffenen Feststellung war das Berufungsgericht auch nicht durch das erste Revisionsurteil gehindert« Die dort auf S« 7 ange-steilte Erwägung% Auch wenn davon auszugehen sei, daß 102o791? 37 DM an die und C^pp|, gezahlt worden seien, bestehe kein Zweifel, daß die Beklagte den Kläger arglistig getäuscht habe, weil sie diese Zahlungen vor Abschluß des angefochtenen Auseinandersetzungsvertrages nach ihrem eigenen Vortrag als Provisions Zahlungen a^^sgcgeben habej bindet nicht, da sich auf Grund der Vernehmung von ein ganz anderer Sachverhalt ergab« Danach hat bemerkt, daß die verbuchten Beträge falsch belegt waren, und nur darauf Wert gelegt, daß die Beträge ”rausgegangen” sind, während ihm ganz gleichgültig war, ob der Empfänger nun -oder wie sonst hieß, und er den Auseinandersetzungsvertrag auf Grund der ihm erteilten Vollmacht auch dann geschlossen haben würde, wenn die Beklagte die XpÜ und Cppppl als die wahren Zahlungsempfänger genannt hätte« Das Berufungsgericht hebt hervor, daß ein urkundlicher Hachweis dafür fehle, daß und auf welchem 1STege die Beklagte das für den dritten Teilbetrag ihrer Schwarzzah- 102.791,37 DM gezahlt Worden seien, habe ganz besonderer Begründung bedurft» Insoweit übersieht die Revision wie bei ihrer zuvorjerörtorten Rüge, daß das Berufungsgericht nicht die dritte Schwarz Zahlung an die Dpp, sondern seine Annahme, daß die Beklagte den hierfür benötigten Betrag in B^PP verfügbar hatte, bloß auf die Aussage von Heinz 3pp gestützt hat» Denn die Annahme der Aushändigung der dritten SchwarzZahlung an die D^Jpist nicht nur auf die Aussage von Heinz Ipp gestützt, sondern auch darauf, daß über alle drei Teilzahlungen je eine Quittung mit dem Hainen Neuen vor liegt und daß Neuen unter schriftlich beglaubigt erklärt hat, die der Beklagten quittierten Beträge für Teppichlieferungen empfangen zu haben. 3s führt insoweit aus, den es gleichfalls für glaubwürdig erachtet, habe zwar bekundet, ß°hpP habe sich gegen ein entsprechendes Bügelt bereit erklärt, dem Kläger zu helfen, und hieraus folgere der Klager, Schupp sei ein gekaufter 2euge. Dieser Funkt sei aber bei den insoweit widersprechenden Aussagen von F( pHp und BchppH ungeklärt, möglicherweise sei F^ppmmn> der ^ckjgpp immerhin mit einem bestimmten Auftrag auf gesucht habe, eine falsch verstandene Äußerung Bch^pP verfänglich erschienen. nur größere anaufgedeckt gebliebene Veruntreuungen, Und für die Beurteilung der Glaubxvürdigkeit spielt es keine Holle* wenn zu den hervorgetretenen Verfehlungen von Otto Fp und Karl-Heinz P^p^ und der unaufrichtigen Prozeßführung bis sum Schluß des ersten Berufungsverfahren noch eine unwahre Angabe über den angeblich gezahlten Provisions- unrichtig gewesen; der Bewertung des Warenbestandes seien die den schwarz gezahlten Teil des Kaufpreises nicht ausweisenden Rechnungen zugrunde gelegt v/orden; auf diese W^ise habe sich die Verwendung der gefälschten Prövisionsouittungen über die auf dem Unkostenkonto vorgenommenen Falschbuchungen auf 'die dem Auseinandersetzungsvergleich zugrunde gelegten Bilanzen ausgewirkt und zu einer arglistigen Täuschung des Klägers geführt, Bas Berufungsgericht hat demgegenüber festgestellt, daß .am 31» März 1951 von den von der bezogenen Teppichen nur noch Ware zu dem Rechnungsbeträge von etwa 30,000 DM vorhanden gewesen sei? daß dieser Y/arenbestand bei Berücksichtigung des schwarz gezahlten Kaufpreises um etwa 7»200 DM hätte höher bewertet werden müssen und daß und Rechtsanwalt Br, F^pp), die beide beim Abschluß des notariellen Auseinaüdersetzungsvertrages als Vertreter des Klägers auftraten, diesen Vertrag auch geschlossen haben wurden, wenn sie gewußt hätten? Daß Walter ^ßßßßßßß'-^er Generalbevollmächtigte des Klägers war und daß der Vertrag mit ,der OHG von Walter G^^ppl abgeschlossen und gleichfalls ängefechten worden ist? daß der Kläger bloß die .Nichtigkeit des notariellen Vertrages festgestellt haben will und daß die Entscheidung über den gestellten Antrag nicht hinausgehen darf.Soweit sich die Revision'aber gegen die Feststellung wendet? Das Berufungeurteil hält es für unerheblich, daß be Abschluß des Vertrages voia 16« November 1951 nicht offenbart wurde, daß die OHG auch nach Beendigung der von St*» und veranstalteten Prüfung in Teppich- einfuhren zv/ischenge schalt et geblieben ist und so noch einen an sich der GmbH zustehenden Gewinn von 34*600 DM abge schöpft hato Denn, so stellt das Berufungsgericht fest; babe mit der Fortsetzung dieser Abschöpfungs-taktik gerechnet und bei der Bewertung des Geschäftsanteils des Klagers einen r u n d e n Betrag von 90,000 DU für die Zeit vom 1. Die Bevision rügt insoweit, daß die Kenntnis von die Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB nicht trage da und Dr. als Gesamtvertreter gehandelt hätten. Dü erhöhte den Wert des Geschäftsanteils des Klägers nur um 11« 533 DM, und das ist ein Betrag, der gegenüber den auch'von Dr. 3j^|» rund hinzugesetzten 90.000 DM nicht ins Gewicht, fällt.
2395 071
II ZR 141/57
Verkündet
am 7» November 1957
Pfauz, Justizangestellter,
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Hamen des Volkes
In dem Hechtsstreit
.des Siegmund in I^(p/Bolivien5
Klägers, Berufungs- und Revisionsklägers,
, ' -Pro z eßb evollmächtigt er t Recht sanwal t Br *
gegen
die Firma F & P
vertreten durch ihre Gescha Otto FtfHfe und Karl-Heinz 3
_ Import GmbH, Ihrer, die Kaufleute in
Beklagte, Berufungs- und Revi sionsheklagte,
-Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
hat der II« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4« Hovember 1957 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr« Canter und der.Bundesrichter Br« Fischer Br« Kuhn, Br„ Haager und Br« Reinicke für Recht erkannt? ;
- Die Revision gegen das am 21o<Hsd 1957 verkündete Urteil des 1» Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen«
Von Rechts wegen
-2-
v
V
Tatbestand?
Die Sache befindet sich im dritten Revisionszuge:,
Auf die Urteile des erkennenden Senats vom 22*9..54 - II ZH 113/53 - und vom 17.12.56 - II ZB 274/55 (BC-11Z 22 s 370) -wird verwiesen- Sin Teil der darin für erforderlich gehaltenen Prüfungen hat sieh dadurch erübrigt* daß der Kläger einmal die Behauptung fallen gelassen hat* di.e offene Handelsgesellschaf t ?(|0 & P^HIfß habe durch ihre Zwischenschaltung in die Teppicheinfuhr in der Zeit vom 1, Juli 1951 bis zu dem I60 November 1951 einen höheren Zwischengewinn als die zugegebenen 34-6ÖÖ DU erzielt*.und zu dem anderen die Behauptung* die OHG sei unzulässigerweise auch in den Export von Rohstoffen zwi s ch enge schal t e t worden und habe auf diese Y/eise den Exporterlös der GmbH unrechtmäßig geschmälert.
Im dritten Berufungsverfahren hat der Kläger seine Behauptung* von den Kaufleuten Otto, l'j/ß un(* Sari-Heinz P^mpbeim Abschluß des notariellen Auseinandersetzungsvertrages vom 16* November 1951 arglistig getäuscht worden zu sein* nur noch darauf gestützt* ö’ttb ^^ßß und Karl-
s^li eihen zunächst als Provision für yßßßßßßßßß & Co. und dann als Provision.für E« l&^ßßßß ((PP, ausgegebenen Betrag in zuletzt verbuchter Höhe von 102*791?37 DU.in die eigene Tasche gesteckt und bei Ab- . Schluß des Auseinandersetzungsvertrages verschwiegen* daß die OHG* wie unstreitig ist* über die von den Prüfern des Klägers (Sfc^HPund erfaßte Zeit hinaus in
die Teppicheinfuhr zwischengeschaltet geblieben ist und hierdurch einen Zwischengewinn von 34-600 DU erzielt hat*
Dem Streit über die angeblich veruntreuten 102-791?37 DH liegt folgender Prozeßstoff zugrunde? Die Beklagte hat auf Grund quittierter Rechnung vom 120 De-
-3-
zember 1930 (Blu 207 cL iU) für & Co» eine
Provision von 79 *556?26 DSU verbucht« Diese Buchung wurde rückgängig gemacht und durch drei mit dem Namen Bo li{
versehene Quittungen über insgesamt 102*791?37 Bll ersetzt* Per Kläger stellte fest? daß es weder eine Birma
& Co. noch einen B« gibt,, und fol-
gerte hieraus, daß die Buchungen nur Veruntreuungen dieser Höhe verdecken sollten« Die Beklagte trat dem entgegen und behauptete, bei den 102*791?37 DM handle es sich um eine Provision der Vermittlergruppe P^JPPP für eine Teppicheinfuhr; die Buchung IC( sei auf Grund'devisenrechtlicher Beschränkungen storniert worden; den Betrag von 102«791? 37 DM habe Heinz jpppan gezahlt« Zum Beweise hierfür berief sich die Beklagte auf das Zeugnis des Leon ;Sch4HP und des Heinz IpPP, eines Bruders eines ihrer beiden Geschäftsführer, Außerdem legte sie Potokopien dreier Quittungen mit dem Hamen j3« vor und erklärte, daß Otto ?p|p und
Karl-Heinz bereit seien,* diese Behauptungen eidlich
zu bestätigen« Die Beklagte ließ diesen Vortrag selbst nach Erlaß des 3eweisbeschlusses vom 17» Oktober 1952, durch den die Vernehmung von Scbppp^und Heinz Ppp| über diese Behauptungen angeordnet wurde, nicht fallen*
In der SchlußVerhandlung des ersten Berufungsverfahrens sagten dann diese beiden Zeugen und Otto aus? üaß
rund 96»000 DH an die in Ost-Berlin schwarz*als Zu-
zahlung für devisenrechtlich genehmigte Teppicheinfuhren und rund 6«000 DM an Heinz Cp^| als Provision für die Vermittlung dieses Geschäfts geleistet worden seien*
Bas erste Berufungsurteil folgte diesen Angaben, ohne sich damit auseinanderzusetzen,'daß dann der gesamte Prozeßvortrag der Beklagten zu diesem Punkte aus Prozeß-
-4-
lügen bestand und sieh die Geschäftsführer der Beklagten zu dem Bide für Unwahrheiten erboten hatten« Nach Aufhebung dieses Urteils und Verweisung der Sache an den 1* Zivilsenat des Berufungsgerichts hat dieser die Berufung des Klägers aus einem anderen Grunde abgewiesen« Da hierdurch '§ 565 Abs« 2 ZPO verletzt wurde, wurde auch dieses Urteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zuruckver-wiesen» Per 1» Zivilsenat des Berufungsgerichts hat Beweise erhoben und die Berufung des Klägers erneut zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter, festzustellen, daß der unter Nr» 488/51 der Urkundenrolle des Notars Br« R£pin K^P^geschlossene Vertrag nichtig sei, während die Beklagte um Zurückweisung der Revision gebeten hat«
&nt sohei&unga&ründeg
Io Die Revision sieht unter Berufung auf RG BRR 1951 Nr» 1484 die Vorschrift des § 565 Abs» 1 Satz 2 ZPO als verletzt an, weil der 1. Zivilsenat des Berufungsgerichts über das dritte Berufungsverfahren entschieden hat» Sie begründet diese Ansicht wie folgt5 Nach der Geschäftsverteilung des Berufungsgerichts sei der 2* Zivilsenat zuständig., der auch das erste Berufungsurteil erlassen habe» Pie im ersten Revisionsurteil in Anwendung des § 565 Abs» 1 Satz 2 ZPO vorgenommene Verweisung an den 1* Zivilsenat des Berufungsgerichts sei in zweiten Berufungsverfahren befolgt, aber auch durch das von diesem Senat gefällte Urteil verbraucht wordeno Pa das zweite Revisionsurteil die Sache zurückverwiesen habe, ohne die, jEfctscheidung ausdrücklich einem bestimmten Senat des Berufungsgerichts zu übertragen, sei der geschäftsplanmäßig zuständige 2» Zivilsenat zur Entscheidung berufen gewesen»
Es kann dahingestellt bleiben, ob, wenn das Revi-
sionsgericht die Sache an einen bestimmten Senat des Ober-ländesgerichts verwiesen und dann auch dessen Urteil unter Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht aufge-hoben hat., derjenige Senat des Berufungsgerichts zu entscheiden hat, dessen Urteil im zweiten Revisionsverfahren aufgehoben wurde * oder derjenige Senat, der nach der Geschäfts Verteilung zuständig ist, Denn im vorliegenden Palle kann kein Zweifel darüber bestehen* daß der 1, Zivilsenat des Berufungsgerichts für das dritte Berufungsverfahren zuständig war. Der Senat hat in seinen beiden Urteilen vom 22,9„54 und 17p12*56 zwischen Zurückverweisung und Verweisung unterschieden und unter Zurückverweisung die Entscheidung durch den bisher erkennenden Senat und unter der Verweisung die Entscheidung durch den von ihm bestimmten Senat verstanden» Auch die sachliche Stellungnahme in den beiden Revisionsurteilen ergibt, daß der 1» Zivilsenat des Berufungsgerichts für das dritte Berufungsverfahren zuständig sein sollte» Im ersten Revisionsverfahren wurde deshalb aufgehoben, und die Sache an den 1» Zivilsenat verv/iesen, weil das Berufungsgericht der Sachdarstellung zweier von der Beklagten für ganz andere Behauptungen benannter Zeugen gefolgt war, ohne sich damit auseinander-zusetzen, daß dann der gesamte Prozeßvortrag der Beklagten zu diesem Punkte aus Prozeßlügen bestanden und das Eideserbieten ihrer Geschäftsführer bewußten Unwahrheiten gegolten haben mußte, und weil begründeter Verdacht bestand, daß die zur Glaubwürdigkeit dieser Zetigen herangezogenen Quittungen entweder geflascht ,oder unrichtig waren» Der 1» Zivilsenat des Berufungsgerichts hat die ihm übertragene Beweisaufnahme nicht veranstaltet, sondern die Klage aus einem anderen Grunde abgewiesen» Da hierdurch § 565 Abs» 2 ZPO verletzt war, wurde auch das zweite Berufungsurteil aufgehoben, damit, wie es in dem Urteil des er-
VW
-6-
kennenden Senats vom 17«12«56 wörtlich heißt, f,das Berufungsgericht diejenigen Prüfungen vernimmt? die der Senat in seinem Urteil vom 22-9»54 für unerläßlich gehalten und deretwegen er das Berufungsurteil vom 3o3«53 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht verwiesen*hatw« In dem ersten Revisionsurteil war diese Aufgabe ausdrücklich dem 1» Zivilsenat des Berufungsgerichts zugewi'esen worden« Wenn das zweite Revisionsurteil beanstandete* daß dies' unterblieben war, und die Sache zur Nachholung der im ersten Berufungsverfahren unterbliebenen Prüfung zurückverwies, so konnte darunter nur verstanden werden* daß sie derjenige Senat vornehmen sollte, dem diese Aufgabe in dem ersten Revisionsurteil anstelle des geschaftsplanmäßig zuständigen 2« Zivilsenats übertragen war*. also der 1« Zivilsenat«
II« In der Sache selbst geht das Berufungsgericht als nunmehr unstreitig, davon aus* daß die unter den Namen xmmmm und 33* ausgestellten Quittungen
gefälscht sind und daß die Beklagte wahrheitswidrig Zahlungen an H^ppppp behauptet un<* für diese unrichtigen Behauptungen sogar die eidliche Vernehmung ihrer Geschäftsführer angeboten hat« Bs hält sich aber davon überzeugt* daß die Beklagte in drei' Teilzahlungen insgesamt 95«*774*74 UM schwarz an die B^Jlund 7»016,63 UM an C^pp als Provision gezahlt hat« CppP habe der Beklagten einen Abschluß mit der DpP über Teppiche vermittelt* Als Kaufpreis seien der Devisenstelle, nur rund 400*000 DH genannt worden* Diesen Betrag habe die Beklagte ordnungsmäßig mit ihr erteilten Zahlungsbewilligungen beglichen« Der mit der Dpp vereinbarte Kaufpreis sei aber in Wirklichkeit um 95o774*74 DU höher gewesen« Diesen Betrag habe die Beklagte unter Verstoß gegen die Devisenvorschriften zusätz-
lieh su zahlen versprochen und gezahlt.. Um ihr Devisenvergehen zu tarnen, habe sie die 950774?74 DM zusammen mit der für dieses Geschäft an tatsächlich gezahlten Provi-
sion einheitlich als Provision verbucht und hierzu Quittungen verwendet, die Namen von gar nicht existierenden Personen trügen» Das Devisenvergehen sei auch der Grund für die Einlassung der Beklagten bis* zur Schlußverhandlung im ersten Jerufungsverfahren gewesen» Das Berufungsgericht gründet seine Überzeugung einmal darauf, daß es sich bei dem Teppichgeschäft mit der D^^um ein Interzonen (Ost/west-) Geschäft gehandelt hat und daß nach der Aussage des Zeugen Walter S, Schwarzzahlungen wenn auch nicht an der
Tagesordnung gewesen,rso doch vorgekommen sind, und zu dem anderen auf die Aussage von Heinz und Sch^J^, deren
Darstellung es urkundlich unterstützt findet»
Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht zwei der drei an die D^^| angeblich geleisteten SchwarzZahlungen für urkundlich nachgewiesen ansieht, obwohl die drei über insgesamt 95»774,74 DM vorliegenden Quittungen nicht den Pir-mensterapel der tragen und den zugrunde liegenden Kauf-
vertrag nicht näher angeben» Das ist in mehrfacher Hinsicht unrichtig» Was das Berufungsgericht als urkundlich nachgewiesen angesehen hat, ist, daß und auf welche Weise die Beklagte die für die beiden ersten SchwarzZahlungen an die ♦ benötigten Beträge- nach geschafft hat'» Diesen
Nachweis hat es durch die in den Hüllen Bl» 375 R und 391 befindlichen Belege als geführt erachtet» Das ist bedenken-frei» Ferner hat das Berufungsgericht nicht bloß zwei, sondern drei Zahlungen an die m als belegt angesehen» Auch diese Annahme ist rechtlich einwandfrei; sie wird getragen durch die drei vorgelegten Quittungen über insgesamt 95o774c74 DI»!, die mit dem Namen.Neuen unterzeichnet sind, und die von Herbert NtfB$ einem Angestellten der
-8-
abgegeb ene unter schriftlich beglaubigte Erklärung (Hülle Bl-, 73 R), einen Betrag dieser Höhe in drei Teilbeträgen ”für seine Auftraggeber als Ausgleich für die Lieferung von Teppichen vereinnahmt” zu haben« Bildlich hat das Berufungsgericht die mit dem Hamen Heuen unterschriebenen Quittungen auch nicht als Urkundenbeweis gewertet, sondern in ihnen unter Hervorhebung ihrer Mängel lediglich eine Bestätigung der von Heinz und 3chpp|^ gegebenen Dar-
stellung gesehen« Dies war nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte bereits von unc*
Sehe intuit t ungen vorgelegt hat« An'der getroffenen Feststellung war das Berufungsgericht auch nicht durch das erste Revisionsurteil gehindert« Die dort auf S« 7 ange-steilte Erwägung% Auch wenn davon auszugehen sei, daß 102o791? 37 DM an die und C^pp|, gezahlt worden seien, bestehe kein Zweifel, daß die Beklagte den Kläger arglistig getäuscht habe, weil sie diese Zahlungen vor Abschluß des angefochtenen Auseinandersetzungsvertrages nach ihrem eigenen Vortrag als Provisions Zahlungen a^^sgcgeben habej bindet nicht, da sich auf Grund der Vernehmung von ein ganz anderer Sachverhalt ergab« Danach hat bemerkt, daß die verbuchten Beträge falsch belegt waren, und nur darauf Wert gelegt, daß die Beträge ”rausgegangen” sind, während ihm ganz gleichgültig war, ob der Empfänger nun -oder wie sonst
hieß, und er den Auseinandersetzungsvertrag auf Grund der ihm erteilten Vollmacht auch dann geschlossen haben würde, wenn die Beklagte die XpÜ und Cppppl als die wahren Zahlungsempfänger genannt hätte«
Das Berufungsgericht hebt hervor, daß ein urkundlicher Hachweis dafür fehle, daß und auf welchem 1STege die Beklagte das für den dritten Teilbetrag ihrer Schwarzzah-
-9-
lung an die D|^ benötigte Geld nach* B^[^p geschafft habe. Aber auch ohne einen solchen Nachweis glaubt es Heinz 31gp^ daß er auch diesen Teilbetrag an die D^pgezahlt habe« Die Revision macht demgegenüber geltend, damit setze sich das Berufungsurteil darüber hinweg, daß im ersten Revisionsurteil gesagt ist, die Feststellung, daß an die 3p|^^uiid
102.791,37 DM gezahlt Worden seien, habe ganz besonderer Begründung bedurft» Insoweit übersieht die Revision wie bei ihrer zuvorjerörtorten Rüge, daß das Berufungsgericht nicht die dritte Schwarz Zahlung an die Dpp, sondern seine Annahme, daß die Beklagte den hierfür benötigten Betrag in B^PP verfügbar hatte, bloß auf die Aussage von Heinz 3pp gestützt hat» Denn die Annahme der Aushändigung der dritten SchwarzZahlung an die D^Jpist nicht nur auf die Aussage von Heinz Ipp gestützt, sondern auch darauf, daß über alle drei Teilzahlungen je eine Quittung mit dem Hainen Neuen vor liegt und daß Neuen unter schriftlich beglaubigt erklärt hat, die der Beklagten quittierten Beträge für Teppichlieferungen empfangen zu haben.
Das Berufungsgericht meint, die Glaubwürdigkeit werde nicht durch die Aussage in Fra-
ge gestellt. 3s führt insoweit aus, den es
gleichfalls für glaubwürdig erachtet, habe zwar bekundet, ß°hpP habe sich gegen ein entsprechendes Bügelt bereit erklärt, dem Kläger zu helfen, und hieraus folgere der Klager, Schupp sei ein gekaufter 2euge. Dieser Funkt sei aber bei den insoweit widersprechenden Aussagen von F( pHp und BchppH ungeklärt, möglicherweise sei F^ppmmn> der ^ckjgpp immerhin mit einem bestimmten Auftrag auf gesucht habe, eine falsch verstandene Äußerung Bch^pP verfänglich erschienen. Da sich insoweit Aussage gegen Aussage gegenüberstanden, war das Grund genug, diesen Funkt für unbewiesen anzusehen. Daß das Berufungsgericht hoch
-10-
die Möglichkeit eines Mißverständnisses erwog? statt sich auf die Beurteilung von Tatsachen zu beschränken? stellt entgegen der Ansicht der Revision keine Verletzung des § 286 ZPO dar«
Zu beanstanden ist dagegen? daß nicht ver-
nommen worden ist». Biese Unterlassung rechtfertigt das Berufungsurteil damit? daß die Parteien der angeblichen Provisionszahlung an Cg» bloß untergeordnete Bedeutung beigemessen hätten? weil sie ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 17,2,53 auf die Vernehmung dieses Zeugen verzichtet hätten. Dieser Verzicht bezog sich aber auf die durch den Beweisbeschluß.vom 17,10,52 (61, 134 d, A.) angeordnete Vernehmung darüber? daß Kgggggfe und M kein Teppichgeschäft.vermittelt und dafür auch keine Provision von 102,791?37 DM erhalten hätten? Tatsachen? die inzwischen unstreitig geworden waren. Außerdem hatte der Kläger in seinem Schriftsatz vom 27*3°57 (Bl, 345) zu der nunmehr entstandenen und bestrittenen Präge? ob 7c016?63 DM Provision erhalten habe? vorgetragen? sei nicht vernommen und die Beklagte habe von ihm lediglich Quittungen in Hohe von 4c841?23 DM vorgelegt. Also konnte dem weit früheren Vernehmungsverzicht weder entnommen werden? er beziehe sich auf diese Frage? noch? der Kläger lege der Vernehmung nur untergeordnete Be-
deutung bei. Die Nichtvernehmung dieses Zeugen kann aber der Revision nicht zu dem Rrfolg verhelfen. Wäre selbst davon auszugehen? daß nichts erhalten hat und daß
Otto und Karl-Heinz P0» äen ganzen angeblich
als Provision gezahlten Betrag veruntreut haben? so ist das für die Täuschungsanfechtung unerheblich. Denn? wie bereits im ersten Revisionsurteil ausgesprochen worden ist? berechtigen zur Anfechtung eines Vergleichs? der über Verfehlungen bestimmten Umfangs geschlossen wird? nur größere anaufgedeckt gebliebene Veruntreuungen, Und für
die Beurteilung der Glaubxvürdigkeit spielt es keine Holle* wenn zu den hervorgetretenen Verfehlungen von Otto Fp und Karl-Heinz P^p^ und der unaufrichtigen Prozeßführung bis sum Schluß des ersten Berufungsverfahren noch eine unwahre Angabe über den angeblich gezahlten Provisions-
betrag hinzukäme,
III. Der Kläger hat behauptet? Infolge der Verbuchung der 95o774?74 DM als Provision seien die Bilanzen per 31« 12,50 und 31 »3«.51 unrichtig gewesen; der Bewertung des Warenbestandes seien die den schwarz gezahlten Teil des Kaufpreises nicht ausweisenden Rechnungen zugrunde gelegt v/orden; auf diese W^ise habe sich die Verwendung der gefälschten Prövisionsouittungen über die auf dem Unkostenkonto vorgenommenen Falschbuchungen auf 'die dem Auseinandersetzungsvergleich zugrunde gelegten Bilanzen ausgewirkt und zu einer arglistigen Täuschung des Klägers geführt,
Bas Berufungsgericht hat demgegenüber festgestellt, daß .am 31» März 1951 von den von der bezogenen Teppichen nur noch Ware zu dem Rechnungsbeträge von etwa 30,000 DM vorhanden gewesen sei? daß dieser Y/arenbestand bei Berücksichtigung des schwarz gezahlten Kaufpreises um etwa 7»200 DM hätte höher bewertet werden müssen und daß und Rechtsanwalt Br, F^pp), die beide beim Abschluß des notariellen Auseinaüdersetzungsvertrages als Vertreter des Klägers auftraten, diesen Vertrag auch geschlossen haben wurden, wenn sie gewußt hätten? daß die als Provision verbuchten 95«774 ? 74 JL/A in Wirklichkeit schwarz an die BRAU gezahlter Kaufpreis waren, 8s*meint, die Herbeiführung eines nur geringfügig unter dem Wert liegenden Bestandsausweises könne nicht als eine selbständige Täuschungshandlung gewertet werden? keinesfalls sei sie aber für den Abschluß des notariellen Vertrages vom 16, Bovember 1951 ursächlich gewesen.
-12-
Die Revision rügt insoweit Verletzung aes § 565 Abs. 2 ZPO. Das erste Revisionsurteil (8. 8) hat die Frage? ob die bewußt falsche Angabe* die 102.791?37 D2ä stellten Provision dar? für den Vergleich vom 16. November 1951 ursächlich sei? unter einem ganz anderen Gesichtspunkt behandelt? nämlich unter dem Gesichtspunkt?’ ob der angeblichen Zahlung an die auch ein entsprechender Waren-
eingang gegenübersteht. Das Berufungsgericht hat dagegen festgestellt? daß die Beklagte für die von der D^^be-zogene Ware mehr bezahlt hat. Es hat daher Recht? wenn es sich im Hinblick auf diesen Sachverhalt nicht an das
erste Revisionsurteil gebunden erachtet hat.
• * '*
Die Revision hat auch nicht Recht? wenn sie die Frage nach der Berechtigung der:.gäuschungsanfechtung- aus der Person des Walter §0ßßKß und nicht danach beurteilt wissen will? ob und Dr, arglistig ge-
täuscht worden sind. ^ßßßßlßlßtß und Dr. fßfß haben den notariellen Vertrag vom 16. November 1951 als Vertreter des Klägers abgeschlossen und hatten hierzu Vollmacht.
Nach § 166 BGB ist daher ihre Kenntnis von den Dingen maßgebend. Daß Walter ^ßßßßßßß'-^er Generalbevollmächtigte des Klägers war und daß der Vertrag mit ,der OHG von Walter G^^ppl abgeschlossen und gleichfalls ängefechten worden
ist? ändert hieran nichts; dabei kann ganz außer Betracht « *
bleiben? daß der Kläger bloß die .Nichtigkeit des notariellen Vertrages festgestellt haben will und daß die Entscheidung über den gestellten Antrag nicht hinausgehen darf.
Soweit sich die Revision'aber gegen die Feststellung wendet? daß Dr,. ^ßßßßden Vertrag auch
dann geschlossen haben würden, wenn ihnen die D^^als der Zahlungsempfänger genannt worden wäre? bewegt sie sich auf dem ihr nicht zugänglichen tatsächlichen Gebiet.
"13-
IV. Das Berufungeurteil hält es für unerheblich, daß be Abschluß des Vertrages voia 16« November 1951 nicht offenbart wurde, daß die OHG auch nach Beendigung der von St*» und veranstalteten Prüfung in Teppich-
einfuhren zv/ischenge schalt et geblieben ist und so noch einen an sich der GmbH zustehenden Gewinn von 34*600 DM abge schöpft hato Denn, so stellt das Berufungsgericht fest;
babe mit der Fortsetzung dieser Abschöpfungs-taktik gerechnet und bei der Bewertung des Geschäftsanteils des Klagers einen r u n d e n Betrag von 90,000 DU für die Zeit vom 1. Juli bis 30«, September 1951 hinzugesetzt, was einem angenommenen Bruttogewinn von 225 «000 DM entsprochen habe«
Die Bevision rügt insoweit, daß die Kenntnis von
die Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB nicht trage da und Dr. als Gesamtvertreter gehandelt
hätten. Die Berechtigung dieser Büge kann dahingestellt bleiben, denn die unzulässige Abschöpfung eines Zwischengewinns von 34.600 Dü erhöhte den Wert des Geschäftsanteils des Klägers nur um 11« 533 DM, und das ist ein Betrag, der gegenüber den auch'von Dr. 3j^|» rund hinzugesetzten 90.000 DM nicht ins Gewicht, fällt.
9
. **
Die Bevision war daher zurückzuweisen
Die KostenentScheidung beruht auf § 97 ZPO
Dr, Canter Dr* Fischer Dr* Kuhn
Dr0 Haager
Br* Heinicke