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BGH · II ZR 140/38

Gericht: BGH · Aktenzeichen: II ZR 140/38

Am 23- November 1956 ließ die Klägerin das Lager des Beklagten überprüfen, ^uf dem Lager hätten 63 Fahrräder, November 1956 mitteilen, die Forderung aus den Dagerdifferenzen betrage 11 164,70 Dil. Selbst wenn ein Teil der Kommissionsware sich in Kommission bei anderen Abnehmern befinden sollte, hätten wenigstens Unterlagen hierüber vorhanden sein müssen. November 1956, da der Beklagte verschiedene Termine nicht beachtet habe, die ihm ihr Anwalt zur Erledigung aufgegeben habe, sehe sie sich veranlaßt, das Vertreterverhältnis mit sofortiger Wirkung zu lösen. Bas Berufungsgericht hat ausgeführt, die Forderung der Klägerin sei nicht durch Aufrechnung erloschen. Bin derartiger Verstoß liege einmal darin, daß der Beklagte sich nicht um das Lager gekümmert, dieses vielmehr dem Lagerverwalter überlassen habe, den er nicht überwacht habe. November 1956 ausschließlich darauf gestützt, daß der Beklagte die Termine nicht beachtet habe, die ihm ihr Anwalt aufgegeben habe. Der erkennende Senat (BGHZ 27, 220) hat entschieden, da3 zur Begründung einer außerordentlichen Kündigung grundsätzlich die mit der Kündigungserklärung nicht bekanntgegebenen, zu diesem Zeitpunkt aber bereits vorhanden gewesenen Gründe nachträglich mit der Wirkung geltend gemacht werden können, daß sie die Kündigung für den Zeitpunkt ihres Ausspruchs rechtfertigen. Ein derartiger Fall kann gegeben sein, wenn der Empfänger der Kündigungserklärung nach Treu und Glauben annehmen darf, der Kündigende werde sich auf den angegebenen Grund beschränken. November 1956 darauf gestützt, daß der Beklagte der Klägerin nicht fristgemäß mitgeteilt habe, wie er die Forderung der Xlägerin bezahlen oder sicherstellen wolle. Die Fehlbestände, die durch die mangelhafte Verwaltung des Lagers eingetreten sind, haben die Forderung der Klägerin, die der Beklagte nicht bezahlt und für die er auch keine Sicherheit angeboten hat, zur Entstehung gelangen lassen. Die Revision meint, jedenfalls habe die Klägerin das Ergebnis der Lagerkontrolle nicht als Grund zur fristlosen Kündigung betrachtet. der Beklagte die Fehlbestände, die durch die mangelhafte Verwaltung des Lagers entstanden waren, sofort bezahlt hätte« liieraus kann aber nicht gefolgert werden, die Klägerin habe die unsorgfältige Verwaltung des Lagers nicht mit zur Begründung der Kündigung verwerten dürfen, als der Beklagte die auf Grund der Fehlbestände entstandene Forderung nicht bezahlte und auch keine Sicherheitsleistung anbot. 2o Die Revision meint, ein wichtiger Grund habe nicht Vorgelegen, da der Beklagte kapitalstark und der Betrag von 11 164,70 DM nicht besorgniserregend gewesen sei. Denn es habe sich bald ergeben, daß sich auf dem Sigenlager des Beklagten 40 Fahrräder und 1C Mopeds befunden hätten. Hiernach hst sich nicht ergeben, daß sich von den Fehlbeständen 40 Fahrräder und 10 Mopeds auf dem Figenlager deB Beklagten befunden hätten. März 1953 aus, es sei richtig, daß die fehlenden Waren in auswärtigen Komraissionslagern gestanden hätten; es könne aber zwischen diesen Bagern und dem Eigenlager des Beklagten kein Unterschied gemacht werden. 3o Die Revision wendet, sich weiter gegen die xUffaseung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich nach dem 23. Der Beklagte hat lediglich mitgeteilt, er habe die Sache seinem Anwalt übergeben, von dem die Klägerin Die Klägerin habe dem Beklagten keine Zeit lassen wollen und die fristlose Kündigung ausgesprochen, obgleich ihr nach der Sachlage zu2u:nuten ge/.esen sei, dem Beklagten zur Aufklärung und Überlegung die erforderliche Zeit zu lassen und ihm Gelegenheit zu geben, den Streitfall durch ein Übereinkommen zu regeln. Die Revision übersieht bei diesen Ausführungen, daß der Beklagte, worauf das Berufungsgericht mit Recht hingewiesen hat, in seinem Schreiben vom 24« November 1956 der Klägerin geschrieben hatte, er werde 'iitte nächster .Voche, also bis zu dem 28. Da der Beklagte weiter vorträgt, er sei kapitalstark gewesen, so hätte er der Klägerin auch bis zu diesem Senin schreiben können, wie er sich die Bezahlung der Fehlbestände denke. Das 3erufunsgerieht führt daher ohne Rechtsirrtura aus, der Klägerin habe, als der Beklagte nur von seiner Empörung geschrieben, den Fehl« bestand aber nicht aufgeklärt, auf das Za*lunesbegehren nicht eingegangen sei und die Klägerin durch seinen Anwalt auf später vertröstet habe, deutlich werden müssen, daß der Beklagte für die durch seine mangelhafte Beaufsichtigung ermöglichten Vertragsverletzungen nicht habe eingestehen wollen* zu demindest sei für die Klägerin erkennbar gewesen, daß sie sich auf den Beklagten nicht mehr habe verlassen können. 4. Schließlich meint die Revision, es gehe nicht an, daß die Klägerin die Kündigung darauf zu stützen suche, daß der Beklagte nach der Aufrechnung nichts mehr zur Aufklärung des Sachverhalts getan habe. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte könne nicht damit durchdringen, daß er nach _rhalt des Kündigungsschreibens und der v ;n ihm erklärten Aufrechnung nicht mehr zur Aufklärung verpflichtet gewesen sei; der Beklagte übersehe, daß die Kündigung wegen schuldhaften Verhaltens bereits vorher ausgesprochen und durch sie die Entstehung der .-lusgleichsforderung verhindert worden sei. November 1956 nicht als Kündigungsgrund verwertet, sondern lediglich dargelegt, daß f das spätere Verhalten des Beklagten den bereits entstandenen Kündigungsgrund nicht habe beseitigen können.

Zitierte Normen: § 89b HGB
FehlbeständeForderungBerufungsgerichtKündigungAnwaltKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

II ZR 140/38
Verkündet am 110 April I960 Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Heinz
 btraße ff A
Beklagten und Revisionsklägers, - ProzeSbevolimächtigters Rechtsanwalt Dr.
die Firma
 gegen
Werke,
 Inhaber Karl
 Klägerin und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigter: Hechtsanwalt Dr,
 hat der II. Zivilsenat ües Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11. April I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Sastelski und der Bundesrichter Br. Heidinger, ]>r. Kuhn, Dr. Haager und Dr. Reinicke
 für Recht erkannt;
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 9* Mai 195B wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Klägerin, die Fahrräder, Mopeds und deren Ersatzteile herstellt, übertrug dem Beklagten durch Vertrag vom 1. Januar 1955 ihre Vertretung für einen bestimmten Bezirk.
Sie richtete ihm ein "Xommisionslager’' ein, für das folgende Bestimmungen galten:
’’Für sämtliche getätigte Verkäufe müßten Sie uns eine Verkaufsmeldung auf unseren üblichen ^uftragszetteln einsenden. Diese Verkaufsmeldung müßte sich von den üblichen Aufträgen durch einen deutlichen Vermerk "ab Eager geliefert am ..." unterscheiden. Diese Verkauf smeldungen müssen täglich an uns eingesandt werden. Für evtl, von Ihnen zurückgenommene ftare müßte ebenfalls sofort eine entsprechende Meldung gemacht werden, damit hier bei uns die entsprechende Verbuchung vorgenommen werden kann. Per Ultimo eines ;}eden Monats wollen Sie uns bitte eine Lagerbestandsmeldung nach beiliegendem Muster einsenden."
Die Klägerin erklärte sich weiter bereit, ihre Erzeugnisse dem Beklagten auch auf Großistenbasis zu verkaufen.
Am 23- November 1956 ließ die Klägerin das Lager des Beklagten überprüfen, ^uf dem Lager hätten 63 Fahrräder,
25 Mopeds, 3 Tachometer und 20 Beleuchtungen vorhanden sein müssen. Es waren aber nur 21 Fahrräder und 11 Mopeds vorhanden. über den Rest der Waren - 42 Fahrräder, 14 Mopeds,
3 Tachometer und 20 Beleuchtungen - ließ sich aus den Unterlagen des Beklagten nichts entnehmen. Die Klägerin hatte keine Nachricht erhalten, daß diese Waren aus dem u,ager entfernt worden waren. Die Bestandsmeldungen des Beklagten waren seit Monaten falsch.
Der Beklagte schrieb darauf am 24. November 1956 an die Klägerin, er werde selbstverständlich überprüfen, worauf die Differenz zurückzuführen sei. Es könne sich aber hier
 nur um Kommissionsware handeln, die draußen stehe. Im übrigen sei es bisher immer so gewesen, daß er die Ware, die er vom Werkslager verkauft habe, abgerechnet und bezahlt habe.
Sr werde bis Mitte der nächsten Woche Aufklärung über die Werkslagerbestände geben. Sie Klägerin ließ dem Beklagten durch ihren Anwalt am 26. November 1956 mitteilen, die Forderung aus den Dagerdifferenzen betrage 11 164,70 Dil. Selbst wenn ein Teil der Kommissionsware sich in Kommission bei anderen Abnehmern befinden sollte, hätten wenigstens Unterlagen hierüber vorhanden sein müssen. Der Beklagte werde verstehen, daß die Klägerin außerordentlich besorgt sei. Der Beklagte möge bis Mittwoch dieser Woche (28. November 1956) erklären, wie er diese Forderung abtragen werde und welche Sicherheiten er leiste, wenn er den Gesamtbetrag nicht in bar zahle. Der Beklagte schrieb der Klägerin am 29 • November 1956, er sei über den verletzenden Brief der Klägerin befremdet. Er habe sich deshalb veranlaßt gesehen, die Sache seinem Anwalt zu übergeben, von dem die Klägerin weiters hören werde. Dieser bat die Klägerin min Schreiben vom 28. November 1956, weitere Antwort abzuwarten. Die Klägerin schrieb darauf am 50. November 1956, da der Beklagte verschiedene Termine nicht beachtet habe, die ihm ihr Anwalt zur Erledigung aufgegeben habe, sehe sie sich veranlaßt, das Vertreterverhältnis mit sofortiger Wirkung zu lösen.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 12 456,14 DM nebst Zinsen zu verurteilen; sie verlangt mit diesem Betrag vor allem Bezanlung der Fehlbestände. Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten.
Er bestreitet die Forderung nicht. Sr rechnet jedoch mit einem Anspruch auf, der ihm nach seiner Ansicht in höhe von 17 000 DM gemäß § 89 b HGB als Ausgleichsanspruch zusteht.
L -
Bas Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht die Berufung 2urückeewiesen. «at der Revision verfolgt der Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Bie Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision*
Entscheidungsgründe:
Bas Berufungsgericht hat ausgeführt, die Forderung der Klägerin sei nicht durch Aufrechnung erloschen. Dem Beklagten stehe kein Ausgleichsanspruch zu, da für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Beklagten Vorgelegen habe (J 89 b Abs. 3 HGB). Ber Beklagte habe gegen seine vertraglichen Verpflichtungen erheblich verstoßen.
Bin derartiger Verstoß liege einmal darin, daß der Beklagte sich nicht um das Lager gekümmert, dieses vielmehr dem Lagerverwalter überlassen habe, den er nicht überwacht habe. Ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten sei weiter darin zu sehen, daß der Beklage* nach der Kontrolle des Lagers vom 23. November 1956 bis zu dem 30. November 1956 nicht aufgeklärt habe, wie es zu dem Fehlen des größten Teils des Lagers gekommen sei. Auch habe er das Verlangen der Klägerin nach Zahlung oder Sicherstellung nicht erfüllt, ja nicht einmal sachlich beantwortet, soi. .ern nur »Vorte der Empörung gefunden.
1. Bie Revision greift diese Ausführungen an. Sie ist der Ansicht, die Klägerin habe die Kündigung am 30. November 1956 ausschließlich darauf gestützt, daß der Beklagte die Termine nicht beachtet habe, die ihm ihr Anwalt aufgegeben habe. Die Klägerin könne daher die mangelhafte Verwaltung des Lagers nicht nachträglich heranziehen, um die Berechtigung der Kündigung darzutun; es sei unzulässig, Kündigungsgründe nachzuschieben. Ber Ansicht der Revision
 
kann nicht zagestimmt werden. Der erkennende Senat (BGHZ 27, 220) hat entschieden, da3 zur Begründung einer außerordentlichen Kündigung grundsätzlich die mit der Kündigungserklärung nicht bekanntgegebenen, zu diesem Zeitpunkt aber bereits vorhanden gewesenen Gründe nachträglich mit der Wirkung geltend gemacht werden können, daß sie die Kündigung für den Zeitpunkt ihres Ausspruchs rechtfertigen. Im Einzelfall kann sich allerdings nach Treu und Glauben eine Beschränkung auf den zunächst angegebenen Kündigungsgrund ergeben. Ein derartiger Fall kann gegeben sein, wenn der Empfänger der Kündigungserklärung nach Treu und Glauben annehmen darf, der Kündigende werde sich auf den angegebenen Grund beschränken. Diese Voraussetzung ist jedoch im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Klägerin hat die Kündigung in dem Schreiben vom 50. November 1956 darauf gestützt, daß der Beklagte der Klägerin nicht fristgemäß mitgeteilt habe, wie er die Forderung der Xlägerin bezahlen oder sicherstellen wolle. Dieser Kündigungsgrund hängt mit der mangelhaften Verwaltung des Lagers zusammen. Die Fehlbestände, die durch die mangelhafte Verwaltung des Lagers eingetreten sind, haben die Forderung der Klägerin, die der Beklagte nicht bezahlt und für die er auch keine Sicherheit angeboten hat, zur Entstehung gelangen lassen. Der Beklagte war daher nicht berechtigt, die Kündigungserklärung dahin aufzufassen, die Klägerin werde die Mißstände, die sich bei der Lagerverwaltung ergeben hätten, nicht auch zu dem Anlaß der Kündigung nehmen wollen.
Die Revision meint, jedenfalls habe die Klägerin das Ergebnis der Lagerkontrolle nicht als Grund zur fristlosen Kündigung betrachtet. Sie habe nicht auf Grund dieses Ergebnisses gekündigt, sondern auf Grund späterer Vorkommnisse. Auch dieser Angriff der Revision kann keinen Erfolg haben.
Die Klägerin hätte zwar voraussichtlich nicht gekündigt, wenn
 
der Beklagte die Fehlbestände, die durch die mangelhafte Verwaltung des Lagers entstanden waren, sofort bezahlt hätte« liieraus kann aber nicht gefolgert werden, die Klägerin habe die unsorgfältige Verwaltung des Lagers nicht mit zur Begründung der Kündigung verwerten dürfen, als der Beklagte die auf Grund der Fehlbestände entstandene Forderung nicht bezahlte und auch keine Sicherheitsleistung anbot.
2o Die Revision meint, ein wichtiger Grund habe nicht Vorgelegen, da der Beklagte kapitalstark und der Betrag von 11 164,70 DM nicht besorgniserregend gewesen sei. Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt jedoch nicht übersehen. £s hat ausgeführt, die gute Finanzlage des Beklagten könne unterstellt werden. Der Beklagte hätte aber auch dann keine Mißstände bei der Verwaltung des Lagers einreißen lassen dürfen, wenn er in der Lage gewesen sei, den dabei eintretenden Schaden zu ersetzen. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsirrtura erkennen.
Die Revision ist der Auffassung, der Fehlbestand sei auch nur gering. Denn es habe sich bald ergeben, daß sich auf dem Sigenlager des Beklagten 40 Fahrräder und 1C Mopeds befunden hätten. Die Differenz sei also auf 2 Fahrräder und 4 Mopeds zusammengeschrumpft und habe sich damit als Bagatelle erwiesen. Mit diesen Ausführungen setzt sich die Revision in «iderspruch zu dem Vorbringen des Beklagten in den Tatsaeheninstanzen und zu den Feststellungen des Berufungsgerichts. Hiernach hst sich nicht ergeben, daß sich von den Fehlbeständen 40 Fahrräder und 10 Mopeds auf dem Figenlager deB Beklagten befunden hätten. £s ist vielmehr bis jetzt ungeklärt, wo sich die fehlenden Bestände, die erheblich über die Hälfte des buchmäßigen Lagerbestandes betragen haben, befunden haben und befinden. Der Beklagte hat mit Schreiben vom 24. November 1956 mit^eteilt, die Bestände
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müßten “draußen11 stehen, also auf auswärtigen Kommissions-lagern von Händlern, die die Ware an Dritte verkaufen wollten. Im Schriftsatz vom 2-1. Juni 1957 hat der Beklagte angegeben, das Weihnachtsgeschäft sei die Ursache dafür gewesen, daß die Bestände, die der Beklagte selbst verkauft habe, nicht karteimäßig abgerechnet worden seien. Im Schriftsatz vom 29. Oktober 1957 heißt es dann, 40 Fahrräder und 10 Mopeds hätten sich unverkauft im Eigenlager des Klägers befunden.
Als die Klägerin diese Behauptung bestritt, führte der Beklagte im Schriftsatz vom 14. März 1953 aus, es sei richtig, daß die fehlenden Waren in auswärtigen Komraissionslagern gestanden hätten; es könne aber zwischen diesen Bagern und dem Eigenlager des Beklagten kein Unterschied gemacht werden. i:it Hecht hat daher das Berufungsgericht (Berufungsurteil S. 17) ausgeführt, die Behauptungen des Beklagten bezüglich der Entstehung der Fehlbestände seien widerspruchsvoll; es sei nicht aufgeklärt worden, wo die fehlenden »sren geblieben seien.
3o Die Revision wendet, sich weiter gegen die xUffaseung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich nach dem 23. November 1956 schuldhaft verhalten. Sie macht zunächst geltend, der Anwalt der Klägerin habe dem Beklagten nur ein einziges r>ial, am Montag, den 26. November 1956, geschrieben und ihn gebeten, bis Mittwoch zu erklären, wie er die Forderung abtragen werde und welche Sicherheiten er gegebenenfalls leiste. Der Beklagte habe diese Bitte trotz der Kürze der Frist beachtet und ihm am Mittwoch, den 28. November 1956, durch seinen Anwalt antworten lassen. Auch habe er am 29. November 1956 selbst geantwortet. Die Briefe vom 28. und 29. November 1956 sind zwar geschrieben worden. In ihnen ist aber nicht die Frage beantwortet worden, die die Klägerin gestellt hat. Der Beklagte hat lediglich mitgeteilt, er habe die Sache seinem Anwalt übergeben, von dem die Klägerin
 
Näheres hören werde, und der Anwalt hat sieh darauf beschränkt, die Klägerin zu bitten, weitere Antwort abzu-warten.
Die Revision meint, jedenfalls sei die Frist, die der Anwalt der Klägerin in seinem Schreiben vom 26. November 1956 gesetzt habe, zu kurz gewesen. Die Klägerin habe dem Beklagten keine Zeit lassen wollen und die fristlose Kündigung ausgesprochen, obgleich ihr nach der Sachlage zu2u:nuten ge/.esen sei, dem Beklagten zur Aufklärung und Überlegung die erforderliche Zeit zu lassen und ihm Gelegenheit zu geben, den Streitfall durch ein Übereinkommen zu regeln.
Die Revision übersieht bei diesen Ausführungen, daß der Beklagte, worauf das Berufungsgericht mit Recht hingewiesen hat, in seinem Schreiben vom 24« November 1956 der Klägerin geschrieben hatte, er werde 'iitte nächster .Voche, also bis zu dem 28. November 1956, Aufklärung über die lagerbestände geben. Der Beklagte ist also selbst der Auffassung gewesen, er werde bis zu diesem Zeitpunkt den Fehlbestand aufklären können. Da der Beklagte weiter vorträgt, er sei kapitalstark gewesen, so hätte er der Klägerin auch bis zu diesem Senin schreiben können, wie er sich die Bezahlung der Fehlbestände denke. Hierbei ist zu beachten, daß das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei festgestellt hat, dem Beklagten sei zu diesem Zeitpunkt klar gewesen, daß er die Fehlbestände bezahlen müsse und nicht Verkäufe im fremden Namen für fremde Rechnung Vorgelegen hätten, deren Meldung lediglich verzögert worden sei. Das 3erufunsgerieht führt daher ohne Rechtsirrtura aus, der Klägerin habe, als der Beklagte nur von seiner Empörung geschrieben, den Fehl« bestand aber nicht aufgeklärt, auf das Za*lunesbegehren nicht eingegangen sei und die Klägerin durch seinen Anwalt auf später vertröstet habe, deutlich werden müssen, daß der Beklagte für die durch seine mangelhafte Beaufsichtigung
 
ermöglichten Vertragsverletzungen nicht habe eingestehen wollen* zu demindest sei für die Klägerin erkennbar gewesen, daß sie sich auf den Beklagten nicht mehr habe verlassen können.
Vfas die Revision hiergegen vorträgt, liegt auf tatsächlichem Gebiet und kann in der Revisionsinstanz nicht berücksichtigt werden*
4. Schließlich meint die Revision, es gehe nicht an, daß die Klägerin die Kündigung darauf zu stützen suche, daß der Beklagte nach der Aufrechnung nichts mehr zur Aufklärung des Sachverhalts getan habe. Vorgänge, die erst eingetreten seien, nachdem die fristlose Kündigung das Vertreterverhält*- * nis aufgelöst habe, könnten an der (Jnreehtmäßigkeit der voraus-gegangenen fristlosen Kündigung nichts ändern* Me Angriffe der Revision beruhen auf einem Mißverständnis. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte könne nicht damit durchdringen, daß er nach _rhalt des Kündigungsschreibens und der v ;n ihm erklärten Aufrechnung nicht mehr zur Aufklärung verpflichtet gewesen sei; der Beklagte übersehe, daß die Kündigung wegen schuldhaften Verhaltens bereits vorher ausgesprochen und durch sie die Entstehung der .-lusgleichsforderung verhindert worden sei. Das Berufungsgericht hat also das Vei'halten des Beklagten nach dem 30. November 1956 nicht als Kündigungsgrund verwertet, sondern lediglich dargelegt, daß f das spätere Verhalten des Beklagten den bereits entstandenen Kündigungsgrund nicht habe beseitigen können.
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Hacn alledem sind die Rügen der Revision unbegründet«» das ürfceil auch sonst keinen Rechtsfehler erkennen läßt,
^ die Revision, mit der K stenfolge aus l 97 ZPO, zurück-
zuweilen-
iiastelski Dr. Kaidinger Dr. Kuhn Dr. Haager Dr.Heinicke