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BGH

Gericht: BGH

Der Revision ist zuzugeben, daß damit das tatsächliche Vorbringen des Beklagten insofern nicht erschöpft ist, als der Beklagte den Gesellschaftsvertrag zu den vom Kläger geforderten Bedingungen nur unter Bruck abge-schlossen haben will» Hierzu hat er vorgetragen und unter Beweis gestellt, er habe seinen Betrieb in der Hoffnung auf ein Barlehen des Klägers ohne nennenswerte Barmittel eröffnet und dabei erhebliche* schon im Januar I960 fäl- nonunen» Unter dem 17» November 1961 hat er dem Kläger schriftlich eine Abmachung bestätigt, die u„ a» den Wegfall einer ihn beschwerenden Vertragsbestimmung (Hecht des Klägers auf Übernahme der Geschäftsführung) sowie die Auszahlung der Gewinnanteile für I960 und 1961 auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrags betraf» Auch in seiner Kündigungserklärung vom 23» Juni 1962 hat er nicht die Sittenwidrigkeit des Vertrags geltend gemacht, sondern lediglich ausgeführt, er könne den Vertrag zu den bisherigen hemmenden Bedingungen nicht mehr fortsetzen» Erst in dem Schreiben seines Rechtsanwalts vom 3» Januar 1963 an die Rechtsanwälte des Klägers behält sich der Beklagte vor, gegenüber der vom Kläger angedrohten Klage (auf Fortführung der Gesellschaft) auch die Nichtigkeit des Vertrags geltend zu machen» Gleich anschließend heißt es aber: uFür den Fall der einverstendlichen Beendigung zu dem 31o12o62 bleibt Ihrer Partei diese weitere Konsequenz erspart»u Damit hat der Beklagte klar seinen Willen bekundet, sich nicht auf die Nichtigkeit des Vertrags zu berufen, ihn also auf der Grundlage der vereinbarten Bedingungen abzuwickeln, wenn der Kläger seine Einwendungen gegen die Auflösung der Gesellschaft zu dem 31» Dezember 1962 fallen lasse» Diesen Willen hat der Beklagte später noch einmal in seinem Brief vom 7» März 1963 bekräftigt, worin er dem Kläger die Übersendung der Bilanz für 1962 angekündigt , einen beigefügten Verrechnungsscheck über 10»000 DM ,fvorbehaltlich späterer Verrechnung auf die Einlage und etwaige Gewinnanteile” angeboten und weitere Zahlungen in Aussicht gestellt hat» einwonden, der Gesellschaftsvertrag habe gegen die guten Sitten verstoßeno Dabei ist nach dem unstreitigen Sachverhalt davon auszugehen9 daß die wirtschaftliche Zwangslage, in der sich der Beklagte bei Vertragsabschluß befunden haben will, spätestens im Zeitpunkt des Kündigungsschreibens vom 23o Juni 1962 nicht mehr bestanden haben kann; sonst hätte sich der Beklagte nicht tatsächlich von dem Vcrträg zu lösen vermocht o Wenn er gleichwohl auch jetzt noch keine weiteren Polgerungen als die der ordentlichen Kündigung aus der angenommenen Nichtigkeit des Gosellochaftsvertrageo gezogen und hierbei ausdrücklich seine Bereitschaft erklärt hat, die Beziehungen zu dem Kläger wie ein rechtlich fehlerfreies Gesellschaftsverhält-nio zu beenden, so darf er nicht mehr nachträglich einen gegenteiligen Standpunkt einnehmen» Denn damit setzt er sich in einer Weise, die mit freu und Glauben unvereinbar ist, in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten0 3o Ob das Berufungsgericht nach läge der Sache aus der Unzulässigkeit der vereinbarten Kündigungsbeschränkung die Nichtigkeit des gesamten Vertrages gemäß § 139 BGB hätte herleiten müssen, wie die Revision meint, kann ebenfalls offenbleiben<> Auch insoweit muß sich der Beklagte entgegenhalton lassen, daß er sich bereit erklärt hat, die von ihm gekündigte Gesellschaft vertragsgemäß abzuwickeln» Geht man hiernach davon aus, daß das Gesellschafts-Verhältnis der Parteien auf Grund des Vertrages vom 7« Januar 1960 abzuwickeln ist, so durfte der Kläger in die Auseinandersetzungsrechnung nicht nur seine Einlage von 15o000 DM, sondern auch seinen Gewinnanteil für 1961 und 1962 in der vereinbarten.»Höhe einsetzen» Von diesen Posten war lediglich der Gewinnanteil für' 1962 der Höhe nach offen» Das Berufungsgericht hat insoweit dem Kläger den von ihm selbst genannten Betrag von 22»500 DM zugesprochen und dies damit begründet, der Beklagte habe die Angabe des Klägers nicht substantiiert bestritten» Das rügt die Revision erfolglos o Zwar hatte der Beklagte im ersten Rechtszug mit Schriftsatz vom 14» Oktober 1965 vorgetragen, der Gewinnanteil des Klägers betrage für 1962 »bei 21»165,13 DM»» Diese Angabe war aber keine Gegenäußerung zu der entsprechenden Klageforderung, die damals noch gar nicht erhoben war, sondern sollte lediglich das Vorbringen des Beklagten erläutern, der Kläger habe sich für seine Einlage übermäßige Vorteile ausbedüngen» Den Gewinnanspruch für 1962 hat der Kläger erst mit seiner Anschlußberufung geltend gemacht und auf mindestens 22»500 DM beziffert» Dazu hat sich der Beklagte nicht geäußert, während er in übrigen zur Anschlußberufung im einzelnen Stellung genommen hat» Das Berufungsgericht hat daher mit Recht den vom Kläger angegebenen Betrag gemäß § 138 Abs» 3 ZPO als zugestanden angesehen» 1. Das Berufungsgericht nimmt an, der Kläger habe die bis zu dem 16» April 1963 geleisteten Zahlungen des Beklagten zunächst auf seinen Gewinnanteil für I960 sowij auf das von seinem Vater gewährte Darlehen verrechnen dürfen, weil der Beklagte die zu tilgende Schuld nicht bestimmt habe. Hiergegen macht die Revision geltend, auf das Darlehen, das dem Vater zugestanden habe, habe der Kläger keine Zahlungen verrechnen können» Sie übersieht aber, daß die Parteien hier zusammen mit dem Vater des Klägers eine vom Beklagten mit Schreiben vom 17» November 1961 bestätigte Vereinbarung getroffen habe, wonach der Beklag- to vom lo Januar 1962 an das Darlehen mit monatlich 750 DM abtragen und außerdem auf den Gewinn von I960 monatlich 250 DM zahlen sollte» Diese Vereinbarung berechtigte den Zeugen Pflp, der sowohl für den Kläger als auch für dessen Vater die Buchhaltung führte, dazu, die eingehenden Zahlungen des Beklagten in der verabredeten Weise teils auf den Gewinnanteil des Klägers für I960 und teils auf das Darlehen zu verrechnen, soweit der Beklagte nicht ausdrücklich gemäß § 366 Abs» 1 BGB etwas anderes bestimmt hatte» 2» Am 15° März 1965 hatte der Beklagte eine Abschlagszahlung von 10o000 DM geleistet und dazu in einem Brief vom 7° März 1965 bemerkt, der Kläger solle sie f*vorbehaltlich späterer Verrechnung auf die Einlage und etwaige Gewinnanteile** entgegennehmen» Ob der Kläger diese Zahlung mit seinem Gewinnanteil für 1962 verrechnen durfte oder, wie die Revision meint, als auf seine Einlage geleistet hätte betrachten müssen, ist im Ergebnis gleichgültig» Denn beide Posten sind im Rahmen der Auseinander-

Zitierte Normen: § 138 BGB § 561 ZPO
GesellschaftParteiEinlageGewinnanteilKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
1URTEIL	Verkündet	am
2, Februar 1967 Heil, Justizoberoekrctär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Eugen 0
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Am
•Dt/AxcL^ OclA UilU. ilö V lö i,UUPA4.d^uia 5
- Prozqßbevollmächtigtex* t Rechtsanwalt Br0
den Kaufmann Friedhelm M a V 9
Gol
 Kläger und Revisionsbeklagten2 - Prozcßbevollmächtigter; Rechtsanwalt - »
Der IIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20 Februar 1967 unter Hit-v/irkung des Senatspräsidenten Dr* Fischer und der Bun-desrichter Dr» Kuhn, Biesecko, Dr<> Schulze und Fleck
 für Recht erkannt i
Die Revision gegen das Urteil des 60 Zivilsenats des Oberlandosgerichts Düsseldorf vom 13» Mai 1965 v/ird auf Kosten des Beklagten zurückgevrie-
■ sen o
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Barteien sind Kauflauteo Durch notariellen Vortrag vom 7° Januar I960 beteiligte sich der Kläger an dem neueröffneten Handelsgeschäft des Beklagten, einer Verkaufsstelle und Roparaturv^erkstätt für Kraftfahrzeuge, als.stiller Gesellschafter mit einer Einlage von 15»000 DIL Während der Kläger die auf unbestimmte Zeit eingegangene Gesellschaft jederzeit mit halbjähriger Frist zu dem Jahresende kündigen durfte, sollte eine ordentliche Kündigung durch den Beklagten “nur im vorherigen EinverständnisM mit dem Kläger zulässig sein (§ 2 Aböo 2) 0 Für ungev/Öhn-liche Geschäfte, insbesondere zu Finanzierungen von Geschäftsabschlüssen und Kaufverträgen mit Altv/agenübornah-me, hatte der Beklagte als Geschäftsführer die Zustimmung des Klägers einzuholen (§3 Abs« 1)0 Für die Geschäftsführung erhielt der Beklagte vorab jährlich 100000 DJL Am restlichen Reingewinn und am Verlust waren die Parteien je zur Hälfte beteiligt, wobei die Verlustbeteiligung des Klägers durch die Höhe seiner Einlage begrenzt war (§ 4)o Der Beklagte durfte Ersatz- und Zubehörteile "nur im beiderseitigen Einvernehmen der Gesellschafter"
einkaufen (§ 5 Abs» 3); "bei dieser Abrede spielte eine Rolle5 daß der Tater des Klägers eine Großhandlung für Autozubehör und -ersatzteile betreibt»
Der Beklagte hat die Gesellschaft mit Zustimmung des Klägers zu dem 31 o Dezember 1962 gekündigt o Mit der Klage hat der Kläger vom Beklagten seine Einlage von 15« 000 DM, seinen Gewinnanteil; für 1961 in Höhe von 22 «562 DM und die kapitalisierten^Zinsen auf diesen Gewinnanteil in der vereinbarten Höhe von 5 für die Zeit vom 1» März 1962 bis zu dem 31 o März 1963 mit 1»222910 DM? abzüglich am 13» März 1963 gezahlter 10»000 DM9 insgesamt also 28.784910 DM mit 5 $ Zinsen von 27o562 DM seit dem 5» April 1963 gefordert » In der Berufungsinstanz hat er den Beklagten auf Zahlung weiterer 32 » 038 DM mit 5 $ Zinsen von 22.500 DM seit dem 1» März 1963 und von 7o750 DM seit dem 1» November 1964 in Anspruch genommen» Diese Forderung setzt sich zusammen aus dem auf mindestens 22 * 500 DM geschätzten Gewinnanteil des Klägers für 1962 und einer Restforderung von 7°730 DM zuzü^ich 1»788 DM Zinsen aus einem Darlehen von 23o000 DM«, das der Kläger oder sein Vater dem Beklagten gegeben hat; hierzu hat der Kläger vorsorglich eine Abtretungserklärung seines Vaters vom 22«, Februar 1963
Der Beklagte hat mit seinem Antrag auf Klageabwei-sung eingewandt 9 der Gesell se hafts vertrag sei wegen seines Inhalts und der Art seines Zustandekommens sittenwidrig und deshalb nichtig <>	^	eingehen
v/ollen, sondern damit gerechnet, daß ihm der Vater des Klägers ein Darlehen geben werde* Den Gesellschaftsvertrag habe er nur unterschrieben3 weil er ohne das Geld seinen Betrieb hatte schließen müssen» Nachträgliche Änderungen des Vertrags seien ihm zugesagt 9 aber nicht gewährt worden» •
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Has Landgericht hat der Klage in Höhe von 28 * 764 ,10 HM mit 5 $ Zinsen von 27*562 HM seit dem 5« April 1963 statt-gegeben* Has Oherlandesgericht hat durch Teilurteil die Berufung des Beklagten zurUckgewiesen und auf die An-schlußherufung den Beklagten verurteilt, an den Kläger weitere 26*750 HM mit 5 $ Zinsen von 22»500 HM seit dem 1. Mörz 1963 zu zahlen* Im übrigen hat es die Anschlußberufung, (mit Bückeicht auf einen vom Beklagten hinterlegten Betrag von 3«500 HM) zurückgewiesen und die Entscheidung über den we it ergehenden Zinsanspruch des Klägers dem Schluöurteil Vorbehalteno Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage*
Entseheidunesgründe;
Io Has Berufungsgericht hält den Gesellschaftsvertrag der Parteien, aus dem der Kläger seinen Anspruch auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens gemäß § 340 HOB hwleitefe	meint, die einzelnen Ver-
tragsbestimmungen hätten den Beklagten nicht in einem solchen Maß in seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit beschränkt und vom Kläger abhängig gemacht, daß der Vertrag wegen sittenwidriger Knebelung des Beklagten nach § 138 BGB nichtig wäre0 Lediglich § 2 Abs* 2 des Vertrages, der ein Kündigungsrecht des Beklagten praktisch ausochließe, verstoße gegen zwingende Gesetzesvorschrif-ten (§§ 339? 132 HGB, 725 Abs* 3 BGB; BGHZ 23? 14)« Has habe aber nur zur Böige gehabt, daß eine vereinbarungs-widrige ordentliche Kündigung des Beklagten wirksam gewesen sei; es sei anzunehmen, daß die Parteien den Vertrag auch ohne die Kündigungsklausel abgeschlossen haben würden*
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Der Revision ist zuzugeben, daß damit das tatsächliche Vorbringen des Beklagten insofern nicht erschöpft ist, als der Beklagte den Gesellschaftsvertrag zu den vom Kläger geforderten Bedingungen nur unter Bruck abge-schlossen haben will» Hierzu hat er vorgetragen und unter Beweis gestellt, er habe seinen Betrieb in der Hoffnung auf ein Barlehen des Klägers ohne nennenswerte Barmittel eröffnet und dabei erhebliche* schon im Januar I960 fäl-
lig gov/eeone Verpflichtungen auf sich genommen. Ohne das Geld des Klägers wäre er alsbald wirtschaftlich zusammen-gobrocheno In dieser Notlage habe ihm der Kläger einen fertigen Vertragsentwurf vorgelegt und auf seinen Einwand, das sei ja etv/ao ganz anderes als ein Barlehens vertrag, erklärt, er bekomme das so dringend benötigte Geld erst, wenn er unterschrieben habe»
Ob dieses vom Berufungsgericht nicht gewürdigte Vorbringen im Zusammenhang mit dem Vertragsinhalt aus-reicht, um den Gesellschaftsvertrag nach dem Gesamtbild zu einom sittenv/idrigen Rechtsgeschäft zu stempeln, kann auf sich beruhen,. Im Ergebnis hat das Berufungsgericht jedenfalls mit Recht den Nichtigkeitseinwand des Beklag-
ten nicht durchgreifen lassen» Denn der Beklagte hat durch seine Äußerungen und sein Verhalten nach Vertragsabschluß ständig zu erkennen gegeben, daß er an dem Vertrag fosthalten wolle«,
lo So hat der Beklagte Uber zwei Jahre lang das GeseilSchaftsVerhältnis mit dem Kläger auf der Grundlage des Vertrags vom ?0 Januar I960 durehgeführt» Er hat mit Hilfe der Einlage des Klägers seinen Betrieb aufgebaut
 und daraus auch selbst einen beträchtlichen Nutzen gezogen» Überdies hat er vom Kläger oder dessen Vater noch ein Darlehen von 25o000 DM zu günstigen Bedingungen ange-

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nonunen» Unter dem 17» November 1961 hat er dem Kläger schriftlich eine Abmachung bestätigt, die u„ a» den Wegfall einer ihn beschwerenden Vertragsbestimmung (Hecht des Klägers auf Übernahme der Geschäftsführung) sowie die Auszahlung der Gewinnanteile für I960 und 1961 auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrags betraf» Auch in seiner Kündigungserklärung vom 23» Juni 1962 hat er nicht die Sittenwidrigkeit des Vertrags geltend gemacht, sondern lediglich ausgeführt, er könne den Vertrag zu den bisherigen hemmenden Bedingungen nicht mehr fortsetzen» Erst in dem Schreiben seines Rechtsanwalts vom 3» Januar 1963 an die Rechtsanwälte des Klägers behält sich der Beklagte vor, gegenüber der vom Kläger angedrohten Klage (auf Fortführung der Gesellschaft) auch die Nichtigkeit des Vertrags geltend zu machen» Gleich anschließend heißt es aber: uFür den Fall der einverstendlichen Beendigung zu dem 31o12o62 bleibt Ihrer Partei diese weitere Konsequenz erspart»u Damit hat der Beklagte klar seinen Willen bekundet, sich nicht auf die Nichtigkeit des Vertrags zu berufen, ihn also auf der Grundlage der vereinbarten Bedingungen abzuwickeln, wenn der Kläger seine Einwendungen gegen die Auflösung der Gesellschaft zu dem 31» Dezember 1962 fallen lasse» Diesen Willen hat der Beklagte später noch einmal in seinem Brief vom 7» März 1963 bekräftigt, worin er dem Kläger die Übersendung der Bilanz für 1962 angekündigt , einen beigefügten Verrechnungsscheck über 10»000 DM ,fvorbehaltlich späterer Verrechnung auf die Einlage und etwaige Gewinnanteile” angeboten und weitere Zahlungen in Aussicht gestellt hat»
Nach diesen Erklärungen des Beklagten und einem über zv/eijährigen tatsächlichen Bestehen der stillen Gesellschaft brauchte der Kläger nicht mehr damit zu rechnen, der Beklagte werde gegen seine Ausoinandorsetzungsforderung
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einwonden, der Gesellschaftsvertrag habe gegen die guten Sitten verstoßeno Dabei ist nach dem unstreitigen Sachverhalt davon auszugehen9 daß die wirtschaftliche Zwangslage, in der sich der Beklagte bei Vertragsabschluß befunden haben will, spätestens im Zeitpunkt des Kündigungsschreibens vom 23o Juni 1962 nicht mehr bestanden haben kann; sonst hätte sich der Beklagte nicht tatsächlich von dem Vcrträg zu lösen vermocht o Wenn er gleichwohl auch jetzt noch keine weiteren Polgerungen als die der ordentlichen Kündigung aus der angenommenen Nichtigkeit des Gosellochaftsvertrageo gezogen und hierbei ausdrücklich seine Bereitschaft erklärt hat, die Beziehungen zu dem Kläger wie ein rechtlich fehlerfreies Gesellschaftsverhält-nio zu beenden, so darf er nicht mehr nachträglich einen gegenteiligen Standpunkt einnehmen» Denn damit setzt er sich in einer Weise, die mit freu und Glauben unvereinbar ist, in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten0
2» Demgegenüber kann die Revision nichts aus dem Vortrag des Beklagten herleiten, er habe nach Vertragsabschluß immer wieder vergeblich versucht, vom Kläger eine Änderung der Vertragsbedingungen zu erreichen» Die Hoffnung, es werde doch noch zu einer solchen Änderung kommen, kann den Beklagten jedenfalls im Zeitpunkt seiner Kündigungoerklärung nicht mehr davon abgehalten haben, gegenüber dem Kläger die Sittenwidrigkeit der bisherigen Vertragsbestimmungen geltend zu machen«
3o Ob das Berufungsgericht nach läge der Sache aus der Unzulässigkeit der vereinbarten Kündigungsbeschränkung die Nichtigkeit des gesamten Vertrages gemäß § 139 BGB hätte herleiten müssen, wie die Revision meint, kann ebenfalls offenbleiben<> Auch insoweit muß sich der Beklagte entgegenhalton lassen, daß er sich bereit erklärt hat, die von ihm gekündigte Gesellschaft vertragsgemäß abzuwickeln»
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 4. Einen Anspruch auf Schadensersatz v/egen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen hat der Beklagte in den Tatsacheninstanzen nicht erhoben» In der Revisionsinstanz kann er diesen Anspruch auch nicht auf dem Umweg über eine materielle Rüge nach § 242 BGB neu in den Rechtsstreit einführen (§561 Abs» 1 ZPO)»
II. Geht man hiernach davon aus, daß das Gesellschafts-Verhältnis der Parteien auf Grund des Vertrages vom 7« Januar 1960 abzuwickeln ist, so durfte der Kläger in die Auseinandersetzungsrechnung nicht nur seine Einlage von 15o000 DM, sondern auch seinen Gewinnanteil für 1961 und 1962 in der vereinbarten.»Höhe einsetzen» Von diesen Posten war lediglich der Gewinnanteil für' 1962 der Höhe nach offen» Das Berufungsgericht hat insoweit dem Kläger den von ihm selbst genannten Betrag von 22»500 DM zugesprochen und dies damit begründet, der Beklagte habe die Angabe des Klägers nicht substantiiert bestritten» Das rügt die Revision erfolglos o
Zwar hatte der Beklagte im ersten Rechtszug mit Schriftsatz vom 14» Oktober 1965 vorgetragen, der Gewinnanteil des Klägers betrage für 1962 »bei 21»165,13 DM»» Diese Angabe war aber keine Gegenäußerung zu der entsprechenden Klageforderung, die damals noch gar nicht erhoben war, sondern sollte lediglich das Vorbringen des Beklagten erläutern, der Kläger habe sich für seine Einlage übermäßige Vorteile ausbedüngen» Den Gewinnanspruch für 1962 hat der Kläger erst mit seiner Anschlußberufung geltend gemacht und auf mindestens 22»500 DM beziffert» Dazu hat sich der Beklagte nicht geäußert, während er in übrigen zur Anschlußberufung im einzelnen Stellung genommen hat» Das Berufungsgericht hat daher mit Recht den vom Kläger angegebenen Betrag gemäß § 138 Abs» 3 ZPO als zugestanden angesehen»
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III o Welche Zahlungen der Beklagte an den Kläger geleistet hattep war zwischen den Parteien rechnerisch unstreitig (vgl* die beiden Aufstellungen, die der Buchhalter	im Beweistermin vom 24» Pebruar 1964 über-
reicht hat) o Unverständlich ist daher die Rüge einer Verletzung des §139 ZPO, mit der die Revision die überdies unzutreffende Behauptung verknüpft 7 der Beklagte habe eine ZahlungsaüfStellung beigebraöht und deren Richtigkeit durch Parteivernehmung unter Beweis gestellt»
Dagegen besteht zwischen den Parteien Streit darüber;, wie die einzelnen Zahlungen des Beklagten auf seine Verbindlichkeiten zu vorrechnen seien» Soweit es sich um die Hauptforderung des Klägers handelt? kommt es hierauf in Ergebnis nicht an, weil sich durch eine bloße Verschiebung innerhalb der Einzelposten die Gesamthöhe der noch offenen Schuldsumme nicht ändert » Die Art und Weise der Verrechnung könnte aber für die Zeitdauer und die Höhe der Verzinsung vor allem deshalb von Bedeutung sein* weil der Kläger für das Darlehen bis zu dem 31» Oktober 1964 nur 4*5 $ Zinsen, für sein Auseinandersetzungsguthabeh dagegen von Anfang an 5 $ Zinsen gefordert hat»
1. Das Berufungsgericht nimmt an, der Kläger habe die bis zu dem 16» April 1963 geleisteten Zahlungen des Beklagten zunächst auf seinen Gewinnanteil für I960 sowij auf das von seinem Vater gewährte Darlehen verrechnen dürfen, weil der Beklagte die zu tilgende Schuld nicht bestimmt habe. Hiergegen macht die Revision geltend, auf das Darlehen, das dem Vater zugestanden habe, habe der Kläger keine Zahlungen verrechnen können» Sie übersieht aber, daß die Parteien hier zusammen mit dem Vater des Klägers eine vom Beklagten mit Schreiben vom 17» November 1961 bestätigte Vereinbarung getroffen habe, wonach der Beklag-
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to vom lo Januar 1962 an das Darlehen mit monatlich 750 DM abtragen und außerdem auf den Gewinn von I960 monatlich 250 DM zahlen sollte» Diese Vereinbarung berechtigte den Zeugen Pflp, der sowohl für den Kläger als auch für dessen Vater die Buchhaltung führte, dazu, die eingehenden Zahlungen des Beklagten in der verabredeten Weise teils auf den Gewinnanteil des Klägers für I960 und teils auf das Darlehen zu verrechnen, soweit der Beklagte nicht ausdrücklich gemäß § 366 Abs» 1 BGB etwas anderes bestimmt hatte»
2» Am 15° März 1965 hatte der Beklagte eine Abschlagszahlung von 10o000 DM geleistet und dazu in einem Brief vom 7° März 1965 bemerkt, der Kläger solle sie f*vorbehaltlich späterer Verrechnung auf die Einlage und etwaige Gewinnanteile** entgegennehmen» Ob der Kläger diese Zahlung mit seinem Gewinnanteil für 1962 verrechnen durfte oder, wie die Revision meint, als auf seine Einlage geleistet hätte betrachten müssen, ist im Ergebnis gleichgültig» Denn beide Posten sind im Rahmen der Auseinander-
setzungsforderung des Klägers am 1» März 1963 fälli den und entsprechend zu verzinsen (vgl» § 4 Abs» 3, Abs* 2
gewor-§ 6

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IVo Die Revision ist daher zurückzuv/ei sen«, Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZKh
 Drc Fischer	Dr0	Kuhn	Liesecke
 Dr. Schulze	Fleck *
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