BGH · II ZR 139/63

Volltext der Entscheidung

II ZR 139/63
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Verkündet
 am 14« November 1963
Schorm, Justizangestellter
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 Beklagten und Revisionsklägers, -Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br,
 gegen
den Architekten Jakob B
Str. ۥ?
Kläger und Revisionsbeklagten. -Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Br.
hat der II» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 14« November 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br, Fischer und der Bundesrichter Br, Nörr, Liesecke, Br, Bukow und Br, Schulze
 für Recht erkannt:
Bie Revision gegen das Urteil des 9« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom 19« März 1963 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Jedoch wird der erste Satz der Formel des landgerichtlichen Urteils wie folgt gefaßt: Ber Kläger wird für berechtigt erklärt, die Firma Peter GflHIB in	ohne	Liquidation mit
 Aktiven und Passiven zu übernehmen«
Von Rechts wegen
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Tatbestand;
Der im Jahre 1876 geborene Kläger war von 1905 bis 1951 Mitarbeiter in der Bauunternehmung Peter	und
 seitdem bis 1956 deren Alleininhaber. Dann nahm er unter Umwandlung des Unternehmens in eine Offene Handelsgesellschaft den Beklagten als Mitgesellschafter auf und zog sich wegen seines hohen Alters in der Folgezeit etwas aus der Geschäftsleitung zurück«,
Finanzielle Schwierigkeiten der Gesellschaft führten Mitte I960 zu Vollstreckungsmaßnahmen und dazu, daß die Firma in der Zeitschrift "Händlerschütz” bekanntgemacht wurde» Dafür macht der Kläger den Beklagten verantwortlich»
Außerdem wirft er ihm u. a. vor, sich der Veruntreuung von Gesellschaftsmitteln schuldig gemacht zu haben» Insoweit ist zwischen den Parteien folgendes unstreitig:
Der Beklagte hat seit 1956 einen Teil der Betriebseinnahmen und -ausgaben nicht verbuchen lassen» Unverbuchte Sinnahmen hat er teilweise auf seinem privaten Bankkonto eingezahlt» Im Jahre 1959 sind von der Firma	GmbH	auf
 dieses Konto für Bauarbeiten, die die Gesellschaft ausgeführt hatte, 327o340 DM gelangt» Davon hat der Beklagte an die Gesellschaftskasse nur 243»100 DM abgeführt und auf Grund einer fingierten Hechnung als Betriebseinnahme verbuchen lassen» Über die restlichen 84»240 DM hat er mit dem Kläger nicht abgerechnet. Des weiteren sind von 1956 bis 1959 auf dem Privatkonto 104»337,96 DM eingezahlt worden. Dem Kläger ist die Herkunft dieser Gelder unbekannt. Aus unverbuchten Betriebseinnahmen stammen nach Angaben des Beklagten allerdings nur etwa 20.000 DM, von denen er nach Beginn des Hechtsstreits etwa 19»000 DM an die Gesell-schaftslcasse abgeführt haben will»
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Der Kläger hat beantragt, ihm die Bauunternehmung zx übertrageno
 Der Beklagte behauptet, er habe keine eigenen Vorteile gesucht, sondern das Unternehmen fördern wollen«
Das Privatkonto habe er unterhalten müssen, um gegenüber Architekten und anderen Kreisen großzügig sein und um auch löhne außerhalb der Bücher zahlen zu können« Im übrigen verweist er auf seine Verdienste beim v/eiteren Ausbau des Unternehmens und meint, daß der Kläger wegen seines hohen Alters nicht in der Lage sei, es ohne ihn weiterzuführen«
Das Landgericht hat das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven auf den Kläger übertragen.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewies en«
Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter«
Bntscheidungsgründe s
I,	Das Berufungsgericht ist von dem Vortrag des Beklagten ausgegangen, daß sich neben den 84,240 DM der Firma	nur	noch	etwa	20,000	DM	aus unverbuchten Betriebs*
einnahmen auf seinem Privatkonto befunden hätten und daß er davon inzwischen 19«000 DM an die Gesellschaftskasse abgeführt habe»
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Es hat ausgeführt, der Beklagte habe sich verdächtig gemacht, die restlichen 85.000 DM veruntreut zu haben« Schon dieser Verdacht genüge, um den Kläger zur Übernahme des Geschäfts zu berechtigen»
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1, Die Revision macht geltend, der Beklagte habe '.er Beweis gestellt, daß es sich im Falle	"um
 le Situation gehandelt habe, über v/elche der Kläger lau unterrichtet gewesen sei"«
Das Berufungsgericht brauchte diesem Beweisantritt loch nicht nachzugehen. Der Kläger hatte dem Beklagten a. vorgeworfen, trotz seines Ende 1958 abgegebenen ’Sprechens, künftig alle Betriebseiiinahmen zu verbu-sn, auch den Geldeingang Bim Jahre 1959 nicht .lstandig verbucht zu haben. Nur diesen Vorwurf hatte ' Beklagte mit seinem Beweisantritt entkräften wollen,
1 Zusammenhang seiner Ausführungen im Schriftsatz vom Februar 1963 ergibt das eindeutig. Das Berufungsge-:ht hat seine Entscheidung aber nicht auf den Vorwurf itützt, der Beklagte habe die Zahlung der Firma BflBft ’ teilweise verbucht, sondern darauf, daß er über die Igültige Verwendung der nicht verbuchten 84*240 DM mit l Kläger nicht abgerechnet hat, und zwar auch nicht ;ern.
2.	Des weiteren greift die Revision die Feststel-lg des Berufungsgerichts an, der Beklagte habe noch im iriftsatz vom 6. Februar 1963 jede Abrechnung des Falles ■II über das Gericht abgelehnt. Die Revision macht gelid, der Beklagte habe im ersten Rechtszug um eine Auflage >eten, falls das Gericht eine solche Abrechnung für er-’derlich halten sollte; das Berufungsgericht habe mithin 139» 286 ZPO verletzt.
Die Rüge ist unbegründet. Denn das erstinstanzliche jrbieten des Beklagten war durch seine gegenteilige Erlrung in der Berufungsinstanz gegenstandslos geworden.
3,	Die Revision stellt zur Nachprüfung, ob der Ver-:ht, der Beklagte habe 85*000 DM veruntreut, genüge, um
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die Klage aus § 142 HGB zu rechtfertigen» Sie bezweifelt dies insbesondere deshalb, v/eil der Kläger gewußt und gebilligt habe, daß nicht alle Einnahmen und Ausgaben verbucht und die unverbuchten Einnahmen auf dem Bankkonto des Beklagten angesammelt worden seien» Sie rügt insoweit die Übergehung zahlreicher Beweisantritte für diese Behauptung»
Die Rüge ist unbegründet»
Wie der Senat in BGHZ 31, 304 f ausgesprochen hat, kann ein Gesellschafter dann gemäß § 140 HGB ausgeschlossen werden, v/enn er schuldhaft den begründeten Verdacht erweckt hat, sich in hohem Maße unredlich verhalten zu haben, ^Pür die Übernahmeklage kann nichts anderes gelten» Von dieser Rechtsprechung abzuweiahen, sieht der Senat keinen Anlaß»
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der von dem Beklagten erweckte Verdacht schwer genug wiege, um die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses mit ihm für den Kläger unzu demutbar zu machen«. Das läßt sich unter den hier gegebenen Verhältnissen nicht beanstanden»
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 Mach
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 Ob der Kläger wußte und damit einverstanden war, daß der Beklagte im Falle	mehr,	als verbucht, ein-
genommen und diesen Mehrbetrag auf sein Bankkonto eingezahlt hatte, ist demgegenüber belanglos» Der Beklagte hat selbst nicht behauptet, der Kläger habe damit zugleich zu dem Ausdruck gebracht, daß er auf eine Abrechnung über den Mehrbetrag verzichte» Erst recht ist unerheblich, was der Kläger über die Nichtverbuehung anderer Einnahmen und Ausgaben angeblich wußte»
rieh habe habe: einv/i men i Verf, hält]
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II» Des weiteren hat das Berufungsgericht dargelegt, der Beklagte könnte sich nicht damit entschuldigen, daß
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Kläger ,,mitgemacht,, habe; denn das sei nicht der Pall sen» Zwar habe der Kläger gewußt, daß der Beklagte un-uchte Einnahmen auf seinem Bankkonto eingezahlt habe» abe aber nicht die Einzelheiten gekannt und habe sich Machenschaften des Beklagten ständig widersetzto
 Auch in diesem Zusammenhang rügt die Revision die gehung der Bev/eisantritte, mit denen der Beklagte hatte un wollen, daß der Kläger die Verschleierung von Einen und Ausgaben und die Ansammlung unverbuchter Einen gekannt und gebilligt habe» Weiter macht sie gel-, daß, wer das Vorhandensein unverbuchter Einnahmen e, nach der Lebenserfahrung darauf bedacht sein werde, nicht in alle Einzelheiten einweihen zu lassen, um sich inem etwaigen Steuerstrafverfahren auf seine Unkenntnis fen zu können» Außerdem sei der Beklagte wieder ordnungs-g verfahren, sobald der Kläger Widerstand geleistet
 Es kann auf sich beruhen, inwieweit der Kläger die enschaften des Beklagten gekannt hat oder hätte kennen en, und inwieweit er sie gebilligt hat»
Denn die Revision übersieht, daß das Berufungsge-t dem Beklagten lediglich zu dem Vorwurf gemacht hat, er sich dem Verdacht ausgesetzt, 85»000 DM veruntreut zu rio Gegenüber diesem Vorwurf kann die Revision nicht enden, der Kläger habe die Verschleierung von Einnah-and Ausgaben gegenüber dem Finanzamt, also* eine andere ehlung des Beklagten geduldet; denn darin liegt im Ver-ais zu dem Beklagten, auf das es unter den obwaltenden Um-äen allein ankommt (vgl» BGHZ 31, 306 f), kein Ver-Lden»
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte 3 sich auf etwaige Verdienste um das Unternehmen und
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demgemäß auch auf die Höhe des Auftragsbestandes nicht berufen«, Die Nachteile, die er dem Unternehmen durch Veruntreuungen möglicherweise zugefügt habe, könnten wesentlicj größer sein, als die auf seinen Verdiensten beruhenden etwaigen Vorteile. Der Niedergang des Unternehmens habe bereits Mitte I960 eingesetzt, zu einer Zeit also, in der der Beklagte noch vollen Einfluß auf die Geschäftsführung-..gebebt] habe •
lo Zu Unrecht wendet die Revision demgegenüber ein, für die finanziellen Schv/ierigkeiten im Jahre I960 könne der Beklagte schon deshalb nicht verantwortlich gemacht werden, weil er seit Ende 1958 keine Einnahmen und Ausgaben mehr verschleiert habe» Er hat die 84o240 DM der Firma	erst im Jahre 1959 erhalten, kann also die
 Veruntreuung, deren er verdächtig ist, insoweit frühestens in diesem Jahr begangen haben» Deshalb durfte das Berufungsgericht durchaus die Machenschaften des Beklagten als Ursache des Geschäftsniedergangs im Jahre I960 ansehen, solange nicht der Beklagte das Gegenteil darlegte.
2„ Die Revision kann dem Berufungsgericht aber auch nicht vorwerfen, es habe allgemeine Beweisregeln verletzt und habe zu Unrecht die Beweisantritte übergangen, mit denen der Beklagte seine Verdienste um den Ausbau des Unternehmens hatte dartun wollen.
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Komman
 weiter
Gesell
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Denn das Berufungsgericht hat solche Verdienste des Beklagten seinen Erwägungen zugrunde gelegt. Wenn es dabei diesen Verdiensten aus tatsächlichen Gründen jedoch gleichwohl keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat, so muß die Revision das in dieser Instanz hinnehmen, da insoweit ein Rechtsfehler nicht ersichtlich ist.
IV. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Verfehlung des Beklagten wiege so schwer, daß dem Kläger eine Fort-
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tg des Gesellschaftsverhältnisses auch dann nicht zu-it werden könnte, wenn der Beklagte nur noch als .ditist beteiligt bliebe»
Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte des en auch prüfen müssen, ob nicht eine Auflösung der schaft nach § 133 HGB den Interessen des Klägers haben würde»
Dem kann nicht gefolgt werden»
Allein der Beklagte ist es gewesen, der durch sein schaftswidriges Verhalten das Vertrauenesverhältnis en den Gesellschaftern zerstört hat» Bei dieser Sach-ann es dem Kläger von vornherein nicht zugemutet wer-as Unternehmen, in dem er mehr als 50 Jahre seines tätig gewesen war, nunmehr um des Beklagten willen nem Lebensabend zu zerschlagen» Bei dieser Sachlage eine Auflösung der Gesellschaft nicht in Betracht n werden» Es ist daher aus Rechtsgründen nicht zu be-den, daß das Berufungsgericht sich mit dieser Möglich-icht noch besonders auseinandergesetzt hat»
Die nach alledem erfolglose Revision war mit der folge aus § 97 Abs» 1 ZPO zurüekzuweisen» Dabei war
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die Formel des erstinstanzlichen Urteils dem Wortlaut von § 142 HUB anzupassen»
Br« Fischer
 Dr«, Nörr
 Liesecke
Br«, Bukow
 Dr„ Schulze