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BGH · II ZK 138/61

Gericht: BGH · Aktenzeichen: II ZK 138/61

Hat das Berufungsgericht einen Zeugen vernommen und seine Aussage für glaubwürdig gehalten, so kann nach Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an einen anderen. Senat des Berufungsgerichts dieser Senat die Aussage des Zeugen nicht ohne nochmalige Vernehmung nur auf Grund der protokollierten Zeugenaussage als unglaubwürdig ansehen. Auf die Revision der Klägerin hat der erkennende Senat das Berufungsurteil des 8» Zivilsenats wegen Verfahrensmängel aufgehoben und die Sache an den 7. I, Bas Berufungsgericht hält nicht für erwiesen, daß der Beklagte über den Umsatz und den Reinverdienst des verkauften Geschäfts falsche Angaben gemacht hat. Das Berufungsgericht sieht auch keinen Anfechtungsgrund wegen arglistiger Täuschung darin, daß der Beklagte den wiederholten Inhaberwechsel verschwiegen hat, 1. Ber Revision ist zuzugeben, daß die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Täuschung der Klägerin sei wegen. Denn für den unterstellten Pall kommt es nur darauf an, ob das Geschäft zur Zeit des Verkaufs einen Jahresumsatz in der angegebenen Höhe erbrach hat. die Klägerin habe die behaupteten Angaben des Beklagten über den Umsatz nicht bewiesen« Der Beklagte hat die Klägerin, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht dadurch arglistig getäuscht, daß er den wiederholten Inhaberwechsel verschwiegen hat. Hierfür könnte im vorliegenden Falle sprechen, daß der Beklagte das Geschäft vor dem Verkauf sieben Monate mit gutem Erfolg geführt hat und der Umsatz während dieser Zeit von Monat zu Monat gestiegen ist. Sie können nicht, wie die Revision meint, darin gesehen werden, daß die Klägerin sich durch das erworbene Geschäft eine Dauerexistenz habe schaffen wollen. Die Verfahrensrügen der Revision richten sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die behaupteten falschen Angaben des Beklagten über den Geschäftsumsatz nicht bewiesen. Das Inserat habe der Makler auf gegeben, den der Beklagte mit dem Verkauf des Geschäfts beauftragt habe., - Demgegenüber habe der Zeuge jedoch ausgesagt, der Beklagte habe bei den Vertragsverhandlungen in Anwesenheit der Klägerin ihrem Ehemann erklärt, daß der Jahresumsatz die im Inserat genannte Hohe nicht erreiche, sondern sich auf Auch die Zeuginnen DfdHBB und hätten nach ihren Aussagen gehört, daß der Beklagte von einem Jahresumsatz von 140.000 DM geredet habe. Es sei deshalb, wie das Berufungsgericht meint, immerhin denkbar, daß die Angaben des Zeugen auch über den zugesicherten Umsatz - der Zeuge hatte insoweit, das Vorbringen der Klägerin bestätigt - auf nicht ganz sicheren Füßen ständen. Sie ist der Ansicht, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Richtigkeit, der Aussage von Dr. in dem aufgehobenen Berufungsurteil nicht in Zweifel gezogen y/orden sei. Hiervon abgesehen ist das Berufungsgericht in der Beurteilung der Sache frei und hat den Sachverhalt, wie er sich auf Grund der neuen Verhandlung ergibt, in eigener Verantwortung festzustellen. Auch im letzten Palle wird die Vorschrift des I § 355 ZPO gewahrt, wonach die Beweisaufnahme vor dem Pro- 1 zeßgericht erfolgt, Penn das zweite Berufungsverfahren, I das durch die .Aufhebung des ersten Berufungsurteils und I ■ Zurückverv/eisung der Sache an das Berufungsgericht zustande! Unterbleibt I die erneute Vernehmung eines Zeugen, so ist das Gericht da-1 durch rechtlich zwar nicht gehindert, den Inhalt der proto-1 kollierten Zeugenaussage unter Umständen anders als das I vernehmende Gericht zu würdigen (HG ZZP 61, 220). Bas Ge- I rieht kann sich aber kein, eigenes Urteil über die Glaub- I Würdigkeit des Zeugen bilden, wenn es, v/ie hier, anders I als das Gericht besetzt ist, das den Zeugen vernommen hat, I Denn dafür fehlen ihm die Voraussetzungen, nämlich der un- I mittelbare Eindruck, den das Gericht bei der Vernehmung I eines Zeugen gewinnt, um danach Urteilsfähigkeit, JSrinne- I rungsvermögen und Wahrheitsliebe, kurzu dem die Glaubwürdig- I keit des Zeugen und den davon abhängigen Beweiswert seiner Aussage beurteilen zu können. Zu der Auffassung, der Zeuge Br. erinnere sich nicht mehr zuverlässig an die Vorgänge beim Vertragsschluß und sein Zeugnis über den zugesicherten Umsatz stehe deshalb auf nicht ganz sicheren Füßen, durfte das Berufungsgericht mangels eigener Urteilsgrundlage daher nur gelangen, wenn auch das vernehmende Gericht dies angenommen und im Aüssageprotokoll,' in einem diesem gleichstehenden Vermerk (BGH NJW 1956, 1878) oder im Urteil niedorgelegt hatte. Zivilsenat des Berufungsgerichts hat Rechtsanwalt Dr. König nach dem Protokoll (GA Bl. 204 - 206) darüber gehört, welche Angaben der Beklagte über den Reinverdienst und Über den Jahresumsatz gemacht hat. Zum ersten Punkt hat der Zeuge erklärt, daß er zwar nach wie vor von der Richtigkeit seiner Aussage in der ersten Instanz überzeugt sei, wegen des Zeitablaufs - seit dem Vertragsschluß waren inzwischen fast drei Jahre und seit der ersten Vernehmung fast zwei Jahre vergangen.

Zitierte Normen: § 565 ZPO
GeschäftJahresumsatzAussageBerufungsgerichtZeugeKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

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Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein
ZPO §§ 286 B, 398 Abs. 1
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21C5 080
Hat das Berufungsgericht einen Zeugen vernommen und seine Aussage für glaubwürdig gehalten, so kann nach Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an einen anderen. Senat des Berufungsgerichts dieser Senat die Aussage des Zeugen nicht ohne nochmalige Vernehmung nur auf Grund der protokollierten Zeugenaussage als unglaubwürdig ansehen.
3GH, Urt« v. 26. September 1963 - II ZK 138/61
0!G München IiG München I
II ZK 138/61
Verkündet
 am 26. September 1963
Heil, Justizsekretär
 als Urkundabeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Geschäftsinhaberin Maria B flBHBl , Mf
W^HHIHBbtr.
Klägerin und Revisionsklägerin, -Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
 gegen
den Mechaniker Kurt D S.tr.
Beklagten und Revisionsbeklagten,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 Freiherr von
 hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Fischer und der Bundesrichter Br. Kuhn, Br. Nörr, Liesecke und Br. Bukow für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7« Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 3. Mai 1961 aufgehoben und die Sache zur and er weiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Der Beklagte verkaufte der Klägerin durch schriftlichen Vertrag vom 4. Juli 1955 ein Milchgeschäft. Der Kaufpreis betrug für das Geschäft einschließlich der Einrichtung und übernommener Warenvorräte 25.000 DM. Die Klägerin zahlte 13.000 DM. Die Bestforderung, von 12.000 DU y/andelten die Parteien in ein hypothekarisch gesichertes Darlehn um. Die Klägerin unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung. Auf Grund der darüber aufgenommenen notariellen Urkunde erwirkte der Beklagte die Eintragung einer Zwangshypothek auf einem Grundstück der Klägerin.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe sie vor und bei Vertragsabschluß arglistig getäuscht. Er habe den Jahresumsatz mit 180.000 DM und den Beinverdienst mit 14,6 cß> falsch angegeben, da der Umsatz 120.000 DM und der Beinverdienst 6 # betragen hätten. Weiter habe der Beklagte verschwiegen, daß das Milchgeschäft in den vorausgegangenen vier Jahren siebenmal den Inhaber gewechselt habe.
*
Die Klägerin hat die Wandlung des Kaufvertrages und die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklärt. Sie verlangt die Rückzahlung von 13.000 DM und begehrt ferner, die Zwangsvollstreckung aüs der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären.
i;
j	Der	Beklagte	bestreitet,	unrichtige	Angaben	gemacht
[	zu haben. Wahrheitsgemäß habe er den Jahresumsatz mit
|	140.000 DM, den Bohgewinn mit 14 $ und den Eeingewinn mit
[	6 angegeben.
i
[	Landgericht	und	Oberlandesgericht	haben die Klage
 im wesentlichen abgewiesen. Auf die Revision der Klägerin
 hat der erkennende Senat das Berufungsurteil des 8» Zivilsenats wegen Verfahrensmängel aufgehoben und die Sache an den 7. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen, Bas Berufungsgericht hat nach erneuter Verhandlung die Berufung der Klägerin, die ihren Zahlungsanspruch auf
11.881,48 DM ermäßigt hat, wiederum zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter Der Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels,
 Entscheidungründe;
I,	Bas Berufungsgericht hält nicht für erwiesen, daß der Beklagte über den Umsatz und den Reinverdienst des verkauften Geschäfts falsche Angaben gemacht hat. Hiervon abgesehen erscheint es dem Berufungsgericht fraglich, ob Uber haupt eine Täuschung oder unrichtige Zusicherung vorlicge, da der Jahresumsatz der Klägerin inzwischen den Betrag von
180.000	BM, den der Beklagte angegeben haben soll, überschritten hat. Das Berufungsgericht sieht auch keinen Anfechtungsgrund wegen arglistiger Täuschung darin, daß der Beklagte den wiederholten Inhaberwechsel verschwiegen hat,
II.	Die Revision greift das Berufungsurteil in sachlich-uhd verfahrensrechtlicher Hinsicht an. Ihre sachlich-rechtlichen Rügen sind nicht begründet.
1. Ber Revision ist zuzugeben, daß die Auffassung des Berufungsgerichts, eine Täuschung der Klägerin sei wegen. des von ihr inzwischen erzielten Umsatzes zweifelhaft, rechtlichen Bedenken begegnet. Denn für den unterstellten Pall kommt es nur darauf an, ob das Geschäft zur Zeit des Verkaufs einen Jahresumsatz in der angegebenen Höhe erbrach hat. Bie angefochtene Entscheidung beruht jedoch nicht auf dem gerügten Mangel, sondern allein auf der Annahme des 3e-
rufungsgerichts,. die Klägerin habe die behaupteten Angaben des Beklagten über den Umsatz nicht bewiesen«
2. Der Beklagte hat die Klägerin, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht dadurch arglistig getäuscht, daß er den wiederholten Inhaberwechsel verschwiegen hat. Sr ist danach von der Klägerin nicht gefragt worden und von sich aus zu einer Mitteilung nicht verpflichtet gewesen. Die Klägerin darf als Käuferin nicht erwarten, daß der Verkäufer alle Umstände offenbart, die für ihre Entscheidung erheblich sein könnten (vgl. RGZ 62, 149; BGB-RGRK 11. Aufl. § 460 Anm. 7)* Ein wiederholter Inhaberwechsel vor einem Geschäftsverkauf ist nicht ohne weiteres nitteilungspflichtig« Denn er kann verschiedene - auch allein in der Person der früheren Geschäftsinhaber liegende -Gründe haben und braucht sich zur Zeit des Verkaufs nicht mehr nachteilig auszuwirken. Hierfür könnte im vorliegenden Falle sprechen, daß der Beklagte das Geschäft vor dem Verkauf sieben Monate mit gutem Erfolg geführt hat und der Umsatz während dieser Zeit von Monat zu Monat gestiegen ist. Auskunft über etwaige Auswirkungen eines mehrfachen Inhaberwechsels geben ohnehin die Umsatz- und Ertragszahlen, die der Verkäufer als letzter Geschäftsinhaber erzielt hat. Heben diesen Zahlen wird der Verkäufer eines Geschäfts dem Käufer nur unter besonderen Umständen einen wiederholten Inhaberwechsel mitteilen müssen. Solche Umstände hat die Klägerin aber nicht'dargetan. Sie können nicht, wie die Revision meint, darin gesehen werden, daß die Klägerin sich durch das erworbene Geschäft eine Dauerexistenz habe schaffen wollen. Denn diese Absicht hat Im Zweifel 3©de* Erwerber eines Geschäfts. Ohne Bedeutung ist auch das Vertrauensverhältnis, das anfangs zwischen dem Ehemann der Klägerin und dem Makler Witzei auf Grund ihrer Kriegskameradschaft, aber niemals unter den Vertragsparteien, bestanden hat.
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III.	Die Verfahrensrügen der Revision richten sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe die behaupteten falschen Angaben des Beklagten über den Geschäftsumsatz nicht bewiesen. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt j
Die Klägerin habe durch eine Zeitungsanzeige erfahren, daß ein Milchgeschäft mit einem Jahresumsatz von
180.000	DIS zu verkaufen sei. Das Inserat habe der Makler
 auf gegeben, den der Beklagte mit dem Verkauf des
 Geschäfts beauftragt habe., Auch den früher für ihn tätig gewordenen Mäklern	un<*	habe der Beklag-
te den Jahresumsatz mit 180.000 DM angegeben. Von einem Umsatz in dieser Höhe habe er - nach den Aussagen der Zeugen Dr. Kt^^lund E^| - auch bei den Kauf Verhandlungen mit der Klägerin gesprochen. - Demgegenüber habe der Zeuge	jedoch	ausgesagt,	der	Beklagte habe bei
 den Vertragsverhandlungen in Anwesenheit der Klägerin ihrem Ehemann erklärt, daß der Jahresumsatz die im Inserat genannte Hohe nicht erreiche, sondern sich auf
140.000	DM belaufe. Auch die Zeuginnen DfdHBB und hätten nach ihren Aussagen gehört, daß der Beklagte von einem Jahresumsatz von 140.000 DM geredet habe.
Von den vorgenannten Zeugen hat Rechtsanwalt Dr. Kflü die. Klägerin beraten und ist beim Vertragsschluß der Parteien zugegen gewesen. Er ist darüber in beiden Vorinstanzen als Zeuge gehört worden. Seinem Zeugnis glaubte das Berufungsgericht nicht folgen zu können, well Dr.	seine	frühere	bestimmte	Aussage über den
 zugesagten Reinverdienst bei der zweiten Vernehmung eingeschränkt habe. Es sei deshalb, wie das Berufungsgericht meint, immerhin denkbar, daß die Angaben des Zeugen auch über den zugesicherten Umsatz - der Zeuge hatte insoweit, das Vorbringen der Klägerin bestätigt - auf nicht ganz sicheren Füßen ständen.
Diese BeweisWürdigung greift die Revision als fehlerhaft an. Sie ist der Ansicht, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Richtigkeit, der Aussage von Dr. in dem aufgehobenen Berufungsurteil nicht in Zweifel gezogen y/orden sei. Es sei deshalb zunächst zu fragen, ob das Berufungsgericht nicht an diese Feststellungen, die . in dem ersten Revisionsurteil weder beanstandet noch aufgehoben worden seien, gebunden sei. Jedenfalls habe das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit des Zeugen nicht anders als die Richter des ersten Berufungsurteils beurteilen dürfen. Denn nur der 8. Zivilsenat habe den Zeugen gehört und damit einen unmittelbaren Eindruck gewonnen. Hingegen habe sich der 7* Zivilsenat, der Uber die zurückverwiesene Sache entschieden habe, mit der Würdigung der Niederschriften begnügt, die Uber die Aussagen des Zeugen Dr.	auf genommen worden seien.
1.	Die Rüge der Revision ist unbegründet, soweit sie den § 565 Abs. 2 ZPO als verletzt ansieht. Nach der genannten Bestimmung ist das Berufungsgericht für die neue Entscheidung hur an die rechtliche Beurteilung gebunden, die das Revisionsgericht der Aufhebung des Berufungsurteils zugrunde gelegt hat. Hiervon abgesehen ist das Berufungsgericht in der Beurteilung der Sache frei und hat den Sachverhalt, wie er sich auf Grund der neuen Verhandlung ergibt, in eigener Verantwortung festzustellen. Es kann dabei auch die Tatsachen und Beweise anders als im ersten Berufungs-urt^il würdigen.
2.	Die Freiheit des Berufungsgerichts, die Aussage
 des Zeugen Dr. KiflHP zu würdigen, wird danach durch das erste Revisionsurteil nicht, beschränkt, ist aber wie stets an die Beachtung des Verfahrensrechts gebunden. Hierbei war es nach § 398 Abs. 1 ZPO dem Ermessen des Berufungsgerichts überlassen, Dr.	wegen	des eingetretenen Rieh-
-*7r
terwechsels nochmals zu hören oder davon ahzusehen und sic« auf die Würdigung seiner protokollierten Zeugenaussage su I beschränken. Auch im letzten Palle wird die Vorschrift des I § 355 ZPO gewahrt, wonach die Beweisaufnahme vor dem Pro- 1 zeßgericht erfolgt, Penn das zweite Berufungsverfahren, I das durch die .Aufhebung des ersten Berufungsurteils und I ■ Zurückverv/eisung der Sache an das Berufungsgericht zustande! gekommen ist, bildet nur die Fortsetzung des ersten Beru- I fungsverfahrens (vgl. BGH IM ZPO § 355 Nr, 6). Unterbleibt I die erneute Vernehmung eines Zeugen, so ist das Gericht da-1 durch rechtlich zwar nicht gehindert, den Inhalt der proto-1 kollierten Zeugenaussage unter Umständen anders als das I vernehmende Gericht zu würdigen (HG ZZP 61, 220). Bas Ge- I rieht kann sich aber kein, eigenes Urteil über die Glaub- I Würdigkeit des Zeugen bilden, wenn es, v/ie hier, anders I als das Gericht besetzt ist, das den Zeugen vernommen hat, I Denn dafür fehlen ihm die Voraussetzungen, nämlich der un- I mittelbare Eindruck, den das Gericht bei der Vernehmung I eines Zeugen gewinnt, um danach Urteilsfähigkeit, JSrinne- I rungsvermögen und Wahrheitsliebe, kurzu dem die Glaubwürdig- I keit des Zeugen und den davon abhängigen Beweiswert seiner Aussage beurteilen zu können.
Zu der Auffassung, der Zeuge Br.	erinnere
 sich nicht mehr zuverlässig an die Vorgänge beim Vertragsschluß und sein Zeugnis über den zugesicherten Umsatz stehe deshalb auf nicht ganz sicheren Füßen, durfte das Berufungsgericht mangels eigener Urteilsgrundlage daher nur gelangen, wenn auch das vernehmende Gericht dies angenommen und im Aüssageprotokoll,' in einem diesem gleichstehenden Vermerk (BGH NJW 1956, 1878) oder im Urteil niedorgelegt hatte. Hier muß entsprechend gelten, was die Rechtsprechung für die Verwertung ded persönlichen-Eindrucks verlangt, den der Einzelrichtetf erhält, wenn er. anstelle des erkennenden Gerichts einen Zeugen vernimmt (vgl. RG WarnRspr 1926 Ur.lTÜi
/ft
 Der 8. Zivilsenat des Berufungsgerichts hat Rechtsanwalt Dr. König nach dem Protokoll (GA Bl. 204 - 206) darüber gehört, welche Angaben der Beklagte über den Reinverdienst und Über den Jahresumsatz gemacht hat. Zum ersten Punkt hat der Zeuge erklärt, daß er zwar nach wie vor von der Richtigkeit seiner Aussage in der ersten Instanz überzeugt sei, wegen des Zeitablaufs - seit dem Vertragsschluß waren inzwischen fast drei Jahre und seit der ersten Vernehmung fast zwei Jahre vergangen. - aber heute nicht mehr ausschließen könne, sich damals nicht verhört zu haben.
Beim zweiten Punkt hat der Zeuge hingegen mit aller Bestimmtheit seine frühere Aussage über den zugesicherten Jahresumsatz bestätigt. Diese Aussage hat der 8. Zivilsenat in seinem Urteil dahin gewürdigt, daß er “keinen Anlaß hat, an der Richtigkeit der bestimmten Angaben des Zeugen Dr.K^I zu zweifeln“. Wenn davon abweichend der 7* Zivilsenat des Berufungsgerichts die Glaübv/ürdigke it (das Erinnerungsvermögen) des Zeugen Dr.	nunmehr	negativ	beurteilt	hat,
 so wird diese Würdigung weder von einer eigenen Urteilsgrundlage noch von einer entsprechenden Beurteilung des vernehmenden Gerichts getragen. Der 7. Zivilsenat hätte zu einer solchen Würdigung nur gelangen dürfen, wenn er den Zeugen selbst nochmals vernommen und sich damit selbst einen persönlichen Eindruck von diesem Zeugen verschafft hätte. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Würdigung ist somit verfahrensrechtlich unzulässig. Das darauf beruhende Berufungsurteil muß daher aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
—8—
itf. 1951 Nr. 147; JW 1933, 2215; 1938, 2767 und 2981)
Die weiteren Verfahrens rügen der Revision können damit auf sich beruhen; hiervon abgesehen sind sie auch unbegründet.
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IV.	Über die Kosten der Revision v/ird das Berufungsgericht zu entscheiden haben.
Br. Fischer	Br.	Kuhn	Br.	Nörr
 Liesecke	Br.	Bukow
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