Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird dem Berufungsgericht übertragen mit Ausnahme der folgenden Kosten, die durch die Revision des Beklagten zu 2 verursacht und gemäß Senatsbeschluß vom 7. Gemäß Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Rohstoff-TflBQ handelte es sich dabei um "ein bedingtes Termingeschäft mit börsenmäßiger Absicherung und Abdeckung über andere Sicherungsgeschäfte durch den Rohstoff-TflH^ als Stillhalter, der dem Kunden gegen Zahlung einer Prämie während einer bestimmten Laufzeit das Recht einräumt, von dem Rohstoff-Tg®B einen Warenkontrakt zu einem in der Long-Short-Dispo festgelegten Preis/Zuschlagspreis nach seiner Wahl zu kaufen oder an diesen zu verkaufen". Einen Gewinn konnte der Kunde dabei nur erzielen, wenn die Differenz zwischen dem Wert des Warenterminkontrakts am Abschlußtage und dem Wert am Tage der Ausübung der Option den Prämienbetrag überstieg, wobei es gleichgültig war, ob dies auf steigenden oder fallenden Börsenkursen beruhte. Gegen deren Geschäftsführer Dr. der die SS und den Rohstoff-TS beherrschte, war seit Frühjahr 1976 ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren wegen Verdachts des Betruges bei Geschäften mit Doppeloptionen anhängig, das inzwischen durch rechtskräftige Verurteilung von Dr. TaHV abgeschlossen ist. Die Rechtsbeziehungen zwischen der V.H.K. und dem Roh-stoff-TM^Ä, die auf Verhandlungen von Dr. TaS0 mit den Beklagten beruhten, wurden zunächst durch den Vorvertrag vom 1. Nachdem sich herausgestellt hatte, daß der Rohstoff- TflBI zahlungsunfähig ist, erwirkte der Kläger gegen die V.H.K. ein inzwischen rechtskräftiges Urteil auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der geleisteten Prämien nebst Zinsen. Er hat im wesentlichen geltend gemacht, die Beklagten hätten gewußt, daß gegen Dr. Taflm staatsanwaltschaftliche Ermittlungen wegen Verdachts des Betruges im Zusammenhang mit Optionsgeschäften der S0 und der Beraterkreis Börse AG geführt würden. Danach haftet der Geschäftsführer einer GmbH, die Warenterminoptionen vermittelt, dann nicht aus dem Gesichtspunkt der Vertreter- und Vertrauenshaftung, wenn er - wie hier - an den Verhandlungen mit den Kunden der GmbH nicht beteiligt war und auch sonst nicht mit einem persönlichen Anspruch auf Vertrauen hervorgetreten ist (vgl. In jener Entscheidung hat der Senat auch dargelegt, daß die Grundsätze der Prospekthaftung auf den GmbH-Geschäftsführer selbst dann nicht anzuwenden sind, wenn er - was der Beklagte hier bestreitet - für den unrichtigen Prospekt verantwortlich ist, mit dem die GmbH im allgemeinen Geschäftsverkehr wirbt. Dagegen läßt sich die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte hafte dem Kläger gemäß § 826 BGB für den eingeklagten Schaden nach dem derzeitigen Sachund Streitstand, nicht aufrechterhalten. Das Berufungsgericht legt zunächst dar, es lasse sich nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, daß die Beklagten zu der Zeit, als der Kläger die Optionen gekauft hat, Kenntnis von dem Ermittlungsverfahren gegen die SS und Dr. TaMB gehabt hätten. Juli 1976 in den Akten des Strafverfahrens gegen Dr. TaflHBBi (92 Js 1456/76, Bl. 7/10) ergebe sich aber folgendes: An diesem Tage habe auf Initiative der Koblenzer Polizei in den Räumen der V.H.K. bezüglich der Tätigkeit dieses Unternehmens eine Besprechung stattgefunden, an der neben anderen Beteiligten die beiden Beklagten und zwei Polizeibeamte teilgenommen hätten. Die Beklagten seien auch, wie sich aus dem Vermerk ergebe, über die Verbindungen und Tätigkeiten des Dr. Tal und der Beraterkreis Börse AG in der SW und dem Rohstoff-Tl befragt worden. Juli 1976 gewußt, daß die Polizei bei den von der V.H.K. vermittelten Optionsgeschäften Veruntreuungen von Kundengeldern zu demindest für möglich halte, und daß deswegen bereits polizeiliche Ermittlungen im Gange seien. Die Beklagten seien verpflichtet gewesen, den Kläger auf diese Umstände hinzuweisen, sie hätten dies aber vorsätzlich und sittenwidrig unterlassen. Die Revision weist zutreffend darauf hin, aus dem Vermerk ergebe sich nicht, daß polizeiliche Ermittlungen wegen Veruntreuung von Kundengeldern hinsichtlich der von der V.H.K. vermittelten Geschäfte des Rohstoff-Tfl^BI im Gange seien. Obwohl die Besprechung im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gegen Dr. TaflHBP geführt worden ist, kam dies nach dem Inhalt des Vermerks nicht zur Sprache. Daraus ergibt sich, daß nur über eine mögliche Veruntreuung der vom Broker zurücklaufenden Gelder und nicht, wie das Berufungsgericht annimmt, der eingehenden Kundengelder, also der Prämien, gesprochen worden ist. Außerdem läßt sich dem Vermerk nur entnehmen, daß die Polizeibeamten darauf hingewiesen haben, das Vertragswerk zwischen der V.H.K. und dem Rohstoff-Tfli bzw. Da diese Feststellung Voraussetzung für die Verurteilung des Beklagten gemäß § 826 BGB durch das Berufungsgericht war, läßt sich diese nicht aufrechterhalten. Das Berufungsgericht geht im Grundsatz zutreffend davon aus, daß ein Vermittler von Stillhalteroptionen, dem Umstände bekannt geworden sind, die gegen die Zuverlässigkeit des Stillhalters sprechen, keine Kunden für den Kauf solcher Optionen werben darf, ohne sie wenigstens auf diese Umstände hingewiesen zu haben. Da sich der Kläger zu dem Beweise seiner rechtlich erheblichen Behauptung, die Beklagten hätten zur Zeit des Abschlusses seiner Geschäfte mit der V.H.K. gewußt und gebilligt, daß der Rohstoff-TfBBI in betrügerischer Weise die Doppeloptionen nicht absichere und deshalb keine Gewähr für die Auszahlung etwaiger Sollte sich nach erneuter Prüfung ergeben, daß der Schadensersatzanspruch des Klägers aus diesen Gründen nicht gerechtfertigt ist, wird das Berufungsgericht auf die weiter geltend gemachten Klagansprüche zurückkommen müssen.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 2. April 1984 Spengler, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle II ZR 125/83 URTEIL in dem Rechtsstreit 1. Eike Li Ist raße 2 . . . . Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen Paul Straße Wr Kläger und Revisionsbeklagter, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. 2 Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. April 1984 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. h.c. Stimpel und die Richter Dr. Schulze, Dr. Kellermann, Bundschuh und Brandes für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 4. Mai 1983 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird dem Berufungsgericht übertragen mit Ausnahme der folgenden Kosten, die durch die Revision des Beklagten zu 2 verursacht und gemäß Senatsbeschluß vom 7. November 1983 von diesem zu tragen sind: 1/4 der Gerichtskosten, 10/33 der außergerichtlichen Kosten des Klägers und die vollen außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. Von Rechts wegen 3 -Tatbestand: Die beiden Beklagten gründeten Anfang 1976 die Versicherungen, Hypotheken, Kapitalanlagen (V.H.K.) Vermittlungsgesellschaft mbH in Diese übernahm im Juni 1976 die Vertre- tung der in V^^fe registrierten Rohstoff-T®^^, Gesellschaft für Exploration von Rohstoffen und Warenterminkontrakten für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Der Rohstoff-T®® gab nichtbörsennotierte, private Doppeloptionen auf Warenterminkontrakte heraus, die er als "Long-Short-Dispo" bezeichnete. Gemäß Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Rohstoff-TflBQ handelte es sich dabei um "ein bedingtes Termingeschäft mit börsenmäßiger Absicherung und Abdeckung über andere Sicherungsgeschäfte durch den Rohstoff-TflH^ als Stillhalter, der dem Kunden gegen Zahlung einer Prämie während einer bestimmten Laufzeit das Recht einräumt, von dem Rohstoff-Tg®B einen Warenkontrakt zu einem in der Long-Short-Dispo festgelegten Preis/Zuschlagspreis nach seiner Wahl zu kaufen oder an diesen zu verkaufen". Einen Gewinn konnte der Kunde dabei nur erzielen, wenn die Differenz zwischen dem Wert des Warenterminkontrakts am Abschlußtage und dem Wert am Tage der Ausübung der Option den Prämienbetrag überstieg, wobei es gleichgültig war, ob dies auf steigenden oder fallenden Börsenkursen beruhte. Der Rohstoff-T®Bi hat den Verkauf der Optionen im Frühjahr 1976 von der liechtensteinischen Firma Sfll übernommen. 4 Deren Vermittlerfirma in der Bundesrepublik Deutschland war die "Beraterkre is Börse" AG. Gegen deren Geschäftsführer Dr. der die SS und den Rohstoff-TS beherrschte, war seit Frühjahr 1976 ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren wegen Verdachts des Betruges bei Geschäften mit Doppeloptionen anhängig, das inzwischen durch rechtskräftige Verurteilung von Dr. TaHV abgeschlossen ist. Die Rechtsbeziehungen zwischen der V.H.K. und dem Roh-stoff-TM^Ä, die auf Verhandlungen von Dr. TaS0 mit den Beklagten beruhten, wurden zunächst durch den Vorvertrag vom 1. Juni 1976 und dann durch den Generalagenturvertrag vom 2. August 1976 geregelt. Die V.H.K. übernahm als General- agent gegen Provision die Werbung für den Roh Stoff-TMS, die Vermittlung von Kundenaufträgen und das Kassieren der Prämien. Vertragsgemäß richtete sie für die Vermittlungstätigkeit einen von den anderen Abteilungen unabhängigen Geschäftsbereich "Finanz und Börse" ein. Dieser wurde der Leitung des Dipl.Kaufmanns WS und des Ingenieurs unterstellt. Beide waren bis Februar 1976 für die Beraterkreis Börse AG in Frankfurt tätig gewesen. Ihnen war bei ihrem Eintritt als Angestellte in die V.H.K. bekannt, daß gegen Dr. TaSM ein Ermittlungsverfahren lief. Die Beklagten überließen die Gestaltung und Durchführung der Optionsgeschäfte WS und SiMSr die sich zur Kundenwerbung eines von ihrem Geschäftsbereich herausgegebenen Prospekts bedienten. 5 - Der Kläger, der von der V.H.K. einen Prospekt erhalten hatte, kaufte durch deren Vermittlung im August 1976 mehrere Doppeloptionen über Warenterminkontrakte an US-amerikanischen Warenbörsen gegen Prämienzahlungen von insgesamt 147.420 DM. Er hat aus diesen Optionen keinen Gewinn erzielt. Nachdem sich herausgestellt hatte, daß der Rohstoff- TflBI zahlungsunfähig ist, erwirkte der Kläger gegen die V.H.K. ein inzwischen rechtskräftiges Urteil auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe der geleisteten Prämien nebst Zinsen. Aufgrund dieses Titels ließ er die angeblichen Schadensersatzansprüche der inzwischen zahlungsunfähigen V.H.K. gegen die Beklagten gemäß § 43 GmbHG und deren Ansprüche auf Zahlung der Stammeinlage pfänden. Durch diese Maßnahmen sind ihm Kosten von 5.008,70 DM, 8.818,87 DM und 728,52 DM entstanden. Den Gesamtbetrag von 161.976,09 DM hat der Kläger von beiden Beklagten als Schadensersatz verlangt. Er hat im wesentlichen geltend gemacht, die Beklagten hätten gewußt, daß gegen Dr. Taflm staatsanwaltschaftliche Ermittlungen wegen Verdachts des Betruges im Zusammenhang mit Optionsgeschäften der S0 und der Beraterkreis Börse AG geführt würden. Sie hätten däher damit gerechnet, daß auch der Rohstoff-TBBR unerlaubte Geschäfte mache. Darauf hätten sie den Kläger hinweisen müssen. Dann hätte er die Optionen nicht gekauft. Den Hinweis hätten die Beklagten in betrügerischer Absicht unterlassen. Außerdem sei der Verkauf von Stillhalteroptionen für den Rohstoff-T«MI eben- 6 falls betrügerisch gewesen, weil den Beklagten bekannt gewesen sei, daß dieser keine Gewähr dafür biete, eventuelle Gewinne der Kunden auszahlen zu können. Im übrigen hafteten die Beklagten aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen und aus Prospekthaftung. Hilfsweise hat der Kläger die Klage auf die gepfändeten Forderungen der V.H.K. gegen die Beklagten gestützt. Die Beklagten haben bestritten, Kenntnis von dem Ermittlungsverfahren gegen Dr. Ta^B^BI gehabt zu haben. Sie hätten von den Optionsgeschäften nichts verstanden und diese den Angestellten WflR und Si4^Bl zur selbständigen Bearbeitung überlassen. Sobald sie im September 1976 aufgrund einer Mitteilung des damals neu eingetretenen Angestellten Wu^ Anlaß gehabt hätten, die Seriosität der Geschäfte des Rohstoff-T|HiM zu bezweifeln, hätten sie nach kurzfristig angestellten Nachforschungen die Tätigkeit für den Rohstoff-T^Bi eingestellt. Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Dagegen richteten sich die Revisionen beider Beklagten. Die Revision des Beklagten zu 2 war verspätet und ist nach Zurückweisung seines Wiedereinsetzungsgesuchs als unzulässig verworfen worden. Der Beklagte zu 1 verfolgt den Antrag weiter, die Klage abzuweisen. A 7 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch des Klägers lasse sich nicht auf Verschulden bei Vertragsverhandlungen und auf die Grundsätze der Prospekthaftung stützen, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats. Danach haftet der Geschäftsführer einer GmbH, die Warenterminoptionen vermittelt, dann nicht aus dem Gesichtspunkt der Vertreter- und Vertrauenshaftung, wenn er - wie hier - an den Verhandlungen mit den Kunden der GmbH nicht beteiligt war und auch sonst nicht mit einem persönlichen Anspruch auf Vertrauen hervorgetreten ist (vgl. Sen.ürt. v. 4.5.1981 - II ZR 193/80, LM BGB § 276 /Ci/ Nr. 36). Der Umstand, daß die Beklagten am unteren Rande des Deckblattes des Prospekts kleingedruckt als Geschäftsführer der V.H.K. angegeben sind, rechtfertigt nicht die Annahme einer persönlichen Vertrauenswerbung. Damit ist lediglich der Vorschrift des § 35 a GmbHG Rechnung getragen worden. In jener Entscheidung hat der Senat auch dargelegt, daß die Grundsätze der Prospekthaftung auf den GmbH-Geschäftsführer selbst dann nicht anzuwenden sind, wenn er - was der Beklagte hier bestreitet - für den unrichtigen Prospekt verantwortlich ist, mit dem die GmbH im allgemeinen Geschäftsverkehr wirbt. 8 Dagegen läßt sich die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte hafte dem Kläger gemäß § 826 BGB für den eingeklagten Schaden nach dem derzeitigen Sachund Streitstand, nicht aufrechterhalten. Das Berufungsgericht legt zunächst dar, es lasse sich nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, daß die Beklagten zu der Zeit, als der Kläger die Optionen gekauft hat, Kenntnis von dem Ermittlungsverfahren gegen die SS und Dr. TaMB gehabt hätten. Aus einem Vermerk des Kriminaloberkommissars MA vom 12. Juli 1976 in den Akten des Strafverfahrens gegen Dr. TaflHBBi (92 Js 1456/76, Bl. 7/10) ergebe sich aber folgendes: An diesem Tage habe auf Initiative der Koblenzer Polizei in den Räumen der V.H.K. bezüglich der Tätigkeit dieses Unternehmens eine Besprechung stattgefunden, an der neben anderen Beteiligten die beiden Beklagten und zwei Polizeibeamte teilgenommen hätten. Es sei im Zusammenhang mit den Warenterminoptionsgeschäften erörtert worden, daß die Sfll und der Rohstoff-Tfl| nach den getroffenen Vereinbarungen über die eingehenden Kundengelder verfügen könnten. Die Beklagten seien darauf hingewiesen worden, daß es dadurch möglich sei, die Gelder zu veruntreuen, weil sie nicht durch einen deutschen Treuhänder gesichert seien. Die Beklagten seien auch, wie sich aus dem Vermerk ergebe, über die Verbindungen und Tätigkeiten des Dr. Tal und der Beraterkreis Börse AG in der SW und dem Rohstoff-Tl befragt worden. Daraus schließt das Berufungsgericht, die 9 - Beklagten hätten spätestens am 12. Juli 1976 gewußt, daß die Polizei bei den von der V.H.K. vermittelten Optionsgeschäften Veruntreuungen von Kundengeldern zu demindest für möglich halte, und daß deswegen bereits polizeiliche Ermittlungen im Gange seien. Die Beklagten seien verpflichtet gewesen, den Kläger auf diese Umstände hinzuweisen, sie hätten dies aber vorsätzlich und sittenwidrig unterlassen. Dies greift die Revision mit Erfolg mit der Rüge gemäß § 286 ZPO an. Die Schlüsse, die das Berufungsgericht aus dem Aktenvermerk vom 12. Juli 1976 zieht, beruhen auf unvollständiger und deshalb fehlerhafter Würdigung des Inhalts dieses Vermerks. Die Revision weist zutreffend darauf hin, aus dem Vermerk ergebe sich nicht, daß polizeiliche Ermittlungen wegen Veruntreuung von Kundengeldern hinsichtlich der von der V.H.K. vermittelten Geschäfte des Rohstoff-Tfl^BI im Gange seien. Obwohl die Besprechung im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gegen Dr. TaflHBP geführt worden ist, kam dies nach dem Inhalt des Vermerks nicht zur Sprache. Dort heißt es einleitend nur, daß es sich um eine Besprechung "bezüglich der Tätigkeit der Firma (V.H.K.)" gehandelt habe. In diesem Rahmen erklärte der Gesprächsteilnehmer Ki^HII^' daß er a^s Treuhänder tätig sei und die Gelder der Kunden zu treuen Händen erhalten würde. Nach Abrechnung der Firma HoiSHH^ (einer Brokerfirma) überweise er die Gelder dorthin. Auf Frage der Polizeibeamten erklärte er, mit dem Rücklauf der Gelder nach Ausübung der Optionen habe er nichts zu 10 tun. Aus diesem Umstand und aus "den übergebenen Verträgen und Vereinbarungen zwischen den Firmen SH, VHf Rohstoff-Tm/Kk, VflHl" wurde der Schluß gezogen, daß diese Firmen dann über die Gelder, also über die Gewinne, verfügen könnten. Im Anschluß daran heißt es: "Auf diese Möglichkeit der Veruntreuung bzw. daß bei dieser Anlage die Gelder nicht von einem deutschen Treu» händer gesichert seien, wurden die Geschäftsführer hingewiesen. Sie erklärten, daß sie sich um eine Klärung bemühen wollten. Es wurde von unserer Seite nichts dahingehend geäußert, daß es sich bei den genannten ausländischen Firmen auch um Geschäftspartner der zwischenzeitlich geschlossenen Betrugsfirmen 'Beraterkreis Börse' handelte. Dies aus dem Grund, da die Geschäftsführer angeblich nichts Näheres über Herrn Dr. Tal^HH und seine Verbindung bzw. Tätigkeit in der Fa. Beraterkreis und den ausländischen Firmen wissen wollten." Daraus ergibt sich, daß nur über eine mögliche Veruntreuung der vom Broker zurücklaufenden Gelder und nicht, wie das Berufungsgericht annimmt, der eingehenden Kundengelder, also der Prämien, gesprochen worden ist. Diese sollten nach den Ausführungen von KiHHlP' wie sie im Vermerk niedergelegt sind, durch diesen als Treuhänder gesichert werden. Außerdem läßt sich dem Vermerk nur entnehmen, daß die Polizeibeamten darauf hingewiesen haben, das Vertragswerk zwischen der V.H.K. und dem Rohstoff-Tfli bzw. der SH ermögliche diesen Firmen die Veruntreuung der Kundengewinne. Daß die Beamten für die Beklagten erkennbar in dieser Richtung bereits einen konkreten Verdacht hegten, wie das Berufungsgericht mit seinem Hinweis 11 auf diesbezügliche Ermittlungen zu dem Ausdruck bringt, läßt sich dem Vermerk nicht entnehmen. Damit fehlt der Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten den Kunden der V.H.K. Umstände verschwiegen, die gegen die Zuverlässigkeit und Seriosität des Stillhalters sprechen, die tatsächliche Grundlage. Da diese Feststellung Voraussetzung für die Verurteilung des Beklagten gemäß § 826 BGB durch das Berufungsgericht war, läßt sich diese nicht aufrechterhalten. Dies führt jedoch nach dem jetzigen Sachund Streitstand nicht zur Abweisung der Klage. Das Berufungsgericht geht im Grundsatz zutreffend davon aus, daß ein Vermittler von Stillhalteroptionen, dem Umstände bekannt geworden sind, die gegen die Zuverlässigkeit des Stillhalters sprechen, keine Kunden für den Kauf solcher Optionen werben darf, ohne sie wenigstens auf diese Umstände hingewiesen zu haben. Rechtlich unbedenklich ist « das Berufungsgericht ferner der Auffassung, daß sich der Geschäftsführer einer GmbH, die solche Geschäfte vermittelt, gemäß § 826 BGB schadensersatzpflichtig machen kann, wenn er solche Umstände kennt und es trotzdem zuläßt, daß die GmbH ohne entsprechende Aufklärung weiterhin Kunden für diesen Stillhalter wirbt. Da sich der Kläger zu dem Beweise seiner rechtlich erheblichen Behauptung, die Beklagten hätten zur Zeit des Abschlusses seiner Geschäfte mit der V.H.K. gewußt und gebilligt, daß der Rohstoff-TfBBI in betrügerischer Weise die Doppeloptionen nicht absichere und deshalb keine Gewähr für die Auszahlung etwaiger 12 Gewinne biete (vgl. dazu BGHSt 29, 152), nicht nur auf den Aktenvermerk des Kriminaloberkommissars vom 12. Juli 1976 bezogen, sondern dafür auch Zeugenbeweis angetreten hat (vgl. Klageschrift S. 27 u. Schrifts. v. 15.4.1983, S. 3), muß die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Sollte sich nach erneuter Prüfung ergeben, daß der Schadensersatzanspruch des Klägers aus diesen Gründen nicht gerechtfertigt ist, wird das Berufungsgericht auf die weiter geltend gemachten Klagansprüche zurückkommen müssen. Stimpel Bundschuh Dr. Schulze Brandes Dr. Kellermann