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BGH

Gericht: BGH

Sine Gegenleistung wurde in den Vertrag nicht vereinbarte Am selben Tage übertrug der Beklagte auf Grund des Gesetzes über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften vom 12. Bis Mitte I960 wurden auch die Büroarbeiten dort erledigt, danach im Hause des Beklagten, Der Kläger führte noch dem 10. diese Vorabvergütung hatten sich die Parteien geeinigt, weil der Zeitaufwand des Beklagten für das Unternehmen größer geworden war als der des Klägers« Der Beklagte Unterzeichnete die Bilanzen und reichte sie dem Finanzamt ein« Ende 1963 weigerte er sich, dem Kläger die Bilanz für 1962 vorzulegen, v/eil der Kläger nicht Teilhaber des Unternehmens und auch nicht am Gewinn beteiligt sei«, Hit Schreiben vom 8. Unter diesen Voraussetzungen habe der Kläger als stiller Gesellschafter mit 40 # an dem Geschäft beteiligt worden sollen, habe aber seine Zusage nicht oingehalten. In der Berufungsinstanz bat der Beklagte im V/ege der Widerklage gleichfalls mehrere Peststellungsanträge gestellt, die dahin zielen, daß der Kläger überhaupt nicht oder doch in weit geringerem Umfange, als von ihm behauptet, an der Pirma Vi^^-Parben beteiligt gewesen sei; außerdem hat der Beklagte hilfsweise die Peststellung beantragt, daß der Kläger ihm wegen Nichterfüllung öeiner Beitragspflichten schadensersatzpflichtig Gei. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Abschluß einer Vereinbarung, wonach der Kläger im Innenverhältnis zu 40 an Geschäftsergebnis und am Vermögen der Firma Wl|^^-Farben habe beteiligt sein sollen, ergebe sich aus Diese Eilsendungen des Beklagten seien im übrigen unerheblich; denn die Parteien hätten ihr Ge-sellcchaftsverbältnis in Vollzug gesetzt: Sie hätten in den Bilanzen entsprechende Kapitalkonten geführt, hätten die Gewinne jährlich verteilt und versteuert, hätten zur Herstellung und zu dem Vertrieb von Farben mit bestimmt abgegrenzten Aufgabengebieten, aber ohne gegenseitige Y/eisungsbefugnis oder Unterworfenheit zusam-nongcarbeitet und hätten den Kläger unter anderem zwei Geldinstituten gegenüber noch im Jahre 1962 als stillen Teilhaber des Beklagten bezeichnet, dem der Beklagte Bankvollmacht erteilt habe. Eine Sohadenser-satzpflicht des Klägers lasse sich schon deshalb nicht feststellen, weil der Beklagte nicht dargetan habe, daß er die etwa fehlende Einlage des Klägers angemahnt habe und ihm aus der Nichtzahlung der Einlage ein Schaden ent standen sei. 1« Das Berufungsgericht legt dar, bei der Verhandlung von IO» Juli 1959 seien sich die Beteiligten nach der Bekundung des Notars DflHB darüber einig gewesen, Die Revision hält diese Feststellung für unmöglich, v/oil eine Beteiligung der KG an der GmbH, die in eine stille Beteiligung an dom Handelsgewerbe des Beklagten hätte ungcwandclt werden können, überhaupt nicht bestanden habe. Es genügte vielmehr, daß die Parteien bei Errichtung der stillen Gesellschaft übereinstimmend davon ausgegangen sind, die KG sei an dem Kapital der GmbH mit 447»59 DM beteiligt gewesen. Damit hat das Berufungsgericht die Aussage des Steuerberaters, wie ein Vergleich mit dem Vernehmungsprotokoll ergibt, richtig wiedergegeben, also auch auf einer zutreffenden Grundlage gewürdigt. 2, Die Revision kommt auf die Behauptung zurück, es sei der Abschluß eines schriftlichen Vertrages ins Auge gefaßt gewesen, und der Beklagte habe den Kläger häufig daran erinnert, sei aber von ihm immer wieder vertröstet worden. Auch die Revision zeigt keinen solchen auf.Sie versucht lediglich, die latsachenwürdi-guiic des Berufungsgerichts durch ihre eigene zu ersetzen, wenn 3ie aus der angeblichen Weigerung des Klägers, einen den Beklagten genehmen schriftlichen Gesellschaftsvertrag ubzuschließen, folgert, dem Kläger sei bewußt gev/esen, daß ein Vertragsverhältnis noch nicht zustande gekommen sei« Danach waren die Bewoisantritte des Beklagten für die Sehriftformvcrcinbarung unerheblich, a) Als Gesellschaftsform hat das Berufungsgericht eine stille Gesellschaft mit Beteiligung des Stillen auch an der Substanz des Unternehmens angenommen. Das lag auch durchaus nicht fern, da die KG sich mit Rücksicht auf ihre Kundschaft gänzlich aus dem Unternehmen zurückziehen wollte und der Kläger, ihr Kommanditist, schon Geschäftsführer der GmbH gewesen war und die Verhandlungen zur Errichtung dieser Gesellschaft geführt hatte. Es hat dies aus den Bilanzen entnommen, in denen als Teilhaber des Beklagten der Kläger erschien, und daraus, daß die Parteien im Jahre 1961 gegenüber dem Ingenieur KrÖber und im Jahre 1962 gegenüber zwei Geldinstituten nicht die KG, sondern den Kläger als stillen Teilhaber des Beklagten bezeichnet hatten. Das schließt aber nicht aus, daß sich die Parteien später anders geeinigt haben» Das Berufungsgericht brauchte deshalb der Behauptung des Beklagten nicht nachzugehen. c) Y/as die Parteien als Vermögenseinlage des Klägers angesehen haben, hat das Berufungsgericht zwar nicht aus-irücklich festgestellt. Er hat auch diese Dienste lach den rechtsirrtumsfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht freiwillig oder als Angestellter des Beklagten, sondern auf Grund seiner mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks erbracht, der in der Herstellung und dem gewinnbringenden Vertrieb von Farben durch den Beklagten als Einzelkaufmann bestand. Hätte der Kläger, v/ie der Beklagte unter Beweisantritt behauptet hat, ab Ende 1961 seine Tätigkeit eingestellt, so wäre das kein Beweisanzeichen dafür, daß der Kläger bis dahin die Geschäfte ohne eine entsprechende Rechtspflicht geführt habe. Keinesfalls könnte daraus zwingend entnommen werden, der Kläger sei am Unternehmen des Beklagten nicht beteiligt gewesen oder müsse sich eine Minderung seines Gewinnanteils gefallen lassen. Die Parteien haben dem Umstand, daß der Zeitaufwand des Beklagten für das Unternehmen im Laufe der Zeit größer geworden war als der des Klägers, gerade für die Zeit ab 1. getrageno Daruin war ein Beweis für die Behauptung des Beklagten, der Kläger sei ab Ende 1961 überhaupt nicht mehr für die Birma Wj^-Parben tätig geworden, entbehrlich , Zu Unrecht rügt die Revision insoweit noch die Übergehung eines anderen Beweisantritts«, Auf S« 16 der Berufungsbegründung hatte der Beklagte in das Wissen des Rechtsanwalts Dr. BflHB gestellt, der Kläger habe zugegeben, daß er Leistungen, die seine Beteiligung hätten rechtfertigen können, überhaupt nicht oder ganz unzulänglich erbracht habe« Dieser Beweisantritt war un-beachtlich, denn der Beklagte hat nichts über den Zusammenhang vorgetragen, in dem die angebliche Äußerung gefallen ist, die er selbst nur als Beweisanzeichen an-siento Inwieweit der Kläger der Birma W^^-Barben als (weitere) Vermögenseinlage Fabrikat ionsräume, Einrichtungen, Sachund Dienstleistungen der KG zu verschaffen gehabt hätte, ist noch den vorstehenden Darlegungen ohne Bedeutung« Soweit die Revision geltend macht, entsprechende Leistungen des Klägers seien nach der Auffassung des Beklagten Voraussetzung für das Zustandekommen eines Ge-sellschaftsverhältnisses gewesen, muß sie sich mindestens entgegenholten lassen, daß die Parteien ihre Gesellschaft in Vollzug gesetzt haben« Soweit das Berufungsgericht neue Beweisantritte des Beklagten im Schriftsatz vom 13» April 1967 als verspätet zurückgewiesen hat, war das durch § 529 Abs, 3 ZK) gerechtfertigt, Die mit diesem Schriftsatz eingereichten Unterlagen aber gaben für die Entscheidung nichts her, 5o Das Berufungsgericht bat bei der Annahme, die fristlose Kündigung vom 8, Januar 1964 sei unwirksam gewesen, den Begriff des wichtigen Grundes nicht verkannt. Seine Ansicht, der Beklagte hätte nicht kündigen können, ohne vorher zu dem Ausdruck zu bringen, daß er noch Wert auf die Mitarbeit des Klägers lege, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, 6, Do dom Berufungsgericht auch bei der Verneinung des von dem Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs kein Rechtsfehler unterlaufen ist, hat es mit Recht der Klage stattgegeben und die Y/iderklage abgewiesen, Dr, Kuhn Dr, Schulze Eieck Stimpel Dr, Bauer

Zitierte Normen: § 335 HGB § 398 ZPO § 529 ZK
KGBerufungsgerichtParteiGmbHKlägerBilanzstillRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
II_ZR_ 122/67	URTEIL	Verkündet am
24. März 1969 Kaufmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Kurt El
»Straße
- ProzeßbovolUmächtigter:
Beklagten, Widerklägers und Revisionsklägers,
 Rechtsanwalt Br. h,c
gegen
 den Kaufmann Gerhard
 Straße(
Kläger, Widerheklagten und Revisionsheklagten,
- Prozeßbevollmücbtigter:	Rechtsanwalt	Br
2
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24» März 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Kuhn und der Bundesrichter Dr. Schulzo, Bleck9 Stimpel und Dr. Bauer
 für Hecht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8, Mai 1967 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Parteien streiten um eine stille Beteiligung ües Klägers an einem Unternehmen des Beklagten.
Der Kläger war Kommanditist der Birma Arn,
0■■■• Diese Kommanditgesellschaft ("KG") errichtete, nachdem der Kläger für sie die Vorverhandlungen geführt hatte, durch Vertrag vom 28. November 1958 mit dem Beklagten eine GmbH. Die GmbH sollte in Räumen der KG unter Ausnutzung ihrer Einrichtungen und ihrer Vertriebsorganisation Barben herstollen und vertreiben, die der Beklagte vorher in seiner Drogerie entwickelt und in geringeren Umfang auch schon produziert und verkauft hatte. Das Stammkapital der GmbH betrug 20.000 DM9 die Stammeinloge des Beklagten 12.000 DM und die der KG 8.000 DM« Der sich aus der Bilanz ergebende Reingewinn war ira Verhältnis 60 (Beklagter) zu 40 (KG) zu verteilen. Geschäftsführer der GmbH wurden die Parteien, wobei dem Kläger die kaufmännische Leitung oblag.
 
Mitte 1959 drohte eine Kundin der KG, sie zu boykottieren, wenn sie als Rohstofflieferant der Back-induotrie sich weiterhin durch Beteiligung an einem anderen Unternehmen auf dem Gebiet der Anstrichstoffe betätige. Darauf legte der Kläger sein Amt als Geschäftsführer der GmbH nieder, und die KG trat durch notariellen Vertrag vom 10. Juli 1959 ihren Geschäftsanteil an den Beklagten ab. Sine Gegenleistung wurde in den Vertrag nicht vereinbarte Am selben Tage übertrug der Beklagte auf Grund des Gesetzes über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften vom 12. November 1956 das Vermögen der GmbH unter Ausschluß der Abwicklung auf sich selbst als Ein-zclkaufmann. Seitdem führt er das Unternehmen unter der Birma "l/J^-Earben, Inhaber Kurt	, nachfolgend
"Y/jj^-Barben" genannt. Bis zu dem 1. April 1964 wurden die Barben weiterhin in Räumen der KG bergestellt, für deren Überlassung die KG jetzt allerdings ein Entgelt erhielt. Bis Mitte I960 wurden auch die Büroarbeiten dort erledigt, danach im Hause des Beklagten, Der Kläger führte noch dem 10. Juli 1959 die Bücher weiter. Seit dem 1. Januar 1961 führte sie der Steuerberater WEr erstellte für die Jahre 1959 bis 1962 auch die Steuerbilanzen. In der Eröffnungsbilanz zu dem 1. Juli 1959 wies er für den Kläger ein Kapital von 447,59 DM und für den Beklagten ein Kapital von 544»45 DM aus und führte die Kopitalkonten bis zu dem 31. Dezember 1962 auf 33.663,34 DM für den Kläger und 63.727,71 DM für den Beklagten fort. Dabei verteilte er die Gewinne jeweils im Verhältnis 40 zu 60 und brachte dem Beklagten ab 1. Januar 1962 eine Tätigkeitovergütung von monatlich 1.000 DM gut. Auf
 
diese Vorabvergütung hatten sich die Parteien geeinigt, weil der Zeitaufwand des Beklagten für das Unternehmen größer geworden war als der des Klägers« Der Beklagte Unterzeichnete die Bilanzen und reichte sie dem Finanzamt ein« Ende 1963 weigerte er sich, dem Kläger die Bilanz für 1962 vorzulegen, v/eil der Kläger nicht Teilhaber des Unternehmens und auch nicht am Gewinn beteiligt sei«, Hit Schreiben vom 8. Januar 1964 kündigte er vorsorglich ein etwa bestehendes Beteiligungsverhältnis fristlos aus wichtigem Grund, v/eil der Kläger eine nennenswerte Tätigkeit in der Firma nicht mehr ausübe. Mit Schreiben vom 26, Juni 1964 kündigte er, da der Kläger der fristlosen Kündigung widersprochen hatte, ein etwa noch bestehendes Gesellschaftsverhältnis fristgemäß zu dem Jahresende. Dem Finanzamt reichte er für die Jahre 1959 bis 1962 "berichtigte Bilanzen" ein.
Der Kläger behauptet unter anderem, Mitte 1959 habe man vereinbart, das Unternehmen der GmbH in der Form einer stillen Gesellschaft weiterzuführen. Im Innenverhältnis habe er - der Kläger - alle Rechte und Pflichten erhalten, die bisher die KG gehabt habe. Demgemäß hätten die Kapitalkonten der Eröffnungsbilanz zu dem 1. Juli 1959 der Hohe nach den Kapitnlkonten der Umwandlungsbilanz zu dem 30. Juni 1959 entsprochen. Die KG habe zv/ar keine Einlage in Geld geleistet, ober - das ist unstreitig - Maschinen in die Gesellschaft eingebracht und sich für einen der GmbH gewährten Kredit verbürgt gehabt. Er selbst habe nach der Umwandlung Maschinen und Geräte eingebracht, und die KG habe für die Überlassung ihrer Einrichtungen und Fabrikationsräume einschließlich Strom und Wasser nur eine Anerkennungs-gebühr verlangt und ihre Fracht- und Personalleistungen unter deren Yfert, teilweise nur zu dem Selbstkostenpreis, be-
 
rechnet. In der Aufbauzeit sei auch sein persönlicher Einsatz sehr groß gewesen. Später habe er sich auf die eigentliche Geschäftsführung beschränken können.
Er hat mehrere Peststellungsanträge gestellt, die dahin zielen, daß er bis zu dem 31. Dezember 1964 zu 40 % am Gewinn und am Vermögen der Pirma VJ^^^-Parben beteiligt gewesen und vom Beklagten entsprechend abzufinden
 sei.
Der Beklagte macht unter anderem geltend, Ende Oktober 1959 hätten sie zv/ar vereinbart, daß der Kläger weiterhin die Bücher führe, den Betrieb kaufmännisch leite und die Gebäude der KG unentgeltlich zur Verfügung stelle. Unter diesen Voraussetzungen habe der Kläger als stiller Gesellschafter mit 40 # an dem Geschäft beteiligt worden sollen, habe aber seine Zusage nicht oingehalten. Er - der Beklagte - habe sich bis in das J ihr 1962 hinein wiederholt bemüht, den Kläger in einer noch festzulegenden Porra zu beteiligen. Zu bestimmten Abmachungen 3ei es jedoch nicht gekommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
In der Berufungsinstanz bat der Beklagte im V/ege der Widerklage gleichfalls mehrere Peststellungsanträge gestellt, die dahin zielen, daß der Kläger überhaupt nicht oder doch in weit geringerem Umfange, als von ihm behauptet, an der Pirma Vi^^-Parben beteiligt gewesen sei; außerdem hat der Beklagte hilfsweise die Peststellung beantragt, daß der Kläger ihm wegen Nichterfüllung öeiner Beitragspflichten schadensersatzpflichtig Gei.
— 6 —
Das Oborlandosgericht hat die Widerklage abgewiesen, die Berufung zurückgewiesen und unter Neufassung des Urteils festgostellt
a)	daß die Kündigung vom 8. Januar 1964 unwirksam gewesen sei?
b)	daß der Kläger bis zu dem 31. Dezember 1964 mit 40 i> an dem bilanzmäßigen Gewinn der Firma W^^-Farben beteiligt gewesen sei,
c)	daß dem Kläger zu dem 31. Dezember 1964 ein Auseinandersetzungsanspruch zustehe, dessen Höhe unter Zugrundelegung der Kapitalanteile zu dem 31. Dezember 1962 von 63.727*71 DH für den Beklagten und von 33.663*34 DM für den Kläger und unter Berücksichtigung der späteren Einlagen und Entnahmen der Parteien sowie einer Beteiligung des Klägers von 40 an den nach Abzug einer Tätigkeit svergütung von monatlich 1.000 DH für
 den Beklagten verbleibenden späteren Reingewinnen, an den stillen Reserven und an dem Geschäftswert der Firma VJ^^-.7arben zu dem 31. Dezember 1964 zu ermitteln sei»
Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, verfolgt der Beklagte seine Anträge zur Klage und zur Widerklage weiter.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Abschluß einer Vereinbarung, wonach der Kläger im Innenverhältnis zu 40 an Geschäftsergebnis und am Vermögen der Firma Wl|^^-Farben habe beteiligt sein sollen, ergebe sich aus
 
den vom Beklagten Unterzeichneten und dem Finanzamt cingpreiohten urspr^r»glichen Bilanzen und den Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen, Die Zeugen hätten nicht bestätigt, daß die Parteien den Vertrag schriftlich hätten niederlegen wollen oder daß es Punkte gehe, die nach der Auffassung des Beklagten einer Regelung bedurft hätten, aber ungeregelt geblieben seien, und daß der Kläger seine Binlagepflicht verletzt habe. Diese Eilsendungen des Beklagten seien im übrigen unerheblich; denn die Parteien hätten ihr Ge-sellcchaftsverbältnis in Vollzug gesetzt: Sie hätten in den Bilanzen entsprechende Kapitalkonten geführt, hätten die Gewinne jährlich verteilt und versteuert, hätten zur Herstellung und zu dem Vertrieb von Farben mit bestimmt abgegrenzten Aufgabengebieten, aber ohne gegenseitige Y/eisungsbefugnis oder Unterworfenheit zusam-nongcarbeitet und hätten den Kläger unter anderem zwei Geldinstituten gegenüber noch im Jahre 1962 als stillen Teilhaber des Beklagten bezeichnet, dem der Beklagte Bankvollmacht erteilt habe. Selbst wenn die Mitarbeit des Klägers unzureichend gewesen wäre, hätte das den Beklagten ohne vorherige Abmahnung nicht zur fristlosen Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses berechtigt, zu demal die Parteien der Mehrarbeit des Beklagten durch die Zubilligung einer Tätigkeitsvergütung ah 1, Ja nuar 1962 Rechnung getragen hätten. Eine Sohadenser-satzpflicht des Klägers lasse sich schon deshalb nicht feststellen, weil der Beklagte nicht dargetan habe, daß er die etwa fehlende Einlage des Klägers angemahnt habe und ihm aus der Nichtzahlung der Einlage ein Schaden ent standen sei.
Die dagegen gerichteten Revisionsangriffe sind unbegründet.
 
1« Das Berufungsgericht legt dar, bei der Verhandlung von IO» Juli 1959 seien sich die Beteiligten nach der Bekundung des Notars DflHB darüber einig gewesen,
’’daß die Beteiligung	^orm einer stillen Be-
teiligung erhalten bleiben solle1’*
Die Revision hält diese Feststellung für unmöglich, v/oil eine Beteiligung der KG an der GmbH, die in eine stille Beteiligung an dom Handelsgewerbe des Beklagten hätte ungcwandclt werden können, überhaupt nicht bestanden habe. Eine Bareinlage habe die KG nicht geleistet, und eine Sacheinlage habe sie nicht leisten können, weil eine Sachoinlageverpflichtung im GmbH-Gesellschaftsver-trag nicht verlautbart worden sei.
Auf die rechtswirksame Leistung einer Einlage der KG kam es jedoch für die Feststellung des Berufungsgerichts nicht an. Es genügte vielmehr, daß die Parteien bei Errichtung der stillen Gesellschaft übereinstimmend davon ausgegangen sind, die KG sei an dem Kapital der GmbH mit 447»59 DM beteiligt gewesen. Das aber hatten sie angenommen, wie die Bilanzen zun^^&s--Juni und 1. Juli 1959 ergeben.
An diesen Bilanzen muß sich der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts festhalten lassen.
Der Tatbestand des Berufungsurteils bezeichnet es als unstreitig, daß der Beklagte "die Bilanzen” unterzeichnet habe. Damit meint das Berufungsgericht auch die Eröffnungsbilanz zu dem 1. Juli 1959. Das entsprach dem Vortrag des Beklagten S. 26 der Berufungsbegründung. Der Schriftsatz vom 26. Mai 1967, in dem der Beklagte die Unterzeichnung der Bilanzen dann allerdings bestritten hat, liegt
 
erst nach dor Verkündung des Berufungsurteils0 Alles das übersieht die Revision» Gegenüber dem v/eiteren Einwand des Beklagten, die Bilanzen seien von dem Kläger eigenmächtig vorbereitet und von dem Steuerberater übernocoen worden, hat das Berufungsgericht aus-
geführt, der Steuerberater habe bekundet, alle Bilanzen aus eigener Verantwortung erstellt zu haben, wobei in erster Linie die Erklärungen des Beklagten über das Beteiligungsverbältnis des Klägers maßgebend gewesen seien, ferner aber auch die Unterlagen, die er in der ersten Zeit vom Kläger, später vom Beklagten erhalten habe. Damit hat das Berufungsgericht die Aussage des Steuerberaters, wie ein Vergleich mit dem Vernehmungsprotokoll ergibt, richtig wiedergegeben, also auch auf einer zutreffenden Grundlage gewürdigt.
Es ist ohne Belang, daß die Beträge, die vor der Errichtung der Bilanz zu dem 50, Juni 1959 auf dem Kapitalkonto der KG gutgebracht worden waren, nicht aus einer Bareinsahlung gestammt, sondern, wie der Beklagte in Schriftsatz vom 12. März 1965 S, 7 vorträgt, den Gegenwert für Maschinen gebildet hatten, die die KG der GmbH übereignet hatte. Denn im Jahre 1959 stand nicht die Gründung einer GmbH mit Sacheinlage, sondern die Errichtung einer stillen Gesellschaft in Erage»
2,	Die Revision kommt auf die Behauptung zurück, es sei der Abschluß eines schriftlichen Vertrages ins Auge gefaßt gewesen, und der Beklagte habe den Kläger häufig daran erinnert, sei aber von ihm immer wieder vertröstet worden. Die Revision meint, der Kläger hätte diese Behauptung widerlegen oder aber beweisen müssen, daß die Schriftform nur zu Beweiszwecken verein-
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hart v/orden sei; mindestens hätte das Berufungsgericht den Beweisantritten des Beklagten für seine Behauptung nachgehen müssen«.
Dieser Revisionsangriff ist unbegründet. Das Berufungsgericht hot in seiner Hilfsbegründung unterstellt, die Parteien hätten die Beurkundung des Vertrages verabredet gehabt, hat aber dem Verhalten der Parteien entnommen, der Beurkundung habe entgegen der Auslegungsregel des § 154 Abs«, 2 BGB keine rechtsbegründende, sondern nur klarstellende oder abänderndc Bedeutung zukommen sollen. Diese Peststollung liegt auf tatsächlichem Gebiet und läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision zeigt keinen solchen auf. Sie versucht lediglich, die latsachenwürdi-guiic des Berufungsgerichts durch ihre eigene zu ersetzen, wenn 3ie aus der angeblichen Weigerung des Klägers, einen den Beklagten genehmen schriftlichen Gesellschaftsvertrag ubzuschließen, folgert, dem Kläger sei bewußt gev/esen, daß ein Vertragsverhältnis noch nicht zustande gekommen sei« Danach waren die Bewoisantritte des Beklagten für die Sehriftformvcrcinbarung unerheblich,
3.	Die Revision vermißt Darlegungen des Berufungsgerichts darüber, welches der Inhalt des mündlich oder stillschv/eigend geschlossenen Gesellschaftsvertrages gewesen sei. Dieser Inhalt ergibt sich jedoch aus den Feststellungen des Berufungsgerichts mit hinreichender Deutlichkeit.
a)	Als Gesellschaftsform hat das Berufungsgericht eine stille Gesellschaft mit Beteiligung des Stillen auch an der Substanz des Unternehmens angenommen. Dagegen läßt sich aus Rechtsgründen nichts einwenden, da das Berufungs-
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gericbt das Vorhandensein eines Guthabens von 447959 DM an der GmbH festgestellt hat,
b)	Als Vertragspartner des Beklagten hot das Berufungsgericht den Kläger angesehen. Auch dabei ist ihm kein Rechtsfehler unterlaufen.
Die Beteiligten waren mit Rücksicht auf ihre Ver-tragsfreiheit nicht gehindert, an Stelle der KG den Kläger stillen Teilhaber werden zu lassen. Das lag auch durchaus nicht fern, da die KG sich mit Rücksicht auf ihre Kundschaft gänzlich aus dem Unternehmen zurückziehen wollte und der Kläger, ihr Kommanditist, schon Geschäftsführer der GmbH gewesen war und die Verhandlungen zur Errichtung dieser Gesellschaft geführt hatte.
Entgegen der Ansicht der Revision bat das Berufungsgericht nicht verkannt, daß die KG der GmbH als Gesellschafterin angehört hatte. Es durfte gleichwohl fest-steilen, stiller Gesellschafter des Beklagten sei nicht sie, sondern der Kläger geworden. Es hat dies aus den Bilanzen entnommen, in denen als Teilhaber des Beklagten der Kläger erschien, und daraus, daß die Parteien im Jahre 1961 gegenüber dem Ingenieur KrÖber und im Jahre 1962 gegenüber zwei Geldinstituten nicht die KG, sondern den Kläger als stillen Teilhaber des Beklagten bezeichnet hatten. Der Beklagte hatte zv/ar unter Beweisantritt behauptet, der Kläger habe ihm im Jahre I960 einen Vertrages entv/urf vorgelegt, der als stillen Teilhaber die Firma	bezeichnet habe. Das schließt aber nicht
 aus, daß sich die Parteien später anders geeinigt haben» Das Berufungsgericht brauchte deshalb der Behauptung des Beklagten nicht nachzugehen.
12
c)	Y/as die Parteien als Vermögenseinlage des Klägers angesehen haben, hat das Berufungsgericht zwar nicht aus-irücklich festgestellt. Es läßt sich aber dem Urteils-susamraenhang entnehmen0 Danach bestand die Einlage mindestens Ln dem haftenden Kapital des Klägers, wie es in den Bilan-sen ausgev/iesen war, und in seiner (Tätigkeit im Betrieb.
[n letzterer Hinsicht ist unstreitig, daß der Kläger weit ibcr den 10. Juli 1959 hinaus in der Pirma b^^-Farben oufmännisch gearbeitet hat. Er hat auch diese Dienste lach den rechtsirrtumsfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht freiwillig oder als Angestellter des Beklagten, sondern auf Grund seiner mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks erbracht, der in der Herstellung und dem gewinnbringenden Vertrieb von Farben durch den Beklagten als Einzelkaufmann bestand. Unter diesen Umständen bildeten entgegen der Ansicht der Revision auch die Dienste des Klägers eine Vermögens einla ge im Sinne von § 335 Abs. 1 HGB (vgl. BGHZ 7?
 1749 181 und Schlegelberger/Geßler, HGB, 4« Aufl., § 335 Anm„ 14 und § 337 Anm. 12).
Hätte der Kläger, v/ie der Beklagte unter Beweisantritt behauptet hat, ab Ende 1961 seine Tätigkeit eingestellt, so wäre das kein Beweisanzeichen dafür, daß der Kläger bis dahin die Geschäfte ohne eine entsprechende Rechtspflicht geführt habe. Keinesfalls könnte daraus zwingend entnommen werden, der Kläger sei am Unternehmen des Beklagten nicht beteiligt gewesen oder müsse sich eine Minderung seines Gewinnanteils gefallen lassen. Die Parteien haben dem Umstand, daß der Zeitaufwand des Beklagten für das Unternehmen im Laufe der Zeit größer geworden war als der des Klägers, gerade für die Zeit ab 1. Januar 1962 durch die Vereinbarung einer Vorabvergütung für den Beklagten Rechnung
 
getrageno Daruin war ein Beweis für die Behauptung des Beklagten, der Kläger sei ab Ende 1961 überhaupt nicht mehr für die Birma Wj^-Parben tätig geworden, entbehrlich ,
Zu Unrecht rügt die Revision insoweit noch die Übergehung eines anderen Beweisantritts«, Auf S« 16 der Berufungsbegründung hatte der Beklagte in das Wissen des Rechtsanwalts Dr. BflHB gestellt, der Kläger habe zugegeben, daß er Leistungen, die seine Beteiligung hätten rechtfertigen können, überhaupt nicht oder ganz unzulänglich erbracht habe« Dieser Beweisantritt war un-beachtlich, denn der Beklagte hat nichts über den Zusammenhang vorgetragen, in dem die angebliche Äußerung gefallen ist, die er selbst nur als Beweisanzeichen an-siento
 Inwieweit der Kläger der Birma W^^-Barben als (weitere) Vermögenseinlage Fabrikat ionsräume, Einrichtungen, Sachund Dienstleistungen der KG zu verschaffen gehabt hätte, ist noch den vorstehenden Darlegungen ohne Bedeutung« Soweit die Revision geltend macht, entsprechende Leistungen des Klägers seien nach der Auffassung des Beklagten Voraussetzung für das Zustandekommen eines Ge-sellschaftsverhältnisses gewesen, muß sie sich mindestens entgegenholten lassen, daß die Parteien ihre Gesellschaft in Vollzug gesetzt haben«
4.	Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe in ersten Rechtszug vernommene Zeugen nicht noch einmal gehört, scheitert an § 398 Abs« 1 ZPO. Die Darlegungen, mit denen das Berufungsgericht die wiederholte Vernehmung abgelehnt hat, lassen keinen Ermessensfehler erkennen.
 
Soweit das Berufungsgericht neue Beweisantritte des Beklagten im Schriftsatz vom 13» April 1967 als verspätet zurückgewiesen hat, war das durch § 529 Abs, 3 ZK) gerechtfertigt, Die mit diesem Schriftsatz eingereichten Unterlagen aber gaben für die Entscheidung nichts her,
5o Das Berufungsgericht bat bei der Annahme, die fristlose Kündigung vom 8, Januar 1964 sei unwirksam gewesen, den Begriff des wichtigen Grundes nicht verkannt. Seine Ansicht, der Beklagte hätte nicht kündigen können, ohne vorher zu dem Ausdruck zu bringen, daß er noch Wert auf die Mitarbeit des Klägers lege, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden,
6, Do dom Berufungsgericht auch bei der Verneinung des von dem Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs kein Rechtsfehler unterlaufen ist, hat es mit Recht der Klage stattgegeben und die Y/iderklage abgewiesen,
 Dr, Kuhn Dr, Schulze Eieck Stimpel Dr, Bauer