Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Im Jahre 1962 liefi die Klägerin bei einem Umbau ihres Bü^mi^Hi Kaufhauses von der SPG Arbeiten an den Becken des vierten und fünften Obergeschosses ausführen. dieses Urteils hat die Klägerin den angeblichen Anspruch der SPG gegen die Beklagte auf Erstattung von Darlehens« rückzahlungen pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Die Beklagte hat der mit einem Stammkapital von 20.000 DM ausgestatteten SPG in den Jahren 1959 bis 1965 Darlehen gewährt, die sich nach den Jahressalden zwischen rund 20.000 DM und rund 118.000 DM bewegten. Die Liquidationseröffnungsbilanz der SPG weist zu dem 31* August 1966 noch ein Gesellschaftterdarlehen von 17.667,31 DM aus. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Darlehen seien wie haftendes Kapital zu behandeln, weil sie allein dazu gedient hätten, den Konkurs der von Anfang an nur unzureichend mit Eigenkapital ausgestatteten SPG abzuwenden. Da die Zahlungsunfähigkeit der SPG bei der teilweisen Rückzahlung der Darlehen nicht behoben und namentlich noch erhebliche Schadensersatzansprüche der Klägerin zu erwarten gewesen seien, hafte die Beklagte wie ein Gesellschafter, der unzulässige Zählungen zu Lasten des Stammkapitals erhalten habe, sowie nach den Vorschriften des Anfechtungsgesetzes. Nach der Rechtsprechung des Senats können Darlehen, die Gesellschafter einer unterkapitalisierten GmbH dieser zur Verfügung stellen, um eine nicht nur vorübergehende Zahlungsunfähigkeit zu beheben, wie haftendes Kapital zu behandeln sein; das bedeutet, daß in einem solchen Pall der Darlehensgeber nach den Grundsätzen der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG der Gesellschaft Beträge erstatten muß, die er sich im Widerspruch zu dem mit ihrer Hergabe verfolgten Zweck zurückgewähren ließ, bevor dies die wirtschaftliche Lage des Unternehmens erlaubte (BGHZ 31» 238, 268 ff; BGH WM 1963» 121). Es geht hier nicht um ein "Burchgriffs” -Problem (Hofmann aaO), sondern vielmehr darum, daß ein Gesellschafter, der die sonst nicht lebensfähige Gesellschaft anstatt durch eine wirtschaftlich notwendige Kapitalzufuhr durch Barlehen zu stützen sucht, sich ebenso wie im Palle einer unzulässigen Schmälerung des Stammkapitals (§30 GmbHG) behandeln lassen muß, wenn er im Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten den Barlehensbetrag vorzeitig wieder aus dem Unternehmen zieht. Bamit wird nicht ein typisches, im Geschäftsverkehr einzurechnendes und auch vom Gesetzgeber vorausgesetztes Gläubigerrisiko einseitig auf den kreditgebenden Gesellschafter verlagert, sondern nur eine über das gewöhnliche Haß hinausgehende Gefährdung der Gläubiger ausgeschaltet, die darin zu sehen ist, daß ein Gesellschafter entgegen dem Zweck der Schutzvorschriften über die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals der Gesellschaft Geldmittel entzieht, die wirtschaftlich als Kapitalgrundlage zu betrachten sind; die Gesellschafter sollen also das Risiko, das der Betrieb eines Unternehmens mit unzureichender Kapitalausstattung ln sich birgt, nicht willkürlich auf die Gläubiger abwälzen dürfen (Geßler, GmbHRdsch 1966, 102, 108). Wäre etwa ein Dritter nach dem Vermögensstand und der Geschäftslage der Gesellschaft nicht bereit, ihr in gleicher Höhe zu annehmbaren Bedingungen Kredit zu geben, so kann dies ein Anzeichen dafür sein, daß die Darlehensgewährung anstelle einer zusätzlichen Kapitalausstattung wirtschaftlicher Vernunft widerspricht und nur dazu dienen soll, das eigene Risiko auf Kosten der Gläubiger möglichst gering zu halten (vgl. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die ständigen Geldzuschüsse der Beklagten unerlässlich gewesen seien, um die SPG zahlungsfähig zu erhalten, meint aber, nicht feststellen zu können, daß die Beklagte sich die Darlehen wider Treu und Glauben zur Unzeit habe zurückzahlen lassen. 1. Nach dem Vortrag der Klägerin, von dem mangels gegenteiliger Feststellungen für die Revisionsinstanz auszugehen ist, war die SPG schon bald nach ihrer Gründung im Jahre 1959, als ihr die Beklagte erstmals ein Darlehen gewährte, überschuldet und zahlungsunfähig. Nach diesem Vortrag hätte es sich bei den Darlehen mindestens zu einem erheblichen, den verlorenen Restbetrag und die Klageforderung übersteigenden Teil in Wirklichkeit um "verdeckte Stammeinlagen", also um Leistungen gehandelt, die mit einem Mindestmaß an Risiko für die Beklagte eine bei Weiterführung des Unternehmens sonst gebotene Kapitalzufuhr ersetzen sollten und deshalb mit einem gewöhnlichen Betriebsmittelkredit, der die Zeit zwischen Aufwendungen und Zahlungseingängen von Fall zu Fall überbrücken soll, nicht vergleichbar sind. Wenn das Berufungsgericht bei der hiernach zu unterstellenden Sachlage der Beklagten zugute gehalten hat, sie habe durch ihre laufend gewährten Barlehen eine Zahlungsunfähigkeit der SPG verhindert oder beseitigt, so beanstandet dies die Revision mit Recht. Benn für die Behandlung eines Gesellschaftterdarlehens als haftendes Kapital kommt es gerade nicht auf den Zustand nach der Barlehensgewährung, sondern darauf an, ob die Gesellschaft ohne sie zusammengebrochen wäre (BGH WM 1963, 121). 3. Freilich genügen für eine Inanspruchnahme des Gesellschafters weder die unzureichende Kapitalaus-stattung der Gesellschaft noch der Versuch, diesen Zustand mit Hilfe von Darlehen zu überwinden. Kurz vor und bald nach dem Bilanzstichtag hat sich die Beklagte auf das Darlehen noch insgesamt 20.500 IM zurückzahlen lassen, nämlich am 19. Die somit entscheidenden Fragen, ob die von der Beklagten gegebenen Darlehen nicht nur wie ein gewöhn-licher Betriebsmittelkredit, sondern als haftendes Eigenkapital zu werten sind und ob sie diese Eigenschaft mit Rücksicht auf Gewährleistungsansprüche der Klägerin noch im Zeitpunkt ihrer Rückgewähr hatten, lassen sich nicht ohne eine weitere tatsächliche Klärung abschließend beantworten.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES II ZR 121/69 URTEIL Verkünde« am 29* November 1971 Werner, JustizhauptSekretär •ls Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der PflÜ & gesetzlich vertreten durch ihre per sönlicnhaxt enden Gesellschafter James C| und Friedrich Schl itraße Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen die JMHHi und vertreten durch Gl Pr^p gesetzlich hren Geschäftsführer Wilhelm PrflB, Straße W, Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte und 2 7 i Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. November 1971 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Stimpel und der Bundes richter Liesecke, Fleck, Br. Bauer und Br. Tidow für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Büsseldorf vom 30. Juli 1969 aufgehoben. Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Bie Beklagte ist die alleinige Gesellschafterin der S^mHV" und (im folgenden: SPG), die sich spätestens seit 1966 in Liquidation befindet. Im Jahre 1962 liefi die Klägerin bei einem Umbau ihres Bü^mi^Hi Kaufhauses von der SPG Arbeiten an den Becken des vierten und fünften Obergeschosses ausführen. Im Juli 1966 fiel im vierten Obergeschoß ein Stück Beckenputz herab. Im Zusammenhang damit erhob die Klägerin gegen die SPG Schadensersatzansprüche. Sie erwirkte gegen diese am 2. Mai 1967 ein Versäumnisurteil auf Zahlung von mehr als 104.000 BM und Feststellung der Verpflichtung, weitere Schäden zu ersetzen. Aufgrund dieses Urteils hat die Klägerin den angeblichen Anspruch der SPG gegen die Beklagte auf Erstattung von Darlehens« rückzahlungen pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen. Mit diesem Anspruch hat es folgende Bewandnis: Die Beklagte hat der mit einem Stammkapital von 20.000 DM ausgestatteten SPG in den Jahren 1959 bis 1965 Darlehen gewährt, die sich nach den Jahressalden zwischen rund 20.000 DM und rund 118.000 DM bewegten. Die Liquidationseröffnungsbilanz der SPG weist zu dem 31* August 1966 noch ein Gesellschaftterdarlehen von 17.667,31 DM aus. Mach einer weiteren Darlehensrückzahlung verblieb ein Restbetrag von 13.829*61 DM, den die Beklagte ebenso wie das Stammkapital von 20.000 DM eingebüßt hat. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Darlehen seien wie haftendes Kapital zu behandeln, weil sie allein dazu gedient hätten, den Konkurs der von Anfang an nur unzureichend mit Eigenkapital ausgestatteten SPG abzuwenden. Da die Zahlungsunfähigkeit der SPG bei der teilweisen Rückzahlung der Darlehen nicht behoben und namentlich noch erhebliche Schadensersatzansprüche der Klägerin zu erwarten gewesen seien, hafte die Beklagte wie ein Gesellschafter, der unzulässige Zählungen zu Lasten des Stammkapitals erhalten habe, sowie nach den Vorschriften des Anfechtungsgesetzes. Von dem so begründeten Anspruch verlangt die Klägerin mit ihrer Klage Zahlung eines Teilbetrages von 3.000 DM mit Zinsen. Die Beklagte hat mit ihrem Antrag auf Klagabweisung erwidert, die SPG sei niemals zahlungsunfähig oder überschuldet gewesen. Bei den Darlehen habe es sich um einen f i gewöhnlichen Betriebsmittelkredit gehandelt, wie er all gemein Üblich sei. Zudem seien die Schadensersatzansprü che der Klägerin gegen die SPG unbegründet, mindestens aber bei der BarlehensrückZahlung verjährt gewesen. Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision, um deren Zurückweisung die Beklagte bittet, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe; I. Nach der Rechtsprechung des Senats können Darlehen, die Gesellschafter einer unterkapitalisierten GmbH dieser zur Verfügung stellen, um eine nicht nur vorübergehende Zahlungsunfähigkeit zu beheben, wie haftendes Kapital zu behandeln sein; das bedeutet, daß in einem solchen Pall der Darlehensgeber nach den Grundsätzen der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG der Gesellschaft Beträge erstatten muß, die er sich im Widerspruch zu dem mit ihrer Hergabe verfolgten Zweck zurückgewähren ließ, bevor dies die wirtschaftliche Lage des Unternehmens erlaubte (BGHZ 31» 238, 268 ff; BGH WM 1963» 121). Diese Rechtsprechung ist im Schrifttum zu dem Dell auf Bedenken gestoßen (vgl. Schönle, GmbHRdsch 1960, 63/64; Hof mann, NJW 1966, 1941; Wolany, Rechte und Pflichten des Gesellschafters einer GmbH, 1964 S. 66 ff; im Ergebnis zustimmend oder noch weitergehend: Pleyer, GmbHRdsch I960, 44 u. 1963* 206; Erlinghagen, GmbHRdsch 1962, 169; Wüst, Gläubigerschutz bei der GmbH, 1966 S. 15 ff; Wiedemann in "Die Haftung des Gesellschafters in der GmbH", 1968 S. 17 ff, 154; Winkler, BB 1969, 168; Kamprad, Gesellschafterdarlehen an die GmbH als verdeckte Stammeinlagen, 1968 S. 53 ff, 63 ff u. GmbHRdsch 1969, 168 m. w. N.; vgl. auch RefEntw eines GmbHG §§ 47, 48 mit Begr.). Biese Bedenken haben offenbar auch die Entscheidung des Berufungsgerichts beeinflußt. Ber Senat hält sie jedoch nicht für durchschlagend . Es geht hier nicht um ein "Burchgriffs” -Problem (Hofmann aaO), sondern vielmehr darum, daß ein Gesellschafter, der die sonst nicht lebensfähige Gesellschaft anstatt durch eine wirtschaftlich notwendige Kapitalzufuhr durch Barlehen zu stützen sucht, sich ebenso wie im Palle einer unzulässigen Schmälerung des Stammkapitals (§30 GmbHG) behandeln lassen muß, wenn er im Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten den Barlehensbetrag vorzeitig wieder aus dem Unternehmen zieht. Bamit wird nicht ein typisches, im Geschäftsverkehr einzurechnendes und auch vom Gesetzgeber vorausgesetztes Gläubigerrisiko einseitig auf den kreditgebenden Gesellschafter verlagert, sondern nur eine über das gewöhnliche Haß hinausgehende Gefährdung der Gläubiger ausgeschaltet, die darin zu sehen ist, daß ein Gesellschafter entgegen dem Zweck der Schutzvorschriften über die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals der Gesellschaft Geldmittel entzieht, die wirtschaftlich als Kapitalgrundlage zu betrachten sind; die Gesellschafter sollen also das Risiko, das der Betrieb eines Unternehmens mit unzureichender Kapitalausstattung ln sich birgt, nicht willkürlich auf die Gläubiger abwälzen dürfen (Geßler, GmbHRdsch 1966, 102, 108). Bas unternehmerische Ermessen bei der Präge, inwieweit der Geldbedarf der Gesellschaft 6 - durch Eigenmittel und inwieweit er durch Fremdkapital zu decken ist, hat dort seine Grenze, wo die Gesellschafter ein notleidendes Unternehmen auf eine Weise künstlich am Lehen zu halten versuchen, die allenfalls unter der Voraussetzung zu verantworten ist, daß die als Ersatz für fehlendes Eigenkapital gegebenen Mittel mit Sicherheit solange im Unternehmen bleiben, bis der Zweck ihrer Hergabe erreicht ist und die Gesellschaft mit ihrem satzungsmäßigen Stammkapital auf eigenen Füßen stehen kann. Wäre etwa ein Dritter nach dem Vermögensstand und der Geschäftslage der Gesellschaft nicht bereit, ihr in gleicher Höhe zu annehmbaren Bedingungen Kredit zu geben, so kann dies ein Anzeichen dafür sein, daß die Darlehensgewährung anstelle einer zusätzlichen Kapitalausstattung wirtschaftlicher Vernunft widerspricht und nur dazu dienen soll, das eigene Risiko auf Kosten der Gläubiger möglichst gering zu halten (vgl. dazu - jeweils mit Hinweisen auf die Rspr. des BFH - Kuhn, Ehrengabe für Bruno Heusinger S. 203, 209; Erlinghagen aaO 174; Winkler aaO 1206). II. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die ständigen Geldzuschüsse der Beklagten unerlässlich gewesen seien, um die SPG zahlungsfähig zu erhalten, meint aber, nicht feststellen zu können, daß die Beklagte sich die Darlehen wider Treu und Glauben zur Unzeit habe zurückzahlen lassen. Dadurch, daß die Beklagte mindestens einen wesentlichen Teil des Zahlungsverkehrs der SPG abgewickelt, also fortlaufend aus eigenen Mitteln Verbindlichkeiten der SPG erfüllt und für die SPG eingehende Beträge als Rückzahlungen erhalten habe, sei das Unternehmen stets liquide geblieben. Der Beklagten könne auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte, anstatt sich die Darlehensbeträge zurückzahlen zu lassen, Rückstellungen wegen der erst 1966 angemeldeten Schadensersatzforderungen der Klägerin bilden müssen, nachdem die Klägerin die Arbeiten 1962 abgenommen und 1963 den zunächst sicherheitshalber einbehaltenen restlichen Werklohn bezahlt hatte. III. Diese Erwägungen rechtfertigen die Abweisung der Klage nicht. 1. Nach dem Vortrag der Klägerin, von dem mangels gegenteiliger Feststellungen für die Revisionsinstanz auszugehen ist, war die SPG schon bald nach ihrer Gründung im Jahre 1959, als ihr die Beklagte erstmals ein Darlehen gewährte, überschuldet und zahlungsunfähig. Dieses und die späteren Darlehen sollten der SPG weder die Schaffung beständiger Werte ermöglichen noch ihr lediglich einen augenblicklichen Engpaß zu überwinden helfen, sondern sie zur Abwendung des sonst unvermeidbaren Konkurses in die Lage versetzen, ihre laufenden Verbindlichkeiten zu erfüllen. Nach diesem Vortrag hätte es sich bei den Darlehen mindestens zu einem erheblichen, den verlorenen Restbetrag und die Klageforderung übersteigenden Teil in Wirklichkeit um "verdeckte Stammeinlagen", also um Leistungen gehandelt, die mit einem Mindestmaß an Risiko für die Beklagte eine bei Weiterführung des Unternehmens sonst gebotene Kapitalzufuhr ersetzen sollten und deshalb mit einem gewöhnlichen Betriebsmittelkredit, der die Zeit zwischen Aufwendungen und Zahlungseingängen von Fall zu Fall überbrücken soll, nicht vergleichbar sind. Dafür könn- te auch die jahrelange Bauer der Barlehensgewährung 'sprechen (vgl. RefEntw § 47 Abs. 2; Wiedemann aaO S. 33). Wenn das Berufungsgericht bei der hiernach zu unterstellenden Sachlage der Beklagten zugute gehalten hat, sie habe durch ihre laufend gewährten Barlehen eine Zahlungsunfähigkeit der SPG verhindert oder beseitigt, so beanstandet dies die Revision mit Recht. Benn für die Behandlung eines Gesellschaftterdarlehens als haftendes Kapital kommt es gerade nicht auf den Zustand nach der Barlehensgewährung, sondern darauf an, ob die Gesellschaft ohne sie zusammengebrochen wäre (BGH WM 1963, 121). 2. Anders als bei den bisherigen Entscheidungen des Senats handelt es sich hier nicht um eine in Konkurs geratene Gesellschaft. Vielmehr befand sich die SPG, die schon 1963 ihren Geschäftsbetrieb zu demindest wesentlich eingeschränkt hatte, bei den letzten Barlehensrückzahlungen im Jahre 1966 in Liquidation. Ist aber nach dem Rechtsgedanken der §§ 30, 31 GmbHG ein Gesellschafterdarlehen wie haftendes Kapital zu behandeln, das grundsätzlich zunächst für die Befriedigung der Gläubiger bereitzuhalten ist, so muB dies nicht nur im Konkurs, sondern auch dann gelten, wenn ein Konkursverfahren mangels Masse nicht durchgeftthrt oder die Gesellschaft, wie hier, ohne Konkurs liquidiert wird. Benn auch ln diesen Fällen erweisen die Vorschriften zu dem Schutz der Gläubiger ihre besondere Bedeutung (BGHZ 33, 71, 74/5). 3. Freilich genügen für eine Inanspruchnahme des Gesellschafters weder die unzureichende Kapitalaus-stattung der Gesellschaft noch der Versuch, diesen Zustand mit Hilfe von Darlehen zu überwinden. Es muß hinzukommen, daß der Gesellschafter den Darlehensbetrag in einem Zeitpunkt aus dem Unternehmen zieht, in dem dessen Liquiditätskrise noch nicht endgültig gebannt ist. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, um einen solchen Sachverhalt zu verneinen. Nach der Liquidationseröffnungsbilanz der SPG standen am 31« August 1966 den Aktiva in Höhe von 5.071,59 DM Passiva von insgesamt 32.702,36 DM gegenüber, das Stammkapital von 20.000 DM nicht eingerechnet. Die Passiva setzen sich im wesentlichen aus einer Garantierückstellung von 15.000 DM und einem restlichen Darlehen der Beklagten in Höhe von 17.667»31 DM zusammen. Kurz vor und bald nach dem Bilanzstichtag hat sich die Beklagte auf das Darlehen noch insgesamt 20.500 IM zurückzahlen lassen, nämlich am 19. August 1966 16.500 DM und am 30« September 1966 4.000 DM. Schon früher, und zwar mit Schreiben vom 28. Juli 1966, hatte der Architekt der Klägerin in deren Auftrag die SPG für die an der Kaufhausdecke aufgetretenen und noch entstehenden Schäden haftbar gemacht und die Ansicht vertreten, die SPG müsse für solche Mängel nach den gesetzlichen Bestimmungen, also fünf Jahre lang, einstehen; daraufhin wurde die Einholung eines Gutachtens in Aussicht genommen. Hätte unter diesen Umständen bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung eine Rückstellung in Höhe der zu erwartenden Haftung gebildet oder zu demindest die in der 10 - Liquidationseröffnungsbilanz ausgewiesene Garantierückstellung von 13.000 DM, die etwa das Dreifache der Aktiva betrug, vorerst bestehenbleiben müssen, so wäre in diesem Zeitpunkt eine Darlehensrückzahlung nicht zu rechtfertigen gewesen. Für die Frage, ob sich die Beklagte Darlehensbeträge zurückzahlen lassen durfte, kommt es deshalb wesentlich darauf an, welcher Art die von der Klägerin geltend gemachten Schäden waren, wie sie rechtlich einzuordnen sind und welche Verjährungsfristen für sie in Betracht kamen. Unter diesem Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht bisher den Sachverhalt nicht näher gewürdigt. 4* Soweit hiernach der Erfolg der Klage davon abhängt, mit welchen Ansprüchen der Klägerin die SPG im Sommer 1966 zu rechnen hatte, kaum sich die Klägerin gegenüber der Beklagten nicht auf das gegen die SPG erwirkte Versäumnisurteil berufen. Zwar kaum bei Pfändung einer Forderung der Drittschuldner dem Pfändungsgläubiger nicht entgegenhalten, der Schuldner sei zu Unrecht zur Leistung am den Gläubiger verurteilt worden. Im vorliegenden Fall besteht aber zwischen der Forderung der Klägerin gegen die SPG und dem gepfändeten Anspruch der SPG gegen die Beklagte auf Erstattung zu Unrecht zurückgezahlter Daurlehensbe träge ein sachlicher Zusammenhang: Die Darlehensrückzahlungen wären nur damn wie eine Ausschüttung auf das Stammkapital gemäB §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG zu behandeln, wenn im damaligen Zeitpunkt noch unerfüllte Ansprüche der Klägerin in Rechnung zu stellen wauren. Ob dies der Fall warn, ist zwischen den Parteien 11 dieses Rechtsstreits noch nicht verbindlich entschieden; die Rechtskraftwirkung des Versäumnisurteils erstreckt sich insoweit nicht auf die Beklagte. IV. Die somit entscheidenden Fragen, ob die von der Beklagten gegebenen Darlehen nicht nur wie ein gewöhn-licher Betriebsmittelkredit, sondern als haftendes Eigenkapital zu werten sind und ob sie diese Eigenschaft mit Rücksicht auf Gewährleistungsansprüche der Klägerin noch im Zeitpunkt ihrer Rückgewähr hatten, lassen sich nicht ohne eine weitere tatsächliche Klärung abschließend beantworten. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Stimpel Liesecke Fleck Dr. Bauer Dr. Tidow
