Oktober 1959 gründeten der Kaufmann Rudolf als persönlich haftender Gesellschafter und die allein am Revisionsverfahren beteiligten Beklagten zu 4 bis 6 als Kommanditisten eine Gesellschaft zu dem Betrieb eines März 1965 nahm er die Firmenangestellte FfllB als Kommanditistin in das Münchener Unternehmen auf.Der Kläger, der der Gesellschaft im November I960 ein Darlehen von 20.000 DM gewährt hat, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch. Da die Beklagten ihre Einlagen zunächst eingezahlt und sich damit von ihrer unmittelbaren Haftung für Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft befreit hatten (§ 171 Abs. 1 Halbs. 2 HGB), hängt die Entscheidung, soweit das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, davon ab, ob die Zahlungen des persönlich haftenden Gesellschafters Rudolf, die er den Beklagten aus seinem Privatvermögen geleistet hat, eine HRückzahlung der Einlagen” im Sinne des § 172 Abs.4 Satz 1 HGB waren und ihre Haftung daher wieder aufgelebt ist. Aus Nr. 1 des Vertrages über das Ausscheiden der Beklagten aus der Kommanditgesellschaft, aus den in diesem Vertrag enthaltenen Abfindungsbestimmungen und aus dem weiteren Vorbringen der Parteien geht - was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat - hervor, daß der Kaufmann RflHB im April 1964 das Gesellschafts-Unternehmen mit Aktiven und Passiven allein übernommen und die Beklagten im Zusammenhang damit teils schon vor ihrem Ausscheiden, teils nachher wegen ihres Abfindungsanspruchs ausgezahlt hat. anzusehen, wenn man im übrigen den vom Berufungsgericht vertretenen Standpunkt einnimmt, die Gesellschaftsgläubiger seien durch diese Vorschrift nicht allgemein gegen eine Schmälerung der ihnen zur Verfügung stehenden Vermögensmasse (einschließlich der Privatvermögen der persönlich haftenden Gesellschafter), sondern nur dagegen geschützt, daß das Gesellschaftsvermögen zugunsten eines Kommanditisten gemindert wird (so auch Schilling in Großkomm. Denn der Geschäftsübernehmer kann über das Geschäftsvermögen jederzeit wie über sein sonstiges Vermögen verfügen und damit auch die Einlagenbeträge ohne weiteres privaten Zwecken zuführen, sei es zu dem Ausgleich der an die Kommanditisten geleisteten Abfindung, sei es aus anderen Gründen. Ersatzanspruch gegen die Gesellschaft hat und seine Leistungen daher als mittelbare» dem § 172 Abs.4 Satz 1 HGB unterliegende Rückgewähr der Einlage zu behandeln sind, nur daß der Übernehmer hier anstelle eines Rechtsanspruchs auf Ausgleich aus dem Gesellschaftsvermögen unmittelbar die tatsächliche Möglichkeit hat, die von den Kommanditisten geleisteten Beiträge Jederzeit zu anderen als geschäftlichen Zwecken zu verwenden und damit endgültig dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger zu entziehen. Auch im Konkurs des Übernehmers wird das Bedürfnis für eine Gleichbehandlung von Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen und solchen aus dem Übernehmervermögen deutlich: denn anders als im Gesellschaftskonkurs bleibt den Gesellschaftsgläubigern kein für sie allein zur Befriedigung zur Verfügung stehendes Geschäftsvermögen mit darin etwa noch vorhandenen Kommanditeinlagen (§ 209 KO), sondern nur eine (um die Abfindungen geschmälerte) Haftungsmasse, die sie ohne Bevorrechtigung mit den anderen Gläubigern des Übernehmers zu teilen haben. Schließlich steht dem Gläubigerinteresse an dem Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung kein beachtliches Interesse des Kommanditisten entgegen, trotz Rückgewähr der Einlage von der unmittelbaren Haftung freigehalten zu bleiben; mit dem Beitritt zur Kommanditgesellschaft ist er das Risiko eingegangen, auch über sein Ausscheiden hinaus in Höhe der Haftsumme Verlust zu erleiden. Die Sach-und Interessenlage ist keine grundsätzlich andere, wenn die Gesellschafter die Abfindung teilweise vorwegnehmen, die Geschäftsübernahme durch den Mitgeseilschafter erst einige Zeit später durchführen, damit aber die Verhältnisse her stellen, die nach den obenstehenden Ausführungen das Wiederaufleben der unmittelbaren Kommanditistenhaftung zur Folge haben müssen. Der Umstand, daß die Beklagten zu 5 und 6 in einem Parallelprozeß verurteilt worden sind, einem anderen Gläubiger der früheren Kommanditgesellschaft Zahlungen zu leisten, die zusammen mit den hier eingeklagten Beträgen ihre Haftsummen übersteigen, hindert ihre Verurteilung nicht, da sie von ihrer Haftung erst durch Zahlung an einen der Gesellschaftsgläubiger frei werden und ihnen, soweit das nach der letzten mündlichen Verhandlung in II. Auf die Revision des Klägers hin war infolgedessen das angefochtene Urteil aufzuheben und, da es weiterer
BUNDESGERICHTSHOF J IM NAMEN DES VOLKES II ZR 117/71 URTEIL Vrrküidn an 18. Januar 1973 Kaufmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Dr. Egon straße B, Kläger und Revisionskläger, Prozeßbevollmächtigte s Rechtsanwälte Dr. Dr. und gegen 1. “■ 3. ... 4. den Architekten Heiner Straße 5. den Steuerbevollmächtigten Dr. Hans ¥l D0HHBI Straße 6. die Steuerbevollmächtigte Elvira Wi Straße Beklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 1973 durch den Vorsitzenden Richter Stimpel und die Richter Dr. Schulze, Dr. Bauer, Dr. Kellermann und Dr. Tidow für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlande sgerichts München vom 25. Mai 1971 - 9 U 868/71 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Berufung der Beklagten zu 4 bis 6 gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 24. November 1970 - 5 0 766/69 -wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Beklagten zu 4 bis 6 tragen auch die Kosten der Revision als Gesamtschuldner. Von Rechts wegen Tatbestand: Am 1. Oktober 1959 gründeten der Kaufmann Rudolf als persönlich haftender Gesellschafter und die allein am Revisionsverfahren beteiligten Beklagten zu 4 bis 6 als Kommanditisten eine Gesellschaft zu dem Betrieb eines Leihhauses in München, Die Hafteinlagen des Beklagten zu 4 von 100,000 DM und der Beklagten zu 5 und 6 von je 50.000 DM wurden in voller Höhe geleistet. Am 5./20. April 1964 vereinbarten die Gesellschafter das Ausscheiden der Kommanditisten mit Wirkung zu dem 31* Dezember 1963. RfllHB fand sie unter Berücksichtigung früherer Entnahmen ab, indem er aus Mitteln einer Mannheimer Leihhausgesellschaft, an der er ebenfalls beteiligt war, dem Beklagten zu 4 46.719»60 DM, dem Beklagten zu 5 18.250.50 DM und der Beklagten zu 6 25.000 DM zahlte. Am 1. März 1965 nahm er die Firmenangestellte FfllB als Kommanditistin in das Münchener Unternehmen auf. Der Kläger, der der Gesellschaft im November I960 ein Darlehen von 20.000 DM gewährt hat, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch. Das Landgericht hat sie antragsgemäß als Gesamtschuldner zur Zahlung von 20.000 IM nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat dieses Urteil nur in Höhe von 3.280,40 DM gegenüber dem Beklagten zu 4, von 6.749.50 DM gegenüber dem Beklagten zu 5 und von 94,80 IM gegenüber der Beklagten zu 6 (nebst Zinsen) bestätigt. Das entspricht nach den Feststellungen des Berufungsge-richts den von den Beklagten während ihrer Zugehörigkeit zur Gesellschaft zu Lasten ihrer Einlagen entnommenen Beträgen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. f Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Da die Beklagten ihre Einlagen zunächst eingezahlt und sich damit von ihrer unmittelbaren Haftung für Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft befreit hatten (§ 171 Abs. 1 Halbs. 2 HGB), hängt die Entscheidung, soweit das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, davon ab, ob die Zahlungen des persönlich haftenden Gesellschafters Rudolf, die er den Beklagten aus seinem Privatvermögen geleistet hat, eine HRückzahlung der Einlagen” im Sinne des § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB waren und ihre Haftung daher wieder aufgelebt ist. Das hat das Berufungsgericht verneint, weil nur Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen diese Folge gehabt hätten. Der Senat hält demgegenüber die Anwendung jener Vorschrift im vorliegenden Falle für geboten. Aus Nr. 1 des Vertrages über das Ausscheiden der Beklagten aus der Kommanditgesellschaft, aus den in diesem Vertrag enthaltenen Abfindungsbestimmungen und aus dem weiteren Vorbringen der Parteien geht - was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat - hervor, daß der Kaufmann RflHB im April 1964 das Gesellschafts-Unternehmen mit Aktiven und Passiven allein übernommen und die Beklagten im Zusammenhang damit teils schon vor ihrem Ausscheiden, teils nachher wegen ihres Abfindungsanspruchs ausgezahlt hat. Soweit diese Zahlungen nach der Geschäftsübemahme geleistet worden sind, sind sie auch dann als Rückgewähr der Einlage anzusehen, wenn man im übrigen den vom Berufungsgericht vertretenen Standpunkt einnimmt, die Gesellschaftsgläubiger seien durch diese Vorschrift nicht allgemein gegen eine Schmälerung der ihnen zur Verfügung stehenden Vermögensmasse (einschließlich der Privatvermögen der persönlich haftenden Gesellschafter), sondern nur dagegen geschützt, daß das Gesellschaftsvermögen zugunsten eines Kommanditisten gemindert wird (so auch Schilling in Großkomm. HGB, § 172 Anm. 30; Düringer/Hachenburg/Flechtheim HGB, § 172 Anm. 9; OLG Düsseldorf, GmbHRdSch 1959, 114; a.A. OLG Frankfurt, NJW 1963, 545; Baumbach/Duden HGB, 20. Aufl. § 172 Anm. 2 B; Westermann, Handbuch der Personalgesellschaften I 938). Denn eine solche Begrenzung ist nicht mehr möglich, wenn ein rechtlich selbständiges Gesellschaftsvermögen nicht mehr vorhandeA, sondern mit dem Privatvermögen des persönlich haftenden Gesellschafters in dessen Hand vereinigt worden ist. Geschäftsund Privatvermögen können zwar buchmäßig nach der Geschäftsübernahme weiter getrennt werden. Das bietet aber den Gesellschaftsgläubigern keine Gewähr für eine Verwendung des Geschäftsvermögens (und der dort eingezahlten Kommanditeinlagen) für Geschäfts zwecke, wie das bei dem Gesellschaftsvermögen wegen der gesamthänderischen und der vom Gesellschaftszweck bestimmten Bindung in gewisser Weise der Fall war. Denn der Geschäftsübernehmer kann über das Geschäftsvermögen jederzeit wie über sein sonstiges Vermögen verfügen und damit auch die Einlagenbeträge ohne weiteres privaten Zwecken zuführen, sei es zu dem Ausgleich der an die Kommanditisten geleisteten Abfindung, sei es aus anderen Gründen. Die Lage ähnelt daher derjenigen in der der persönlich haftende Gesellschafter die Einlage zwar aus seinem Privatvermögen zurückzahlt, aber einen f 1 Ersatzanspruch gegen die Gesellschaft hat und seine Leistungen daher als mittelbare» dem § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB unterliegende Rückgewähr der Einlage zu behandeln sind, nur daß der Übernehmer hier anstelle eines Rechtsanspruchs auf Ausgleich aus dem Gesellschaftsvermögen unmittelbar die tatsächliche Möglichkeit hat, die von den Kommanditisten geleisteten Beiträge Jederzeit zu anderen als geschäftlichen Zwecken zu verwenden und damit endgültig dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger zu entziehen. Auch im Konkurs des Übernehmers wird das Bedürfnis für eine Gleichbehandlung von Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen und solchen aus dem Übernehmervermögen deutlich: denn anders als im Gesellschaftskonkurs bleibt den Gesellschaftsgläubigern kein für sie allein zur Befriedigung zur Verfügung stehendes Geschäftsvermögen mit darin etwa noch vorhandenen Kommanditeinlagen (§ 209 KO), sondern nur eine (um die Abfindungen geschmälerte) Haftungsmasse, die sie ohne Bevorrechtigung mit den anderen Gläubigern des Übernehmers zu teilen haben. Schließlich steht dem Gläubigerinteresse an dem Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung kein beachtliches Interesse des Kommanditisten entgegen, trotz Rückgewähr der Einlage von der unmittelbaren Haftung freigehalten zu bleiben; mit dem Beitritt zur Kommanditgesellschaft ist er das Risiko eingegangen, auch über sein Ausscheiden hinaus in Höhe der Haftsumme Verlust zu erleiden. Die Anwendung des § 172 Abs. 4 Satz 1 HGB erscheint nach alledem gerechtfertigt, soweit ihn der Übernehmer nach der Geschäftsübernahme abfindet (ebenso Schilling aaO; Düringer/Hachenburg/Flechtheim aaO). Nichts anderes kann gelten, soweit der spätere Übernehmer einen Kommanditisten schon vor der bevorstehenden Geschäftsübemahme abgefunden hat. Die Sach-und Interessenlage ist keine grundsätzlich andere, wenn die Gesellschafter die Abfindung teilweise vorwegnehmen, die Geschäftsübernahme durch den Mitgeseilschafter erst einige Zeit später durchführen, damit aber die Verhältnisse her stellen, die nach den obenstehenden Ausführungen das Wiederaufleben der unmittelbaren Kommanditistenhaftung zur Folge haben müssen. Die Beklagten haften daher (gesamtschuldnerisch) für die Darlehensansprüche des Klägers, und zwar auch in voller Höhe des Klageanspruchs, da die entnommenen und ausgezahlten Beträge bei jedem von ihnen die Klageforderung übersteigen. Der Umstand, daß die Beklagten zu 5 und 6 in einem Parallelprozeß verurteilt worden sind, einem anderen Gläubiger der früheren Kommanditgesellschaft Zahlungen zu leisten, die zusammen mit den hier eingeklagten Beträgen ihre Haftsummen übersteigen, hindert ihre Verurteilung nicht, da sie von ihrer Haftung erst durch Zahlung an einen der Gesellschaftsgläubiger frei werden und ihnen, soweit das nach der letzten mündlichen Verhandlung in II. Instanz geschehen sein sollte oder noch geschieht, der Weg der Vollstreckungsgegenklage offensteht, wenn die Haftsumme erschöpft ist. Auf die Revision des Klägers hin war infolgedessen das angefochtene Urteil aufzuheben und, da es weiterer I c tatsächlicher Feststellungen nicht mehr bedarf, das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen. Stimpel Dr. Die Richter am BGH Dr. Bauer und Dr. Tidow befinden sich in Urlaub und können daher nicht unterschreiben. Schulze Stimpel Dr. Kellermann
