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BGH · TT ZR 116/91

Gericht: BGH · Aktenzeichen: TT ZR 116/91

September 1983 trat die Bauconsult mit Einverständnis des für die BHG handelnden Treuhänders des inzwischen verstorbenen Ehemannes der Streithelferin, ihre Ansprüche gegen die BHG an die Hermann BoflH GmbH & Co zur Sicherung der Forderungen dieses Unternehmens aus bereits erbrachten und noch zu erbringenden Bauleistungen unter Vorbehalt der späteren Verrechnung von Mehr- oder Minderleistungen bis zur Höhe von 622.591,47 DM ab. Die Abtretung und die hierfür erteilte Zustimmung der BHG erfolgten vor dem Hintergrund, daß die Fertigstellung des Rohbaus durch das damit beauftragte Unternehmen auch für den sich damals abzeichnenden Fall eines wirtschaftlichen Zusammenbruchs des Generalübernehmers sichergestellt werden sollte. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Beklagte berechtigt, der Klage entgegenzuhalten, daß die von der B9-an die Bo^HHP GmbH & Co abgetretene Werklohnforderung gegen die BHG nach § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB ihr gegenüber als auf die "neue" BoflHHP GmbH & Co KG übergegangen gilt. 1. Wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt, ist es zwischen den Parteien unstreitig, daß die mit den Rohbauarbeiten beauftragte Bauunternehmung Hermann BoflHBi GmbH & Co ihr Geschäft durch Vertrag vom 5. a) Der damit gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB eintretenden Rechtsfolge hinsichtlich der im Unternehmen begründeten Forderungen steht, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, nicht die Bestimmung des schriftlichen Vertrags vom 11. Zwar gilt § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB nach allgemeiner Meinung nicht für Forderungen, die nur mit Zustimmung Dritter, insbesondere des Schuldners, abgetreten werden können (vgl. b) Dem Berufungsgericht ist ferner darin zuzustimmen, daß sich die Kläger nicht darauf berufen können, die Forderung sei im Innenverhältnis zwischen der BoflHHl GmbH & Co und der BoflHBi GmbH & Co KG nicht auf letztere als Übernehmer des Handelsgeschäfts übergegangen. Nach § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB gelten unter den dort genannten, im vorliegenden Fall unstreitig erfüllten Voraussetzungen die im Betrieb begründeten Forderungen dem Schuldner gegenüber als auf den Erwerber übergegangen. handelt es sich dabei, was die Position des Schuldners, demgegenüber der Veräußerer die Forderung weiterhin geltend machen will, angeht, nicht lediglich um eine schlichte Vermutung, die ohne weiteres und jederzeit mit den üblichen Beweismitteln widerlegt werden könnte. Die Revision kann sich aber auch nicht mit Erfolg auf diejenigen Stimmen im Schrifttum berufen, die der Meinung sind, § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB enthalte nur eine widerlegbare Vermutung (so vor allem K. Der dort vertretene Standpunkt bezieht sich auf die Rechtslage bei Geltendmachung der Forderung durch den Erwerber gegenüber dem Schuldner sowie, was jedoch im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen kann, wohl auch auf das Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber. Das Recht des Schuldners, sich gegenüber dem Veräußerer, der mit der Behauptung, die Forderung sei bei ihm verblieben, Erfüllung verlangt, auf § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB zu berufen, wird auch von diesem Teil des Schrifttums (so deutlich: K. d.h. insbesondere den Schuldnern des Unternehmens, nur dann wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber oder Veräußerer dem Dritten mitgeteilt ist. Diese im Interesse der Verkehrssicherheit geschaffene eindeutige Regelung des Gesetzes würde unterlaufen, wenn sich der Unternehmensveräußerer jederzeit, d.h. unter Umständen noch nach Jahren, gegenüber dem Schuldner darauf berufen könnte, die zwischen ihm und dem Erwerber getroffenen Vereinbarungen hätten einen Übergang der im Unternehmen begründeten Der von dem Unternehmensveräußerer mit der entsprechenden Behauptung auf Leistung verklagte Schuldner muß deshalb berechtigt sein, ihm entgegenzuhalten, daß ihm gegenüber in Ermangelung einer den Erfordernissen des § 25 Abs. 2 HGB entsprechenden Kundmachung allein der Erwerber als Gläubiger gelte. 204 und Heymann/ Emmerich, aaO § 25 Rdn. 41; Capelle/Canaris aaO), oder allenfalls dann, wenn seine Berufung auf § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB unter den besonderen Umständen gegen die guten Sitten verstößt (so RG JW 1903, 401 Nr. 15 und 1931, 3076; BGHZ 29, 1, 4; Staub/Hüffer aaO § 25 Rdn. 69 und 101; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan aaO § 25 Rdn. 18 unter b), kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Angesichts der äußerst zweifelhaften Rechtslage, die das Berufungsgericht in seiner Hilfsbegründung sogar dahin gewürdigt hat, daß die Kläger den Beweis eines Ausschlusses des Forderungsübergangs nicht geführt haben, kann von einer die Geltung des § 25 Abs. 1 HGB ausschließenden positiven Kenntnis der Beklagten nicht die Rede sein. Auf die von der Revision ebenfalls angegriffene Hilfsbegründung des Berufungsgerichts als solche kommt es damit für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht an. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO obliegt dem Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob er die Notwendigkeit zur Ausübung seines Ermessens verkannt oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt, insbesondere die ihm dabei gesetzten äußersten Grenzen überschritten hat (BGH Urt. v. Das Berufungsgericht hat ausführlich begründet, warum es im vorliegenden Fall den von den Klägern nach ihrer Ansicht erbrachten teilweisen Beweis für ihre Behauptung, der Kläger zu 1 habe kurz vor dem 1. Oktober 1983 bereits an einer von § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB abweichenden Vereinbarung fehlt, so daß nicht einmal sicher feststeht, daß die im Unternehmen begründeten Forderungen im Innenverhältnis überhaupt bei dem Verpächter des Unternehmens verbleiben sollten. Des weiteren legt das Berufungsgericht dar, warum sich nach seiner Ansicht auch aus der Tatsache, daß der Treuhänder der BHG in der Zeit zwischen dem 21. Ohne Erfolg wendet sich die Revision schließlich auch dagegen, daß das Berufungsgericht nicht von einer Rückübertragung der Werklohnforderung durch den Konkursverwalter der Bo^BHB GmbH & Co KG an die Kläger ausgegangen ist. Das Berufungsgericht hat sein Auslegungsergebnis darauf gestützt, daß der schriftliche Vertrag lediglich die Rückgabe des Pachtobjekts als solches mit den zu ihm gehörenden beweglichen und unbeweglichen Anlagegegenständen, nicht aber eine Übertragung von Forde- Soweit sich die Revision mit der Verfahrensrüge dagegen wendet, daß das Berufungsgericht keinen Beweis über die Behauptung der Kläger erhoben hat, zwischen den Parteien des Vertrags vom 24. Februar 1984 habe Einverständnis über eine Rückübertragung bei Abschluß des Pachtvertrags eventuell auf die Pächterin übergegangener Forderungen bestanden, muß ihr der Erfolg versagt bleiben, weil das Berufungsgericht diesen Vortrag zu Recht als unsubstantiiert und damit keiner Beweiserhebung zugänglich angesehen hat. Da der Vertrag, wie das Berufungsgericht aufgrund rechtsfehlerfreier Auslegung festgestellt hat, ein solches Einverständnis nicht erkennen läßt, hätte es sich nur aus außerhalb der Vertragsurkunde liegenden Umständen, insbesondere einer dahingehenden mündlichen Absprache, ergeben können. betreffende Rechtsausführungen zu dem Inhalt, die einer Beweis erhebung nicht zugänglich sind, zu dem anderen Teil verweisen sie auf frühere Ausführungen, auf die sich die Revision in dem hier in Frage stehenden Zusammenhang schon deshalb nichl mit Erfolg berufen kann, weil sie ausschließlich die Frage betreffen, ob der Vertrag vom 24.

Zitierte Normen: § 25 HGB § 448 ZPO § 25 HGB § 448 ZPO
ForderungBerufungsgerichtBHGGmbHHermannKlägerUnternehmenHGBRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TT ZR 116/91
URTEIL
Verkündet am:
20. Januar 1992 Spengler
 Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
1.	Dipl.-Kfm. Hermann Peter Ri
2.	Ingenieur Hans-Jürgen
3.	Hermann BflHP	GmbH, vertreten durch den
 alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer Dipl.-Kfm. Hermann	Up de
 Kläger und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwältin
 gegen
Elisabeth NI MflB-Aj
>, Kauffrau, K\
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte:	Rechtsanwälte	Prof.	Dr.
und Dr.
Streithelferin der Beklagten:
Kauffrau Ilse JflHM, GflIBHV Straße
I, Ml
- Prozeßbevollmächtigte:	Rechtsanwälte	Dr.
und F.
jT
 
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 1992 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Boujong und die Richter Brandes,
 Dr. Hesselberger, Röhricht und Stodolkowitz
 für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. März 1991 wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich derjenigen der Streithilfe.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die Beklagte ist Mitglied der Bauherrengemeinschaft GMBstraße/BflIBstraße j_n MflHB (BHG), die mit schriftlichem Vertrag vom 11. Januar 1983 die BC B4^HIHi^P GmbH (ßflHIB) als Generalübernehmer mit der schlüsselfertigen Erstellung ihres Neubaus zu dem Festpreis von 2.075.656,— DM beauftragt hatte. Nach § 6 des Vertrages war der Generalübernehmer nicht berechtigt, die sich aus diesem Vertrag ergebenden Rechte ohne Einverständnis des Bauherren abzutreten. Mit schriftlichem Vertrag vom 10./15. Februar 1983 übertrug die BMBm die Rohbauarbeiten der Hermann BoflHHfeGmbH & Co auf Einheitspreisgrundlage mit einer vorläufigen Vertragssumme von 945.591,47 DM brutto. Die Kläger sind die ehemaligen Gesellschafter dieses Unternehmens; die Kläger zu 1 und 2 sind zugleich die Gesellschafter der Klägerin zu 3.
Am 20. September 1983 trat die Bauconsult mit Einverständnis des für die BHG handelnden Treuhänders	des
 inzwischen verstorbenen Ehemannes der Streithelferin, ihre Ansprüche gegen die BHG an die Hermann BoflH GmbH & Co zur Sicherung der Forderungen dieses Unternehmens aus bereits erbrachten und noch zu erbringenden Bauleistungen unter Vorbehalt der späteren Verrechnung von Mehr- oder Minderleistungen bis zur Höhe von 622.591,47 DM ab. Die Abtretung und die hierfür erteilte Zustimmung der BHG erfolgten vor dem Hintergrund, daß die Fertigstellung des Rohbaus durch das damit beauftragte Unternehmen auch für den sich damals abzeichnenden Fall eines wirtschaftlichen Zusammenbruchs des Generalübernehmers sichergestellt werden sollte. Am 5. Oktober 1983 verpachtete die Hermann
 BotfHHi GmbH & Co mit Wirkung ab 1. November 1983 das gesamte von ihr betriebene Baugeschäft einschließlich des Betriebsgrundstücks und des gesamten beweglichen Anlagevermögens, auch soweit es nicht in der Bilanz per 31. Dezember 1982 ausgewiesen sein sollte, und aller sonstigen mit dem Unternehmen verbundenen immateriellen Werte mit dem Recht zur Firmenfortführung an eine damals noch zu gründende Kommanditgesellschaft, für die der Dipl.-Kfm. GflHIB auftrat. Im November 1983 stellte die BoflHHI GmbH & Co ihre Geschäftstätigkeit endgültig ein. Am 16. Dezember 1983 erfolg te die Löschung im Handelsregister mit dem Vermerk: "Firma und Handelsgesellschaft sind pachtweise auf eine andere Gesellschaft übertragen worden . . . " . Über das Vermögen der Pächter in, der Hermann BoflHHI GmbH & Co KG, wurde am 27. Januar 1984 das Konkursverfahren eröffnet. Am 24. Februar 1984 wurde der Pachtvertrag durch schriftliche Vereinbarung zwischen den Klägern zu 1 und 2 und dem Konkursverwalter aufgehoben. Das Bauvorhaben wurde nach Ausscheiden der im Dezember 1983 zahlungsunfähig gewordenen durch einen anderen Generalübernehmer zu Ende geführt. Die Kläger, die sich in Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Rechtsnachfolger der gelöschten Hermann BoMSHi GmbH & Co betrachten, verlangen von den einzelnen Bauherren, darunter auch der Beklagten, aufgrund der Abtretung der bAHHHM vom 20. September 1983 anteilige Bezahlung ihres angeblich noch teilweise offenstehenden Werklohn anspruchs gegen die BHG, den sie mit Schlußrechnung vom 9. Februar 1984 auf insgesamt 1.015.013,26 DM beziffert haben. Nach ihrer Ansicht ist die Hermann BoflBBi GmbH & Co, die sich nach Löschung in die von den Klägern gebildete Gesellschaft bürgerlichen Rechts umgewandelt habe, ungeachtet der Verpachtung des Baugeschäfts an
 die neugegründete Hermann BoflHHI GmbH & Co KG Inhaber dieser Forderung geblieben. Jedenfalls aber sei diese infolge der Rückgabe des Pachtgegenstandes durch Vertrag mit dem Konkursverwalter vom 24. Februar 1984 an sie zurückgelangt.
Ihre auf Zahlung von 8.088,22 DM nebst Zinsen gerichtete Klage blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren bisherigen Klageantrag weiter.
Entscheidunasaründe:
Die Revision bleibt ohne Erfolg.
I. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Beklagte berechtigt, der Klage entgegenzuhalten, daß die von der B9-an die Bo^HHP GmbH & Co abgetretene Werklohnforderung gegen die BHG nach § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB ihr gegenüber als auf die "neue" BoflHHP GmbH & Co KG übergegangen gilt. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht diesen Rechtsübergang und das Fehlen der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands des § 25 Abs. 2 HGB bejaht, halten rechtlicher Prüfung im Ergebnis stand.
1. Wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt, ist es zwischen den Parteien unstreitig, daß die mit den Rohbauarbeiten beauftragte Bauunternehmung Hermann BoflHBi GmbH & Co ihr Geschäft durch Vertrag vom 5. Oktober 1983 verpachtet und die in der Folgezeit gegründete Kommanditgesellschaft das Unternehmen im Einklang mit den im Pachtvertrag getroffenen Vereinbarungen unter der bisherigen Firma fortgeführt hat.
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a) Der damit gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB eintretenden Rechtsfolge hinsichtlich der im Unternehmen begründeten Forderungen steht, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, nicht die Bestimmung des schriftlichen Vertrags vom 11. Januar 1983 entgegen, wonach die BflHMV ihren Werklohnanspruch gegen die BHG nur mit deren Zustimmung abtreten durfte. Zwar gilt § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB nach allgemeiner Meinung nicht für Forderungen, die nur mit Zustimmung Dritter, insbesondere des Schuldners, abgetreten werden können (vgl. dazu statt aller Heymann/Emmerich, HGB, 1989 § 25 Rdn. 39 m.w.N. sowie Baumbach/Duden/Hopt, HGB 28. Aufl. § 25 Anm. 4 B). Das in dem Vertrag der BHG mit der bMHHBI enthaltene Zustimmungserfordernis war jedoch bereits dadurch überholt, daß der für die BHG handelnde Treuhänder schon im September 1983 der Abtretung der Forderung an die BoflHHM GmbH & Co ohne inhaltliche Einschränkungen zugestimmt hatte. Einer erneuten Zustimmung der BHG bei Fortführung dieses Unternehmens durch einen neuen Inhaber bedurfte es bei dieser Sachlage nicht. Ist die Abtretbarkeit einer Forderung vertraglich ausgeschlossen oder an die Zustimmung des Schuldners gebunden, so liegt in dessen Einverständnis mit einer gleichwohl vorgenommenen Abtretung keine Zustimmung (Einwilligung oder Genehmigung) i.S. der §§ 182 ff. BGB, sondern eine vertragliche Aufhebung des Abtretungsverbotes, die dieses für die Zukunft entfallen läßt (vgl. BGHZ 108, 172, 176 f.; 70, 299, 303, jew. m.w.N.). Infolgedessen bedarf eine spätere Weiterübertragung der Forderung keiner erneuten Zustimmung des Schuldners. Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, in welchem Umfang und unter welchen Voraussetzungen abweichende Vereinbarungen der Beteiligten mit dem Ziel der Herbeiführung von diesem Grund-
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satz abweichender Rechtsfolgen möglich sind. Denn jedenfalls müßte sich die Annahme einer durch schlüssiges Verhalten der Beteiligten getroffenen abweichenden Vereinbarung auf konkrete, sie stützende- Umstände gründen, die im vorliegenden Fall nicht vorgetragen sind. Der von der Revision herausgestellte Umstand, daß die BHG möglicherweise interessiert sein konnte, auch der BoflHHH GmbH & Co als neuem Gläubiger der Forderung ein beschränktes Abtretungsverbot aufzuerlegen, um sich gegen direkte Ansprüche etwaiger Subunternehmer dieser Gesellschaft zu schützen, reicht dazu angesichts der Tatsache, daß ein in diese Richtung zielender Wille der BHG in keiner Beziehung zu dem Ausdruck gebracht worden ist, ersichtlich nicht aus. Die Annahme, die BHG habe gegenüber der BoMBHi GmbH & Co Bedingungen durchsetzen wollen, die diese in ihrer Verfügungsbefugnis über ihre Werklohnforderung und damit in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit eingeengt hätten, liegt im übrigen um so ferner, als die BHG unter den seinerzeit gegebenen Verhältnissen, die durch den bevorstehenden Zusammenbruch des Generalübernehmers geprägt waren, alles daran setzen mußte, die BoflHH GmbH & Co überhaupt zur Fortführung des Rohbaus zu bewegen.
b) Dem Berufungsgericht ist ferner darin zuzustimmen, daß sich die Kläger nicht darauf berufen können, die Forderung sei im Innenverhältnis zwischen der BoflHHl GmbH & Co und der BoflHBi GmbH & Co KG nicht auf letztere als Übernehmer des Handelsgeschäfts übergegangen. Nach § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB gelten unter den dort genannten, im vorliegenden Fall unstreitig erfüllten Voraussetzungen die im Betrieb begründeten Forderungen dem Schuldner gegenüber als auf den Erwerber übergegangen. Entgegen der Ansicht der Revision
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handelt es sich dabei, was die Position des Schuldners, demgegenüber der Veräußerer die Forderung weiterhin geltend machen will, angeht, nicht lediglich um eine schlichte Vermutung, die ohne weiteres und jederzeit mit den üblichen Beweismitteln widerlegt werden könnte. Für diejenigen Ansichten des Schrifttums, die § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB als Fall eines gesetzlichen Forderungsübergangs oder doch jedenfalls einer unwiderlegbaren Vermutung ansehen (vgl. Staub/Hüffer, HGB 4. Aufl. § 25 Rdn. 69; Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan, HGB 5. Aufl. § 25 Rdn. 14), versteht sich dies ohne weiteres. Die Revision kann sich aber auch nicht mit Erfolg auf diejenigen Stimmen im Schrifttum berufen, die der Meinung sind, § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB enthalte nur eine widerlegbare Vermutung (so vor allem K. Schmidt, Handelsrecht 3. Aufl. § 8 I 4 b S. 204; Baumbach/Duden/Hopt aaO § 25 Anm. 4 A; auch Capelle/Canaris, Handelsrecht 21. Aufl.
§ 7 II 3 b S. 102). Der dort vertretene Standpunkt bezieht sich auf die Rechtslage bei Geltendmachung der Forderung durch den Erwerber gegenüber dem Schuldner sowie, was jedoch im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen kann, wohl auch auf das Verhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber. Das Recht des Schuldners, sich gegenüber dem Veräußerer, der mit der Behauptung, die Forderung sei bei ihm verblieben, Erfüllung verlangt, auf § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB zu berufen, wird auch von diesem Teil des Schrifttums (so deutlich:
 K. Schmidt aaO) nicht grundsätzlich in Zweifel gezogen. Eine andere Auffassung stünde nicht im Einklang mit der gesetzlichen Regelung. Nach § 25 Abs. 2 HGB ist eine von § 25 Abs. 1 HGB abweichende Vereinbarung zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber des Handelsgeschäfts gegenüber Dritten,
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d.h. insbesondere den Schuldnern des Unternehmens, nur dann wirksam, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber oder Veräußerer dem Dritten mitgeteilt ist. Dem Innenverhältnis kommt im Verhältnis zu dem Schuldner der Forderung mithin nach der gesetzlichen Regelung nur dann Wirksamkeit zu, wenn es nach außen in bestimmter Weise kundgemacht wird. Dabei besteht in Rechtsprechung und Schrifttum Übereinstimmung, daß die Kundmachung des § 25 Abs. 2 HGB, welche die schon unmittelbar mit dem Geschäftsübergang eintretenden Wirkungen des § 25 Abs. 1 HGB ausschließen soll, wenn schon nicht in dem an sich maßgeblichen Augenblick des Geschäftsübergangs, so doch mindestens unverzüglich im Anschluß an ihn erfolgen muß.
Eine spätere, außerhalb des damit gezogenen Rahmens erfolgende Kundmachung könnte den Eintritt der Rechtsfolge des § 25 Abs. 1 HGB nicht einmal dann ausschließen, wenn sie nicht durch Parteimitteilung, sondern durch Eintragung im Handelsregister und Bekanntmachung erfolgte (vgl. RGZ 75, 139, 140 ff.; 142, 98, 106; BGHZ 29, 1, 4 ff.; Urt. v. 16. Januar 1984 - II ZR 114/83, NJW 1984, 1186, 1187 f.; Heymann/Emmerich aaO Rdn. 47; Staub/Hüffer aaO § 25 Rdn. 100; Baumbach/Duden/Hopt aaO § 25 Anm. 4 A i.V.m.
Anm. 2 B; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan aaO § 25 Rdn. 18 b; Capelle/Canaris aaO § 7 I 2 e S. 98). Dies gilt, da das Gesetz insoweit keine Unterscheidung trifft, für beide Fallgruppen des § 25 Abs. 1 HGB gleichermaßen. Diese im Interesse der Verkehrssicherheit geschaffene eindeutige Regelung des Gesetzes würde unterlaufen, wenn sich der Unternehmensveräußerer jederzeit, d.h. unter Umständen noch nach Jahren, gegenüber dem Schuldner darauf berufen könnte, die zwischen ihm und dem Erwerber getroffenen Vereinbarungen hätten einen Übergang der im Unternehmen begründeten
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Forderungen nicht vorgesehen. Der von dem Unternehmensveräußerer mit der entsprechenden Behauptung auf Leistung verklagte Schuldner muß deshalb berechtigt sein, ihm entgegenzuhalten, daß ihm gegenüber in Ermangelung einer den Erfordernissen des § 25 Abs. 2 HGB entsprechenden Kundmachung allein der Erwerber als Gläubiger gelte. Inwieweit davon eine Ausnahme zu machen ist und ob diese gegebenenfalls schon dann eingreift, wenn der Schuldner positive Kenntnis von einer gegenteiligen, zwischen den an der Veräußerung de Handelsgeschäfts beteiligten Parteien getroffenen Abmachung besitzt (so K. Schmidt aaO § 8 I 4 b S. 204 und Heymann/ Emmerich, aaO § 25 Rdn. 41; Capelle/Canaris aaO), oder allenfalls dann, wenn seine Berufung auf § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB unter den besonderen Umständen gegen die guten Sitten verstößt (so RG JW 1903, 401 Nr. 15 und 1931, 3076; BGHZ 29, 1, 4; Staub/Hüffer aaO § 25 Rdn. 69 und 101; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan aaO § 25 Rdn. 18 unter b), kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Angesichts der äußerst zweifelhaften Rechtslage, die das Berufungsgericht in seiner Hilfsbegründung sogar dahin gewürdigt hat, daß die Kläger den Beweis eines Ausschlusses des Forderungsübergangs nicht geführt haben, kann von einer die Geltung des § 25 Abs. 1 HGB ausschließenden positiven Kenntnis der Beklagten nicht die Rede sein. Auf die von der Revision ebenfalls angegriffene Hilfsbegründung des Berufungsgerichts als solche kommt es damit für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht an.
2. Aus revisionsrechtlicher Sicht im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch die Ablehnung der von den Klägern beantragten ParteiVernehmung des Klägers zu 1 zu der von ihnen

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behaupteten Mitteilung eines Ausschlusses des Forderungsübergangs nach § 25 Abs. 2 HGB.
Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO obliegt dem Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin überprüfbar, ob er die Notwendigkeit zur Ausübung seines Ermessens verkannt oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt, insbesondere die ihm dabei gesetzten äußersten Grenzen überschritten hat (BGH Urt. v. 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3223 m.w.N.). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat die Revision nicht darzutun vermocht. Das Berufungsgericht hat ausführlich begründet, warum es im vorliegenden Fall den von den Klägern nach ihrer Ansicht erbrachten teilweisen Beweis für ihre Behauptung, der Kläger zu 1 habe kurz vor dem 1. November 1983 den verstorbenen Treuhänder der BHG auf die Firmenfortführung und den vereinbarten Ausschluß eines Übergangs von Forderungen und Verbindlichkeiten auf den neuen Firmeninhaber hingewiesen, nicht als ausreichend für eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO angesehen hat. Zu diesen Umständen zählt zunächst die Tatsache, daß es ausweislich des Textes des Pachtvertrags vom 5. Oktober 1983 bereits an einer von § 25 Abs. 1 Satz 2 HGB abweichenden Vereinbarung fehlt, so daß nicht einmal sicher feststeht, daß die im Unternehmen begründeten Forderungen im Innenverhältnis überhaupt bei dem Verpächter des Unternehmens verbleiben sollten. Des weiteren legt das Berufungsgericht dar, warum sich nach seiner Ansicht auch aus der Tatsache, daß der Treuhänder der BHG in der Zeit zwischen dem 21. Oktober und dem 29. November 1983 noch einige Raten an die (alte) BoiH^^B GmbH & Co gezahlt hat, kein hinreichendes Indiz für die Richtigkeit der von
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den Klägern unter Beweis gestellten Behauptung ergebe. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß diese Zahlungen aufgrund einer Mitteilung des Klägers zu 1 und nicht ledig lieh aufgrund der Abtretung ohne Kenntnis des Treuhänders von dem in diesem Zeitraum vollzogenen Wechsel des Rechtsträgers geleistet worden seien. Diese Würdigung der Beweis läge durch das Berufungsgericht ist im Ergebnis mindestens vertretbar. Sie läßt weder eine unsachgemäße Ausübung noch eine Verkennung der Grenzen des dem Berufungsgericht im Rai men des § 448 ZPO zustehenden Ermessens erkennen. Daß das Berufungsgericht dabei erhebliche Tatsachen übergangen hat, die dazu angetan gewesen wären, zusätzlichen Beweis zugunsten der Kläger zu erbringen, der eine Parteivernehmung nac § 448 ZPO hätte rechtfertigen können, hat auch die Revision nicht dargelegt.
II. Ohne Erfolg wendet sich die Revision schließlich auch dagegen, daß das Berufungsgericht nicht von einer Rückübertragung der Werklohnforderung durch den Konkursverwalter der Bo^BHB GmbH & Co KG an die Kläger ausgegangen ist.
Soweit das Berufungsgericht zur Verneinung einer Rückabtretung durch Auslegung des zwischen dem Konkursverwalter und den Klägern zu 1 und 2 am 24. Februar 1984 geschlossenen Vertrags gelangt ist, bewegt sich die Revision mit ihren dagegen gerichteten Angriffen auf dem ihr verschlossenen Gebiet tatrichterlicher Würdigung. Das Berufungsgericht hat sein Auslegungsergebnis darauf gestützt, daß der schriftliche Vertrag lediglich die Rückgabe des Pachtobjekts als solches mit den zu ihm gehörenden beweglichen und unbeweglichen Anlagegegenständen, nicht aber eine Übertragung von Forde-
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&
rungen vorsieht, die vor Beendigung des Pachtvertrags im Betrieb des Unternehmens begründet sind. Dies ist aus rechtlicher Sicht ebensowenig zu beanstanden wie die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, daß zu dem einen die von den Klägern behauptete Rückabtretung im Widerspruch zu ihrem eigenen Vorbringen stehe, wonach diese Ansprüche bei der Verpachtung des Geschäfts gar nicht auf den Pächter übergegangen seien, und es zu dem anderen auch fernliege, daß der Konkursverwalter Ansprüche, die der Verwertung zugunsten der Masse offengestanden hätten, einem Konkursgläubiger abgetreten haben soll, anstatt diesen auch insoweit auf ihm allenfalls zustehende Schadensersatzansprüche gegen die Masse zu verweisen, die ihrer Natur nach lediglich nicht bevorrechtigte Konkursforderungen gewesen wären. Soweit sich die Revision mit der Verfahrensrüge dagegen wendet, daß das Berufungsgericht keinen Beweis über die Behauptung der Kläger erhoben hat, zwischen den Parteien des Vertrags vom 24. Februar 1984 habe Einverständnis über eine Rückübertragung bei Abschluß des Pachtvertrags eventuell auf die Pächterin übergegangener Forderungen bestanden, muß ihr der Erfolg versagt bleiben, weil das Berufungsgericht diesen Vortrag zu Recht als unsubstantiiert und damit keiner Beweiserhebung zugänglich angesehen hat. Da der Vertrag, wie das Berufungsgericht aufgrund rechtsfehlerfreier Auslegung festgestellt hat, ein solches Einverständnis nicht erkennen läßt, hätte es sich nur aus außerhalb der Vertragsurkunde liegenden Umständen, insbesondere einer dahingehenden mündlichen Absprache, ergeben können. Solche Umstände haben die Kläger jedoch nicht vorgetragen. Die von der Revision herangezogenen Ausführungen des Klägers in den Tatsacheninstanzen hatten zu dem einen Teil lediglich die Auslegung des Vertrags
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betreffende Rechtsausführungen zu dem Inhalt, die einer Beweis erhebung nicht zugänglich sind, zu dem anderen Teil verweisen sie auf frühere Ausführungen, auf die sich die Revision in dem hier in Frage stehenden Zusammenhang schon deshalb nichl mit Erfolg berufen kann, weil sie ausschließlich die Frage betreffen, ob der Vertrag vom 24. Februar 1984 mit der richtigen Partei geschlossen worden ist.
Boujong	Brandes	Dr.	Hesselberger
 Röhricht	Stodolkowitz