BGH

Volltext der Entscheidung

n_ZR_ii4/6i
Verkündet
 am 4* Juli 1963
Heil, Justizsekretär
 als Urkundsboamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 do\j Filmkaufroanns Kurt ü B^Ü^Bfc-Filmproduktion Kurt B^HBullce Wk
 unter der Firma
v/tfHÜB,
Beklagten und Revisionsklägers, --Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof» Br,
 gegen
den Kaufmann Karl-Heinz Pf M
Kläger und Revisionsbeklagten,
-Prozoßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 Freiherr von
 hat der II, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4* Juli 19*3 unter Mitwirkung des Senatspräsidonten Br, Fischer vn« der Bundesrichter Br. Kuhn, Br. NÖrr, Br. Reinicko und Br. Bukov/ für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5« Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin von 28. Mürz 1961 aufgehoben, soweit es den Beklagten verurteilt hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver-wicocn, das auch über die Kosten der Revisions-instanz zu entscheiden hat.
Von Rechts wegen
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Tatbestands
 Am 22. Juni 1953 schlossen der Kläger, der hierbei sowohl in eigenen Hamen wie in Vertretung der A^HBfr-Filnverleih GmbH und der A-lBMB-GmbH, einer hundertprozentigen Tochter der ABBlB-^i^nrerleih GmbH, auf trat, einen Vortrag mit der B^BB®“^!111 GmbH, die im Jahre 1956 durch Beschluß ihres alleinigen Gesellschafters, des Beklagten, in ein 33inzelhandolsgo schüft umgewandelt und in B( Filmproduktion Kurt	umbenannt	worden	ist.
Durch diesen Vertrag übernahm die B^BHK die Produktion des Films "Der Vogelhändler”, den die Af als Verleihfirma und die AlBI^ als Produzent bereits in Angriff, genommen hatten.Die BBBp die sonst mit der H^^BM’ilravcrleih GmbH zusammen arbeitete, sollte den Vogolhändler für die ABIHB her stellen und mit ihr hierüber einen gesonderten Vortrag schließen (Vertragsziffer 2). Die Ziffer 8 des Vertrages vom 22. Juni 1953 bestimmt:
"Der gesamte Gewinn aus dem Film.'Der Vogelhändler1 wird zwischen der BBBl und PgBB (Kläger) in Verhältnis 2/3 für B^BIIB und 1/3 für P| geteilt.11
Schon bei Abschluß des Vortrages waren sich die Parteien darüber einig, daß die BBHHl
 Mdurch den Vcrleihschlüssol bei der A.BBB~Film gegenüber der HBB-^^111 nicht benachteiligt worden sollte”.
Der Kläger hob in seinem Schreiben an die B( vom 12. Juli 1955 hervor, diese Garantie "zusätzlich zu den Verloihvcrtrag" gegeben zu haben. *
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In erster' Linie streiten die Parteien über den Sinn sowohl der Ziffer 8 des Vertrages vom 22. Juni 1953 v/ic der Zusatzabrede. Dieser Streit hängt damit zusammen, daß sich die beiden verwendeten Verleihschlüssel in wesentlichen Punkten unterscheiden:
Die H^J^^Filmverleih GmbH kürzt zunächst die Ver-lciheinnahnen um die Umsatzsteuer, ihre Unkosten (das sind die Kosten für die Kopien, die Zensurkosten und die sog* Startkosten) und ihre Verleihprovision von 25 # auf die um die Auslandserlöoe verminderten Herstellungskosten (also 25 im Hundert gerechnet) und teilt den sich danach unter Abzug der Herstellungskosten ergebenden Betrag hälftig zwischen sich und dem Produzenten.
Die A^HMfc-Filra GmbH berechnet ihre Provision von gleichfalls 25 $5 dagegen nicht von den Herstellungskosten, sondern von den um die Umsatzsteuer gekürzten Verleihein-nahmen und führt den sich nach Abzug von Umsatzsteuer, Vorlcihprovision, Produktionskosten und eigenen Unkosten verbleibenden Betrag voll an den Produzenten ab.
Hach dem H^flH^ch^üsscl deckt der Produzent die Herstellungskosten schneller, während er beim A schlüscol bei hohen Einspielergebnissen mehr Gewinn zieht.
' Der Kläger geht von der Gowinnklausel aus und will unter den "gesamten Gewinn" den Betrag verstanden wissen,, der nach dem einen oder dem anderen Schlüssel auf den Produzenten entfällt (vgl. Bl. 55 d. A.). Er mißt der Garantiosusage nur für den Pall Bedeutung zu, daß die sich für den Produzenten ergebende Summe nach dom H^m^-schlüssel höher liegt als beim Afll^Bfcschlüssel. In diesen Pall, so meint der Kläger weiter, ständen von dem sich nach den H^Bfcscft^osol ergebenden Betrage dem Beklagten 2/3 zu, während ihm weniger als ein Drittel, nämlich nur
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die Differenz zwischen dem nach dem A^HBschlüssel auf den Produzenten entfallenden Betrag und dem sich für den Beklagten ergebenden Betrag gebühre.
Der Beklagte geht dagegen von der Garantie zu sage aus. Br behauptet, diese zusätzliche Vereinbarung garantiere ihm, daß er durch die Verwendung der	nicht
 schlechter gestellt werde, als wenn er den Verleihvertrag, wie sonst, mit der H^HBfc-Filmverleih GmbH ohne Gewinnbeteiligung eines Dritten abgeschlossen hätte«. Das Benachteiligungsverbot der GarantieZusage bedeute, daß der Klager erst gewinnberechtigt sei, wenn die anfängliche Schlcchterotcllung des Beklagten durch den Vertrag mit der AflB gegenüber einem Vertrage mit der Filmverleih vollständig ausgeglichen sei. Die Gewinn-klausol der Ziffer,8 des Vertrages vom 22. Juni 1953 habe in Zusammenhang mit der Zusatzabrede den Sinn gehabt, daß der	der Gewinn sustehe, der ihr bei einem Verleih-
vertrag mit der H^B^-Filmverleih zugcfallen wäre, und daß auf den Kläger der Gewinn entfalle, der mit der A^I^B über den mit der H^d^-Filmverleih erzielbaren Gewinn hinaus erreicht werden würde. Dieser Mehrgewinn sei beiderseits als ein Drittel des gesamten Gewinns angesprochen worden, weil nach dom Vortrag der Streitteile vom 22. Juni 1953 und den Vertrag	vom	12.	Juni	1953
auf die	oino	Provision	von	25	und	auf	die	Par-
teien zusammen 75 # und davon wieder auf die zwei Drittel und den Kläger ein Drittel entfielen.
Mit den Vogelhändler waren bis Ende 1956 2.551.302,46 DM eingespielt. Beide Parteien errechnen den Produscntcnantoil nach dem Afl^H^schlücsel auf 455.788,15 DM und nach dem H^U^chlüssel’auf 381.075,72 DM« Der Kläger beansprucht ein Drittel von 455.788,15 DM = 151.929,38 DM und setzt hiervon die ihm von der Bl *
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und den Beklagten gezahlten 112.880,38 DM ab. Mit der Klage verlangt er die Diffornz, also Zahlung von 39*049 DM.
Der Beklagte meint, dem Kläger stehe höchstens die Differenz zwischen den 455*788,15 DM und den 381.075*72 DM S 74*712,88 DM zu.
Der Kläger stützt den erhobenen Anspruch auch darauf, daß er in dem Brief vom 12. Juli 1955 geschrieben hat,
“von der ersten Mark an partizipiere ich an
 dom Gewinn mit einem Drittel”,
und daß die BflHIlM hierauf bis zu ihrem Schreiben vom 27« März 1956 geschwiegen hat.
Der Beklagte behauptet demgegenüber, er habe diesen Satz unter seiner Vorstellung vom Vertragsinhalt gelesen und es nicht für nötig gefunden, ihm zu widersprechen. Er habe die Auolandsoingänge ab 1955 nach der K^^^fcmethode abgerechnet und den Kläger an diesen Einnahmen statt mit einem Drittel zu 50 $ beteiligt. Der Kläger habe dies nicht nur hingenommen, sondern, wie unter Beweis gestellt (S. 1/2 des Schriftsatzes vom 9- November 1959, Bl. 37/38 d.A.), sogar seinerseits verlangt. Hierdurch sieht der Beklagte seine Auffassung vom Inhalt des Vertrages und der Zucatzabrcde bestätigt.
Der Beklagte macht noch geltend, der Kläger könne Zinsen nicht verlangen, da die BgHHA ihm auf die zu erwartenden Einspielergebnisse größere Vorschüsse zinslos gewährt habe.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
In der Berufungsinstanz hat der Beklagte berechnet, daß er bei Verleihe innahmen in Höhe von 2.551.302,46 DM durch den A^BH^chlüscel allein dadurch um 77.210 DM schlechter als bei Anlegung dos H^H^chlv.ssclc gestellt
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ist, weil die Provision der A^HBB vor Abzug der sog. Vorunkosten - das sind die Kopier-, Startund Zensurkosten - berechnet werden (S. 10 des Schriftsatzes vom 8. August I960, Bl. 134 d. A.)c (Das ist rechnerisch falsch. Der Beklagte hat die 77.210 DM dadurch gewonnen, daß er auf die Vorunkosten in Höhe von 463*299?05 DM 25 cp gerechnet und die sich danach ergebenden 154.423 DM nach den H^BMschlüssel geteilt hat. Die A^BH ihre Provision jedoch nicht auf die, sondern von den um die Umsatzsteuer gekürzten Verleiheinnahmen. Sie erhebt ihre 25 also von den Vorunkosten. 25 i von 463.299*05 DM sind 115.824,76 DM. Um diesen Betrag wäre der Gewinn der	höher gewesen. Der Be-
klagte hätte daher 50 i hiervon = 57.912,38 DM mehr Gewinn gezogen, wenn er mit der H^Hfc-Pilmverleih zusammen-goarbeitet hätte.)
Der Beklagte hat außerdem geltend gemacht, der Vertrag vom 22. Juni 1953 sei nach § 306 BGB nichtig.
Br beruft sich hierfür einmal darauf, daß sich der Kläger in Ziffer 3 dieses Vertrages unter der Behauptung, er sei Inhaber der Weltvcrfilmungsrochte der Operette "Der Vogel-händler", verpflichtete, diese Rechte auf die	zu
 übertragen; zu dem anderen darauf, laß die -BflBl nach ihren Vortrag mit der AfBfe vom 12. Juni 1953 eben diese Rechte bereits von der A^HHt orworben hatte. Der Beklagte meint, aus diesem Grunde habe der Kläger die Weltver-filnungcrechte seinerseits nicht mehr übertragen können, darum sei der Vertrag von 22. Juni 1953 auf eine Unmöglichkeit gerichtet gewesen.
Dieser Vertrag sei auch nach § 138 BGB nichtig.
Die A^n* garantierte der	einen	Teilbetrag
 von 650.000 DU der Herstellungskosten des Pilmes (§7 des Vertrages von 12. Juni 1953). Außerdem sollte die Pro-
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vision der	um	100.000	DM	gekürzt	werden, falls
 die innerdeutschen Bruttovcrleiheinnahmen weniger als 2P2 Millionen DM betrügen. Mit Rücksicht auf diese Risiko-Übernahmen, so meint der Beklagte, habe der A<|||^| und nicht dem Kläger eine Gewinnbeteiligung zugestanden. Wenn er sich aber persönlich einen Gewinnanteil ausbedungen habe, und dies noch dazu, obwohl nicht er, sondern die AflHHfe die Weltverfilmungsrechte für die Operette hergegeben habe, so habe er in sittenwidriger Weise nicht die Interessen seiner Vollmachtgeberin, sondern eigene Interessen wahrgenommon.
Weil der Kläger nicht seine Verpflichtung erfüllt habe, die Weltverfilmungsr echte der Operette zu übertragen, müsse er sich jedenfalls eine Minderung der erhobenen Ansprüche gefallen lassen. Dies, so führt der Beklagte aus, ergebe sich aus den Vorschriften der §§ 445? 437 BGB.
Der Beklagte hat auch gegenüber dem Klageanspruch aufgerechnct. Einmal mit dem Rückforderungsanspruch, der sich für den Ball ergebe, daß er den Kläger an den ab 1953 erzielten A.uslandsoriosen statt, wie geschehen, zur Hälfte, nur zu einem Drittel zu beteiligen brauche. Er berechnet diesen Anspruch auf 9*552 DM (vgl. S. 10 seines Schriftsatzes vom 8.8.60, Bl. 134 d. A.). Des weiteren mit einer Schadensersatsfordcrung aus Rechtsmängelgewähr, die er mit 50.000 DM beziffert. Schließlich mit einer Forderung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Ziffer 7 dos Vertrages vom 22. Juni 1953*. Nach dieser Bestimmung hatte der Kläger zur Finanzierung einen Betrag von 150.000 DM beizutragen. Das ist nicht geschehen.
Er hat der	lediglich	ein Akzept über 75.000 DM
übergeben, für das die	äie	Mithaft	übernehmen
 mußte, um es diskontieren zu können. Die weiteren 75.000 DM
hat der Kläger überhaupt nicht erbracht» Allein die anderweit c Aufbringung dieses Betrages hat nach der Behauptung des Beklagten 5»662,55 DM Zwischenzinsen gekostet. Gegenüber dem letzteren Anspruch erhebt der Kläger den Einwand der Verwirkung.
Bor Kläger hat den Klageantrag um einen Betrag von 7.283?93 EM ermäßigt, den der Beklagte am 20. Juli 1959? also noch vor Erlaß des landgerichtlichen Urteils, gezahlt hat.
Bas Berufungsgericht hat demgemäß die Verurteilung dos Beklagten in Höhe dieses Betrages beseitigt. Es hat auch den erhobenen Zinsanspruch gekürzt und die Berufung in übrigen zurückgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Beklagte den Klageabweisung santrag weiter. Bor Kläger bittet um Zurückweisung der Revision«
EntScheidungsgründej^
I. Ber Vertrag vom 22. Juni 1953 ist nicht nichtig.
1. Bie Berolina war Partr. rr sowohl des Vertrages vom 12. Juni 1953 wie dos Vertrages vom 22. Juni 1953. V/enn sie sich die Wcltverfilmungsrcchte am 12. Juni 1953 bereits von der AflBBIwirksam übertragen ließ, so wußte sie am 22. Juni 1953? daß ihr der Kläger diese Rechte nicht noch seinerseits übertragen konnte, da sie dann schon selbst Inhaberin war. Ohne gegen Treu und Glauben zu verstoßen, kann sie sich daher nicht darauf berufen, der Kläger habe sich dazu verpflichtet, ihr die Y/eltver-filEiungsrechte zu verschaffen. Bas um so weniger, als sie selbst nicht bestreitet, den Kaufpreis von 50.000 DM nur einmal gezahlt und die Verfilmungsrechte unangefochten erhalten*zu haben. § 306 BGB greift nicht ein, ohne
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daß es darauf ankäme, in welcher Beziehung die Ziffer 3 des Vertrages vom 22 . Juni 1953 zu der entsprechenden Klausel des Vertrages vom 12* Juni 1953 steht und ob sie dem Kläger überhaupt noch eine Übertragungsverpflich-tung auferlegt.
2. Auch § 138 BGB trifft nicht zu. Der Beklagte ist nicht berechtigt, geltend zu machen, der Kläger habe seine Pflichten gegenüber einer seiner Vollmachtgoberinnen, nämlich der	verletzt.	Denn das ist ein unzulässi-
ger Einwand aus dem Rechte eines Britten.
II. Schon bei Abschluß des Vertrages vom 22. Juni 1953 bei Einigkeit darüber, daß die	durch	die Vcrloihbodin-
gungon der	nicht	schlechter gestellt werden sollte,
 als sie bei den Verloihbedingungen der H^m-Filmvex'leih GmbH gestanden hätte. Bas ist jetzt auch unstreitig. Bio Zusatzabredc diente der Klarstellung der Gev/innbeteili-gungoklauocl dos Vertrages. Es ist daher davon auszugohen, daß die Passung dor Ziff 8 dos Vertrages das wirklich Vereinbarte nicht cinvrandfroi wiedergibt. Bie Parteien streiten sowohl darüber, welchen Sinn die Garantiezusage des Klägers hat, wie darüber, welchen Inhalt die Gewinnklausel des Vertrages im Hinblick auf die r.v:Mtzabrede hat. Bie Revision hat darum nicht rocht, wenn sie geltend macht, die Abreden seien klar, so daß kein Bedürfnis für eine Ermittlung ihres Sinns und Zwecks bestehe.
1. Bei der Beurteilung der Zusatzabrede geht das Berufungsgericht davon aus, daß die GarantieZusage des Klägers von dom Zeitpunkt ab gegenstandslos sei, in dem der Produzentengewinn nach beiden Schlüsseln gleich hoch war, und daß dies für ein Einspielergebnis von 2.551.302,46 I zutreffo„ Es geht weiter davon aus, daß der für den Produzenten bei einem geringeren Einspielergebnis ungünstiger als der H^^pschliisscl ist, während es bei
 einem höheren Einspielergebnis umgekehrt liege, und daß sich aus diesem Unterschied für den Produzenten bei Anlegung dos A.^HBBschlüssels ein höheres Risiko als beim Hcrzogochlüscel ergebe, da er seine Produktionsaufwendungen beim H^BUschlüssel schon bei einem geringeren Einspielergebnis heroinbekommo„ Allein dieses Risiko habe der Kläger dom Beklagten mit der GarantieZusage abnehmen wollen. Weder der Wortlaut des Vertrages noch die Umständo gäben etwas dafür her, daß der Kläger dafür habe einstehen wollen, daß der Beklagte durch die Beteiligung des Klägers an dem Gewinn nicht habe schlechter gestellt werden sollen, als er gestanden haben würde, wenn der Kläger nicht an dem Gewinn beteiligt worden wäre und der Beklagte den Film für die H^H^-Filmverleih GmbH hergestellt hätte. Für die Richtigkeit der Darstellung des Klägers spreche auch das Interesse der Parteien: Der Kläger habe ein Interesse daran gehabt, daß die A^^lBl den Film zu dem Verleih erhielt, und der Beklagte habe das Risiko aus dem A^BBfescblüsscl nicht eingehen wollen. Zugunsten des Klägers spreche auch, daß die B^^HB das Schreiben vom 12. Juli 1955 unwidersprochen hingenommen habe. Die Behauptung des Beklagten, er werde durch den Armschlüssel deshalb schlechter gestellt, weil die Verleihprovision der	auch	auf
 die Vorunkosten erhoben werde, .:i unrichtig. Denn einmal sei unstreitig, daß nach dem	der	Gewinn-
anteil dos Beklagten Ende 1956 höher gewesen sei, als er nach dem H^Hschlüsscl gewesen wäre. Zum anderen berücksichtige der Beklagte nicht, daß die	den	sich	nach
 ihrem Abrcchnungcnodus ergebenden Gewinn voll an den Produzenten abführe und dafür nicht, wie die Herzog, 50 i für sieh einbehaltc. Schließlich werde die angebliche Schlech-tcrstollung des Produzenten nach dem ABI^^feschlüssel bei gutem Einspielergebnis ausgeglichen, und dieser Fall sei eingetreten.
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2. Die Auslegung der vertraglichen Gewinnteilungs-klausel gibt zu rechtlichen Bedenken Anlaß«,
a)	Das Berufungsurteil (S. 17/18) wendet sich in längeren Ausführungen dagegen, daß der Beklagte den Standpunkt vertreten habe, die Differenz zwischen dem sich nach beiden Schlüsseln ergebenden Gewinn falle zu einem Drittel den Kläger und ihm zu zwei Dritteln zu. Diesen Standpunkt hat der Beklagte, wenn er ihn im Prozeß anfänglich noch vertreten haben sollte, nicht mehr aufrechter-haltcn.
Der Beklagte hat die Differenz allerdings im Verhältnis von 2 : 1 in der vergleichenden Rechnung geteilt, die er seinem Schreiben vom 12« November 1954 beigegüt hat» Er kam dort bei einöm Einspielergebnis von 2.128„465 DM bis August 1954 zu einem Gewinn von 160„424>02 DM nach dem A^HBfeschlüssel und einem Gewinn von 154.151,16 DM nach den H^H^schlüssol, Die Differenz von 6«,272,86 DM schrieb er zu einem Drittel (in Höhe von 2.090,95 DM) dem Kläger und zu zwei Dritteln sich selbst gut« Im Prozeß hat der Beklagte dagegen vorgetragen, die vertragliche Gewinntci-lungcklausel habe in Verbindung mit der Zusatzabrede zu dem Inhalt gehabt, derjenige Gewinn, der den sich nach dem H^^|cchlüGsol ergebenden Gewinn übersteige, falle ganz den Kläger zu. Er hat zu erklären versucht, daß die in der Gewinnteilungskiausel vereinbarte Quotelung des Gewinns nichts anderes sum Inhalt gehabt habe« Zu diesem Zweck hat er (vgl« S« 2/3 seines Schriftsatzes vom 23« Oktober 1959? Bl. 32/33 d« A.) auf die Zahlen der seinem Schreiben vom 12. November 1954 beigefügten vergleichenden Rechnung zurückgegriffen. Er hat vorgetragen, die Parteien seion davon auegegangen, daß da3, was der Produzent nach dom H^X^jchlücsel über die Herstellungskosten hinaus erhält, 50 des Gesamtgewinns von Verleih und Hersteller 3cien, und daß es dem entspräche, wenn die	ihre
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Provision und dor Kläger ein Drittel und der Beklagte zwei Drittel des nach Deckung aller Unkosten verbleibenden Überschusses bekamen, weil dieser Überschuß, wende man den Abrechnung smodus der Allianz an, bei Berücksichtigung der Provision des Verleihs 75 £ des Einspielgewinns betrage, diese 75 # den Gesamtgewinn des Produzenten darstellten und, wenn der Kläger davon ein Drittel = 25 $ erhalte, auf den Beklagten, wie bei der Herzog-Filmverleih GmbH,
50 c/o = 2/3 entfielen»
Das war falsch, weil weder die Provision der noch die der H^M^verlcih vom Uberschuß der Einspielein-nahmen über die Unkosten von Verleih und Hersteller genommen werden, der Gewinn des Produzenten nach beiden Abrech-nungsarton verschieden hoch ist und daher die für Provision und Produzentengewinn ausgeworfenen Hundertsätse weder zu hundert Teilen susammengefaßt noch zueinander in Beziehung gesetzt werden können» Das Berufungsgericht hätte daraus, daß die Darstellung des Beklagten nur schwor verständlich ist, und daraus, daß er in der Abrechnung vom 12, lTovenbcr 1954 den Gewinn im Verhältnis von 2 : 1 zwischen sich und dom Kläger geteilt hat, falls dem nicht die Beweisaufnahme entgegenstand, folgern können, daß der Vortrag des Beklagten keinen Glauben verdiene» Es hat den Vortrag des Beklagten richtig dahin wiedergegeben (vgl, den Tatbestand dos BU, S. 11), der Kläger habe den Überschuß erhalten sollen, der sich nach dem A^m^scblüssel gegenüber der Hg(^^Abrechnung ergebe. Diesen Vortrag hat es in seinem Urteil auch auf Seite 26 oben und Seite 23/24 gewürdigt. Es durfte aber nicht zu etwas Stellung nehmen, was der Beklagte im Prozeß entweder überhaupt nicht geltend gemacht oder aber fallengelassen hat. Von diesem Fehler ist die Auslegung der Parteiabre-denjmaßgobend beeinflußt.
b)	Dieser Fehler kehrt auch bei der Ymrdigung der Aussage der Zeugin	(vgl»	BU S. 22) wieder» Die
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Zeugin hat an den Vertragsverhandlungen teil genommen und darüber ausgesagt: Der Beklagte und sie seien der Auffassung gewesen, daß die Gewinnabrechnung bei der Filmverloih günstiger sei als bei der AflHfe Sie hätten den Kläger hierauf hingewiesen; er habe darauf erklärt, selbstverständlich solle der Beklagte in keiner Weise einen Nachteil dadurch erleiden, daß er mit der Allianz abschlioße. Von dom Reingewinn eines Films erhalte der Beklagte bei der H^^fc-Filmverleih 50 # der Reineinnahmen, bei der AflHi dagegen 75 Bei Abschluß des Vertrages seien sich die Parteien darüber einig gewesen, daß der Beklagte nicht schlechter gestellt werden solle als bei einem Abschluß mit der H^Kp-Film, "d.h. ihm sollten 50 i* dos Reingewinns zustohen und Herr P^^^ (Kläger) sollte, da die A^H^P 75 $ des Reingewinns an den Hersteller zahlte, 25 $ dieses Betrages erhalten".
Das Berufungsgericht glaubt, dieser Aussage nicht entnehmen zu können, Inhalt der Parteiabreden sei es gewesen, der Kläger solle ein Drittel des Betrages erhalten, um den der Produzentengewinn nach dem Allianzschlüssel den Gewinn nach dem Abrechnungsmodus der H^d^-Filmver-leih übersteigo. Hit dieser-’Bewcisv/ürdigung: wirdJ.das: Berufungsgericht dem Vortrag des Be* xgten nicht gerecht*
Es fehlt namentlich eine Würdigung in der Richtung, ob mit dieser Aussage sich der tatsächliche Vortrag des Beklagten vereinbaren läßt oder nicht und vor allem, ob diese Aussage den Vortrag des Beklagten bestätigt oder nicht.
c)	Zu Unrecht meint das Berufungsgericht auch, der Beklagte könne selbst nicht der im Prozeß vertretenen Auffassung gewesen sein, weil er dem Kläger bis zur Klageerhebung 112.880,38 DM habe zukommen lassen, obwohl er bei Richtigkeit seines Standpunkts nur 74.705,88 DM
(muß heißen: 74.712,00 DM) hatte zu zahlen brauchen. Denn, v/ic die Revision zutreffend rügt, waren in dem gezahlten Betrage Vorschüsse auf den Abrechnungszeitraum ab 1. Januar 1957 enthalten.
Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten der Revisionsinstanz zu entscheiden hat.
Dr. Fischer	Dr.	Kuhn	Dr.	Nörr
 Dr. Heinicke
 Dr. Bukov7