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BGH · II ZR 111/71

Gericht: BGH · Aktenzeichen: II ZR 111/71

Der II« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2« Mai 1974 durch den Vorsitzenden Richter Stimpel und die Richter Dr. Schulze, Fleck, Dr. Kellermann und Dr. Tidow für Recht erkannt: V^0 als alleiniger Geschäftsführer in privatschriftlicher Form die Gründung der ”Rflp-R^|^-Vertriebs-GabHn zur Eintragung in das Handelsregister mit dem Bemerken an, die Gesellschaft habe am 1« Oktober 1963 begonnen« Auf gerichtlichen Hinweis schlossen der Beklagte und vOHl em 26. Darüber hinaus habe der Beklagte die Beauftragung des Klägers dadurch konkret mit verursacht, daß er mit den anderen Gesellschaftern verabredet habe, die Gypsolith-Bauweise in Deutschland einzuführen* Zur baldigen Verwirklichung dieses Vorhabens habe er maßgeblich beigetragen, wie sich aus dem Gesellschaftsvertrag vom 26* Februar 1964 und der Mitteilung des Geschäftsführers V^HB an das Registergericht vom 6* April 1964 über die vom Beklagten erbrachten Sacheinlagen ergebe* II* Diese Feststellungen in Verbindung mit dem unstreitigen Sachverhalt tragen im Ergebnis die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte hafte nach § 11 Abs* 2 Gab HG für die Werklohnverpflichtung, die Völkel im Namen der noch nicht eingetragenen GmbH gegenüber dem Kläger eingegangen ist« Hier ist aber unstreitig (BU 2, 11), daß V^|^ im Nauen der noch nicht eingetragenen GmbH den Architekten ermächtigt hat, die Statikerarbeiten zu vergeben, und daraufhin ebenfalls namens der GmbH den Kläger mit diesen Arbeiten beauftragt hat. Nach dieser Bestimmung kann auch ein Gründer haften, der, ohne gerade bei dem einzelnen Geschäft nach außen in Erscheinung getreten zu sein, zusammen mit anderen Gründer-Gesellschaftern ein in die Gesellschaft eingebracht es Handelsgeschäft fort ge führt hat (BGHZ 31, 30, 35 f) oder als Geschäftsführer der gegründeten, aber noch nicht eingetragenen GmbH einen anderen für sich hat handeln lassen (BGHZ 53, 206, 208). Februar 1964 hinaus nicht, wie der Gesellschaftsvertrag von diesem Tag es vor sah, gemeinschaftlich mit wenigstens einem anderen Geschäftsführer, sondern weiterhin allein für die noch nicht eingetragene GtabH auf getreten, indem er für sie den Bau mehrerer Typenhäuser nach der Gypsolith-Bauweise betrieben und insbesondere die dazu notwendigen Verträge in ihrem Namen abgeschlossen hat. Das geschah aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im allseitigen, zu demindest durch schlüssiges Verhalten erklärten Einvernehmen, also auch mit dem Einverständnis des Beklagten, das gegenständlich und zeitlich auf die Förderung des schon in Angriff genommenen Bauvorhabens für die Dauer der Gründung beschränkt war. von Bauaufträgen schon im GrUndungsstadium die CtabH nicht vorweg wirksam verpflichten, da es sich nach dem vor getragenen Sachverhalt nicht um solche Verbindlichkeiten handelt, in die eine mit der Eintragung entstandene GmbH ohne weiteres eintritt (vgl* BGHZ 47, 25), sondern ebenso wie die Funktionen eines Gesamtgeschäftsführers übernommen und sie zwar nicht nach außen hin unmittelbar selbst ausgeübt, wohl aber ermächtigt hat, den an sich ihm zufallenden Anteil an der Geschäftsführung mit wahrzunehmen. Ein solcher Sachverhalt ist für die Anwendung des § 11 Abs. 2 GmbHG dem Fall gleichzusetzen, daß ein von den Gründern bestellter Geschäftsführer einen anderen für sich handeln läßt: Wer auf diese Weise eigene Geschäftsführungsaufgaben einem anderen überläßt und diesem hierdurch die Möglichkeit alleinigen Handelns für die GmbH eimräumt, kann sich damit seiner Verantwortung nicht entziehen, sondern haftet, wie wenn er selbst unmittelbar nach außen tätig geworden wäre (BGHZ 53, 206, 208). 3* In tatsächlicher Hinsicht wendet sich die Revision erfolglos gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, sei mit Wissen und Willen auch des Beklagten bei der Vergabe von Aufträgen im Rahmen des Bauvorhabens für die in Gründung befindliche GabH tätig geworden« Diese Feststellung ist rechtlich einwandfrei auf die weitgehend unstreitigen Umstände, wie namentlich darauf gestützt, daß der Beklagte ebenso wie sein Mit ge sells chafter bei den verabredeten Baumaßnahmen, deren Einleitung ihm schon wegen ihres Umfangs nicht verbargen geblieben sein kann, laufend im Namen der GmbH auf treten ließ. Mit Rücksicht auf dieses schlüssige Verhalten des Beklagten und die daraus zu entnehmende Ermächtigung V^|^^ konnte es das Berufungsgericht als unerheblich an sehen, ob sich der Beklagte mit den Bauobjekten auch persönlich unmittelbar befaßt und ob er insbesondere V^|^ ausdrücklich damit beauftragt hat, die Vorarbeiten für diese Objekte an den Kläger oder den Architekten K^^^ zu vergeben« Auf das unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten, er habe mit der Planung, Statik und Herstellung der Typenhäuser "nichts zu tun" gehabt und auch keinen entsprechenden Auftrag gegeben, kam es daher nicht entscheidend an. III« Die vorsorglich zur Aufrechnung gestellte und im übrigen mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzforderung des Beklagten hält das Berufungsgericht schon deshalb für unbegründet, weil die Gesellschaft diese Forderung nicht wirksam an den Beklagten abgetreten habe« Ob diese von der Revision angegriffene Begründung rechtlich haltbar ist, kann auf sich beruhen« Denn jedenfalls greift die zusätzlich gegebene Begründung durch, auch die sachlichen Voraussetzungen für einen Schadens er satzanspruch gegen den Kläger seien nicht erfüllt. 1« Gegenüber dem Vorwurf des Beklagten, die Statik des Klägers sei zu aufwendig und unwirtschaftlich gewesen, stellt das Berufungsgericht aufgrund des Sachverständigengutachtens fest, die gewählte Konstruktions-art - Rippendecke mit Stahlbeton-Skelettbau - habe zwar höhere Kosten verursacht, als sie beim Einbau einer Stahlbeton-Massivplatte und bei Verwendung der üblichen Materialien entstanden wären; insofern sei sie grundsätzlich unwirtschaftlich« Jedoch könne mit Rücksicht darauf, daß dem Kläger die Gypsolith-Bauweise vorgeschrieben gewesen sei, seine Statik nur als sinnvoll bezeichnet werden, weil für diese Bauweise in Deutschland eine Zulassung nicht vorliege, der Statiker deshalb die Wand als nicht tragend habe betrachten müssen und der Kläger durch die Wahl von Stahlbetonstützen auf jeden Fall erreicht habe, das Gypsolith-Mate rial in größtmöglichem Umfang verwenden sowie die Wände einheitlich gestalten zu können. Hierzu meint die Revision, das Berufungsgericht habe die Pflichten eines Statikers verkannt; da es sich um Typenhäuser gehandelt habe, die möglichst billig hätten ausgeführt werden sollen, hätte der Kläger zu demindest auf die Unwirtschaftlichkeit der Gypsolith-Bauweise hinweisen müssen* Dem kann nicht gefolgt werden* Die Kalkulation eines Bauvorhabens ist in erster Linie Sache des Bauherrn, nicht aber des Statikers* Ein Statiker, der hinsichtlich der Bauweise freie Hand hat, kann zwar unter besonderen Umständen auch einmal vertraglich verpflichtet sein, die Wirtschaftlichkeit der Ausführung mit zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. Die von der Revision beanstandete Feststellung des Berufungsgerichts, dem Klägerssei die Gypsolith-Bauweise vorgeschrieben worden, stützt sich darauf, daß der Beklagte selbst eingeräumt hat, der Architekt K^^Bhabe die Planung für die Typenhäuser in dieser Bauweise aus fuhren und der Kläger die Statik hierfür bei bringen sollen« Mit Recht hat das Berufungsgericht hiernach das - im übrigen nicht unter Beweis gestellte - Verbringen des Beklagten, dem Kläger sei die Gypsolith-Bauweise nicht "zwingend" vor geschrieben gewesen, als unbeachtlich angesehen •

Zitierte Normen: § 11 GmbHG § 125 HGB § 11 GmbHG
Gypsolith-BauweiseBerufungsgerichtGeschäftsführerGmbHKlägerRevisionBGHZ

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
II ZR 111/71	URTEIL	Verkündet	am
2. Mai 1974 Werner,
 Justi zhaupt sekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns, jetzt Rentners Helmut
 Landstraße
p
9
Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof« Dr.h.c
gegen
 den Ingenieur Horst S^H^straße 0,
9
Kläger und Revisions beklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr

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Der II« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2« Mai 1974 durch den Vorsitzenden Richter Stimpel und die Richter Dr. Schulze, Fleck, Dr. Kellermann und Dr. Tidow
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 7« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Frankfurt (Main) vom 14« Oktober 1970 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen«
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Kläger verlangt vom Beklagten gemäB § 11 Abs« 2 Gab HG aufgrund folgenden Sachverhalts die Bezahlung von Statikerarbeiten, die er im Jahre 1964 ausgeführt hat:
Im Oktober 1963 meldeten der Beklagte und der Kaufmann	als	Gesellschafter sowie der Kaufmann
V^0 als alleiniger Geschäftsführer in privatschriftlicher Form die Gründung der ”Rflp-R^|^-Vertriebs-GabHn zur Eintragung in das Handelsregister mit dem Bemerken an, die Gesellschaft habe am 1« Oktober 1963 begonnen« Auf gerichtlichen Hinweis schlossen der Beklagte und vOHl em 26. Februar 1964 den Gesellschafts vertrag
 
in notarieller Form ab« Danach war Gegenstand des Unternehmens unter anderem die Errichtung von Bauwerken auf eigene und fremde Rechnung (§ 2)« In § 3 heißt es, der Beklagte habe "in die Gesellschaft eine Bauabteilung mit dem dazu erforderlich technischen Personal eingebracht", die mit 230.000 DM bewertet werde« Außerdem sollte der Beklagte neben einem Barbetrag ein Grundstück sowie "eine Lizenz von der Firma P^|^für eine Fertigung (Feldfabrikation) von Bauteilen einbringen, falls ihm diese Lizenz von dieser Firma übertragen werden sollte"; dabei handelte es sich um die in Deutschland bis dahin nicht allgemein anerkannte "Gypsolith-Bauweise"« Zu Geschäftsführern wurden die beiden Gesellschafter und	bestellt
(§ 6); jeweils zwei Geschäftsführer waren zusammen ver-tretungsberechtigt, jedoch sollte die Gesellschafterversammlung auch bei Bestellung mehrerer Geschäftsführer dem einzelnen AUeinvertretungsmacht erteilen können«
Diesen Gesellschaftsvertrag sandte V^|^^ als Geschäftsführer unter dem 9« März 1964 an das Registergericht« Nach Beanstandung durch das Gericht teilte mit Schreiben vom 6« April 1964 unter anderem mit, der Beklagte habe die übernommene Bareinlage erbracht und die restliche Einlage durch die "Übergabe von 43 Baufach- und Hilfsarbeitern sowie Bautechnikern sowie durch komplette Übergabe von Werkeeugen, Geräten und Maschinen" geleistet« Nach weiteren Beanstandungen änderten die Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag in notarieller Verhandlung vom 24« September 1964 hinsichtlich der Firma sowie zu § 3 dahin ab, daß es sich um eine Bargründung handele und die Gesellschafter ihre
 Stammeinlagen bereits voll eingezahlt hätten* Die GtatibH wurde dann am 20* Oktober 1964 mit der neuen Firma in das Handelsregister eingetragen*
Schon vor der Eintragung hatte	als Geschäfts-
führer der MR^p-R^^-Vertriebs-Goft>Hn den Architekten Koenen mit der Planung für mehrere in der Gypsolith-Bauweise herzustellende Typenhäuser beauftragt* K^^ vergab mit Ermächtigung	die	statischen	Berechnun-
gen an den Kläger* Dieser führte den Auftrag bis Anfang Juli 1964 aus und berechnete hierfür am 9. September 1964 der damals noch nicht eingetragenen GmbH 2*727 DH* Hit Schreiben vom 6. Oktober 1964 erkannte	für	die
wGnbHn die Rechnung an*
Hit der Behauptung, der Beklagte und	hätten
 den Architektenauftrag an K^^|| erteilt, jedenfalls aber der Beauftragung K^^^^ durch	und	der	Ver-
gabe der Statikerarbeiten zugestimmt, hat der Kläger beantragt, den Beklagten gesamtschuldnerisch mit zur Zählung von 2*727 DH mit Zinsen zu verurteilen*
Der Beklagte hat mit seinem Antrag auf Klagabweisung eingewandt, er habe mit den Typenhäusern nichts zu tun gehabt; weder habe er dem Architekten K^^^ oder dem Kläger einen Auftrag erteilt, noch	zur Auftrags-
erteilung bevollmächtigt* Die Statik des Klägers sei zu aufwendig, unwirtschaftlich und auch sonst mangelhaft gewesen* Der Aufforderung zur Nachbesserung in bestimmter Frist sei der Kläger nicht nachgekommen* Infolge der zu aufwendigen Statik hätten sich die Häuser erheblich verteuert* Hit einem hieraus hergeleiteten Schadensersatz-
 
anspruch, den ihm die GtabH abgetreten habe, hat der Beklagte vorsorglich gegen die Klageforderung aufgerechnet. Im Wege der Widerklage hat er beantragt, den Kläger zur Zahlung von 49 .465 >25 DM mit Zinsen zu verurteilen.
Beide Vor ins tanzen haben der Klage statt gegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte seine Anträge zur Klage- und Widerklage weiter.
Ent scheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hält den Beklagten als "Handelnden11 im Sinne von § 11 Abs. 2 GmbHG für verpflichtet, die Honorarrechnung des Klägers zu begleichen. Es geht davon aus, daß spätestens mit der Anmeldung der GmbH zu dem Handelsregister im Oktober 1963 eine Vorgesellschaft entstanden sei und deren Mitglieder einverständlich vfl| die Alleinvertretungsmacht übertragen hätten. Diese Vertretungsregelung, so stellt es fest, habe nach dem Willen der Gesellschafter ungeachtet der später im notariellen Vertrag vom 26. Februar 1964 vereinbarten Ge samt Vertretung bis zur Eintragung der GmbH weiter gegolten. So habe V#fc bei der Einreichung des notariellen Vertrags, beim Abschluß des Lizenzvertrages über die Gypsolith-Bauweise, bei der Abtretung der angeblichen Schadensersatzansprüche an den Beklagten sowie bei der Auftrags-
t
vergäbe an den Architekten K^flB und den Kläger unbeanstandet weiterhin allein für die Vergesellschaft gehandelt* Dabei könne dem Beklagten und seinem Mitgesellschafter W^HB unmöglich entgangen sein, daß die in Gründung befindliche GMbH die Errichtung der Typenhäuser vorbereitet und mit dem Bau auch bereits begonnen habe, was unter anderem planerische und statische Vorarbeiten, die Erwirkung der Baugenehmigung und vor allem vertragliche Absprachen mit dem Bauherrn erfordert habe*
Darüber hinaus habe der Beklagte die Beauftragung des Klägers dadurch konkret mit verursacht, daß er mit den anderen Gesellschaftern verabredet habe, die Gypsolith-Bauweise in Deutschland einzuführen* Zur baldigen Verwirklichung dieses Vorhabens habe er maßgeblich beigetragen, wie sich aus dem Gesellschaftsvertrag vom 26* Februar 1964 und der Mitteilung des Geschäftsführers V^HB an das Registergericht vom 6* April 1964 über die vom Beklagten erbrachten Sacheinlagen ergebe*
II* Diese Feststellungen in Verbindung mit dem unstreitigen Sachverhalt tragen im Ergebnis die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte hafte nach § 11 Abs* 2 Gab HG für die Werklohnverpflichtung, die Völkel im Namen der noch nicht eingetragenen GmbH gegenüber dem Kläger eingegangen ist«
 
1.	Die Erörterungen des Berufungsgerichts Uber die
 Vertretungsmacht des Geschäftsführers	sind aller-
dings insofern mißverständlich, als dort von einer "Vertretung der Vergesellschaft" die Rest ist (Bü 12/13)#
Die Haftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG setzt ein Handeln
 im Namen der künftigen GmbH und nicht (nur) namens der Vargesellschaft (= GrUndervereinigung) voraus (BGHZ 31»
 30, 33; 53, 210, 211; BAG Urt. v. 7. 6. 73 - 2 AZR 181/72, WM 1973, 1330 * Betrieb 1973, 1804). Die gegenteilige Auffassung (vgl. Wiedemann, Jur A 1970, 439, 460 f; Flume in Festschr. Ernst Geßler, 1971 S. 3, 20 ff, 31 ff; K. Schmidt, GmbHRdsch. 1973, 146, 149 f und NJW 1973, 1595, 1596 m.w.N.) geht am Wortlaut und am Sinn der Bestimmung vorbei, der darin liegt, daß die Partei, in deren Namen gehandelt wird, noch nicht besteht und deshalb dem Geschäftsgegner in der Person des Handelnden ein Schuldner gegeben wird (BGHZ 33, 210, 214). Hier ist aber unstreitig (BU 2, 11), daß V^|^ im Nauen der noch nicht eingetragenen GmbH den Architekten ermächtigt hat, die Statikerarbeiten zu vergeben, und	daraufhin ebenfalls namens der GmbH den Kläger
 mit diesen Arbeiten beauftragt hat.
2.	Nach der Rechtsprechung des Senats erfordert §11 Abs. 2 GmbHG kein unmittelbares Handeln in eigener Person. Nach dieser Bestimmung kann auch ein Gründer haften, der, ohne gerade bei dem einzelnen Geschäft nach außen in Erscheinung getreten zu sein, zusammen mit anderen Gründer-Gesellschaftern ein in die Gesellschaft eingebracht es Handelsgeschäft fort ge führt hat (BGHZ 31,
 30, 35 f) oder als Geschäftsführer der gegründeten, aber noch nicht eingetragenen GmbH einen anderen für sich hat handeln lassen (BGHZ 53, 206, 208). Ein namentlich
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mit dem letzteren Fall vergleichbarer Sachverhalt ist hier gegeben.
Im notariellen Gesellschafts vertrag vom 26. Februar 1964 hat sich der Beklagte gemeinsam mit WfHP und zu dem gesamt vertretungsberechtigten Geschäftsführer bestellen lassen. Damit hat er es auch für seine Person übernommen, für die künftige GmbH verantwortlich nach außen zu handeln. Tatsächlich ist freilich über den 26. Februar 1964 hinaus nicht, wie der Gesellschaftsvertrag von diesem Tag es vor sah, gemeinschaftlich mit wenigstens einem anderen Geschäftsführer, sondern weiterhin allein für die noch nicht eingetragene GtabH auf getreten, indem er für sie den Bau mehrerer Typenhäuser nach der Gypsolith-Bauweise betrieben und insbesondere die dazu notwendigen Verträge in ihrem Namen abgeschlossen hat. Das geschah aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im allseitigen, zu demindest durch schlüssiges Verhalten erklärten Einvernehmen, also auch mit dem Einverständnis des Beklagten, das gegenständlich und zeitlich auf die Förderung des schon in Angriff genommenen Bauvorhabens für die Dauer der Gründung beschränkt war. Wäre die GmbH bereits eingetragen gewesen, so hätte in diesem Einverständnis eine wirksame Ermächtigung amt* gelegen, in Vertretung der Gesellschaft allein zu handeln (Baumbach/Hue ck, GmbHG 13« Aufl. § 35 Anm. 5 B; vgl. auch § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB, § 78 Abs. 4 AktG sowie BGHZ 34, 27 , 30). Hier konnte V||P allerdings auch mit Ermächtigung eines weiteren Geschäfts« führ er s oder beider Mitgeschäf tsführer durch die Vergabe
 
von Bauaufträgen schon im GrUndungsstadium die CtabH nicht vorweg wirksam verpflichten, da es sich nach dem vor getragenen Sachverhalt nicht um solche Verbindlichkeiten handelt, in die eine mit der Eintragung entstandene GmbH ohne weiteres eintritt (vgl*
BGH2 45, 338, 342 f.; Scholz/Fischer, KLein-Komm. z.
GmbHG 7« Aufl. § 11 Anm. 5)* Darauf kommt es indessen für die Haftung aus § 11 Abs* 2 GmbHG nicht an, weil diese Haftung auch und gerade insoweit eingreift, als der Handelnde die künftige CtabH nicht unmittelbar verpflichten kann (BGHZ 53, 210, 216).
Entscheidend ist vielmehr, daß der Beklagte sich nicht darauf beschränkt hat, als Gründer-Gesellschafter der Geschäfts er Öffnung schon vor Eintragung der GmbH zuzustimmen (vgl. BGHZ 47, 25), sondern ebenso wie die Funktionen eines Gesamtgeschäftsführers übernommen und sie zwar nicht nach außen hin unmittelbar selbst ausgeübt, wohl aber	ermächtigt	hat,
 den an sich ihm zufallenden Anteil an der Geschäftsführung mit wahrzunehmen. Ein solcher Sachverhalt ist für die Anwendung des § 11 Abs. 2 GmbHG dem Fall gleichzusetzen, daß ein von den Gründern bestellter Geschäftsführer einen anderen für sich handeln läßt: Wer auf diese Weise eigene Geschäftsführungsaufgaben einem anderen überläßt und diesem hierdurch die Möglichkeit alleinigen Handelns für die GmbH eimräumt, kann sich damit seiner Verantwortung nicht entziehen, sondern haftet, wie wenn er selbst unmittelbar nach außen tätig geworden wäre (BGHZ 53, 206, 208).
3* In tatsächlicher Hinsicht wendet sich die Revision erfolglos gegen die Feststellung des Berufungsgerichts,	sei mit Wissen und Willen auch
 des Beklagten bei der Vergabe von Aufträgen im Rahmen des Bauvorhabens für die in Gründung befindliche GabH tätig geworden« Diese Feststellung ist rechtlich einwandfrei auf die weitgehend unstreitigen Umstände, wie namentlich darauf gestützt, daß der Beklagte ebenso wie sein Mit ge sells chafter bei den verabredeten Baumaßnahmen, deren Einleitung ihm schon wegen ihres Umfangs nicht verbargen geblieben sein kann,	laufend
 im Namen der GmbH auf treten ließ. Mit Rücksicht auf dieses schlüssige Verhalten des Beklagten und die daraus zu entnehmende Ermächtigung V^|^^ konnte es das Berufungsgericht als unerheblich an sehen, ob sich der Beklagte mit den Bauobjekten auch persönlich unmittelbar befaßt und ob er insbesondere V^|^ ausdrücklich damit beauftragt hat, die Vorarbeiten für diese Objekte an den Kläger oder den Architekten K^^^ zu vergeben« Auf das unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten, er habe mit der Planung, Statik und Herstellung der Typenhäuser "nichts zu tun" gehabt und auch keinen entsprechenden Auftrag gegeben, kam es daher nicht entscheidend an. Dasselbe gilt für die Frage, inwieweit der Beklagte seine Sacheinlagen gemäß § 3 des Gesellschaftsvertrags vom 26. Februar 1964, der erst nach der Beauftragung des Klägers geändert worden ist, tatsächlich erbracht hat.
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III« Die vorsorglich zur Aufrechnung gestellte und im übrigen mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzforderung des Beklagten hält das Berufungsgericht schon deshalb für unbegründet, weil die Gesellschaft diese Forderung nicht wirksam an den Beklagten abgetreten habe« Ob diese von der Revision angegriffene Begründung rechtlich haltbar ist, kann auf sich beruhen« Denn jedenfalls greift die zusätzlich gegebene Begründung durch, auch die sachlichen Voraussetzungen für einen Schadens er satzanspruch gegen den Kläger seien nicht erfüllt.
1« Gegenüber dem Vorwurf des Beklagten, die Statik des Klägers sei zu aufwendig und unwirtschaftlich gewesen, stellt das Berufungsgericht aufgrund des Sachverständigengutachtens fest, die gewählte Konstruktions-art - Rippendecke mit Stahlbeton-Skelettbau - habe zwar höhere Kosten verursacht, als sie beim Einbau einer Stahlbeton-Massivplatte und bei Verwendung der üblichen Materialien entstanden wären; insofern sei sie grundsätzlich unwirtschaftlich« Jedoch könne mit Rücksicht darauf, daß dem Kläger die Gypsolith-Bauweise vorgeschrieben gewesen sei, seine Statik nur als sinnvoll bezeichnet werden, weil für diese Bauweise in Deutschland eine Zulassung nicht vorliege, der Statiker deshalb die Wand als nicht tragend habe betrachten müssen und der Kläger durch die Wahl von Stahlbetonstützen auf jeden Fall erreicht habe, das Gypsolith-Mate rial in größtmöglichem Umfang verwenden sowie die Wände einheitlich gestalten zu können.
Hierzu meint die Revision, das Berufungsgericht habe die Pflichten eines Statikers verkannt; da es sich um Typenhäuser gehandelt habe, die möglichst billig hätten ausgeführt werden sollen, hätte der Kläger zu demindest auf die Unwirtschaftlichkeit der Gypsolith-Bauweise hinweisen müssen* Dem kann nicht gefolgt werden* Die Kalkulation eines Bauvorhabens ist in erster Linie Sache des Bauherrn, nicht aber des Statikers* Ein Statiker, der hinsichtlich der Bauweise freie Hand hat, kann zwar unter besonderen Umständen auch einmal vertraglich verpflichtet sein, die Wirtschaftlichkeit der Ausführung mit zu berücksichtigen (BGH,
 Urt. v. 26 • 2* 66 - VII ZR 287/63, Schäf er/Finne rn Z 3.01 Bl* 348)* Hier war aber die Bauweise vorgegeben*
Der Kläger durfte daher nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts bei Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte davon ausgehen, daß seine Auftraggeber bei ihrer Entscheidung, die Gypsolith-Bauweise anzuwenden, deren Brauchbarkeit und Wirtschaftlichkeit im Vergleich zu anderen Verfahren geprüft hätten und auch von vornherein, mindestens aber nach Vorlage der statischen Berechnungen in der Lage seien, die Tragweite dieser Entscheidung zu übersehen; wäre ihnen an einer fachlichen Äußerung des Klägers hierüber gelegen gewesen, so hätten sie ihn befragen müssen (vgl* BGH, Urt* v* 17* 2* 72 -VII ZR 39/70, WM 1972, 424).
Die von der Revision beanstandete Feststellung des Berufungsgerichts, dem Klägerssei die Gypsolith-Bauweise vorgeschrieben worden, stützt sich darauf, daß der Beklagte selbst eingeräumt hat, der Architekt K^^Bhabe
 
die Planung für die Typenhäuser in dieser Bauweise aus fuhren und der Kläger die Statik hierfür bei bringen sollen« Mit Recht hat das Berufungsgericht hiernach das - im übrigen nicht unter Beweis gestellte - Verbringen des Beklagten, dem Kläger sei die Gypsolith-Bauweise nicht "zwingend" vor geschrieben gewesen, als unbeachtlich angesehen •
2« Erstmals in der Berufungsinstanz hat der Beklagte vorgebracht, die Arbeiten des Klägers wiesen noch weitere Mängel auf; so sei die Vindversteifung unzureichend, die Stutzen seien nicht genügend verankert und auch nicht brand sicher angelegt worden. Einer Aufforderung zur Nachbesserung sei der Kläger nicht nachgekommen. Dieser Vortrag läßt jede Darlegung vermissen, welche Aufwendungen zur Beseitigung der behaupteten Mängel notwendig waren oder noch sein werden und wie hoch sich die Kosten hierfür belaufen. Die Revision kann daher mit der Rüge, das Berufungsgericht habe erhebliches Vorbringen des Beklagten übergangen, auch insoweit nicht durchdringen.
Das von ihr angezogene Beweis erbieten des Beklagten (Schrifts. v. 3. 3* 1969, S. 2, 3) bezog sich nicht auf diesen Punkt.
Stimpel Dr. Schulze Fleck
 Dr. Kellermann Dr. Tidcw