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BGH · II-ZR-107/50

Gericht: BGH · Aktenzeichen: II-ZR-107/50

bird in einem Mäklervertrag zwischen den Parteien vereinbarte dass in Abweichung des {j 652 BGB die länhlerprovision nicht mit dem Abschlüsse des provisionspflichtigen Vertrages, sondern erst nach seiner Durchführung zur Entstehung gelangen soll, so unterliegt diese Vereinbarung nicht der gesetzlichen Auslegungsregel des § 88 Abs 2 KGB, sondern.ist lediglich nach ihrem Inhalt und Vertrags zweck auszulegen„ gekauft hatte,-Kenntnis habe und dass demgemäß der Kaufvertrag von ihr mit der Maßgabe abgeschlossen werde, daß der Beklagten hinsichtlich Quantität und Qualität der Kare nicht mehr Rechte gegen die Firma Wilhelm SpPi>k" zustehen sollten, als diese Firma gegen Ihre Verkäuferin ,-j -die RESSP, auf Grund der genannten Bedingungen erworben habe; die Ware werde 51 as is51 verkaufte Zur Stellung des Akkreditivs ist es nicht"gekommen. Provision in Höhe von 2 $£ zu; jedem, der beiden Vermittler k sollte die Hälfte der Provision zustehen0 Mit Schreiben vom 25.„ April 1949 teilte die Beklagte der Maklerfirma Ernst HpPliP mit, daß der Kaufvertrag im gegenseitigen Einverständnis zwischen ihr, der Beklagten, und der Firma Wilhelm SPHPHI an 4. nicht berührt habet Die Beklagte hat Klagabweisung beantragte Sie hat geltend gemacht, der Kaufvertrag sei unter der auf schiebenden Bedingung,, abgeschlossen worden, daß es ihr möglich sein werde, das Akkreditiv in der von der Verkäuferin-verlangten Höhe rechtzeitig zu stelleno Da ihr dies trotz ihrer Bemühungen nicht gelungen sei, stehe der Kaklerfirre Ernst H^u:.3V;Vr'| der Provisionsanspruch nicht zu, Die Provision sei auch aus dem Grunde nicht zur Entstehung gelangt, weil die EESSP-Bed inguhgen in ihrer Gesamtheit zu dem Inhalt des Vertrages zwischen, ihr und der Firma-Wilhelm gemacht worden seien» Aus der sinngemässen Anwendung der Ziffer 4 Abs 2 dieser Bedingungen ergebe sich aber daß,vsofern das Akkreditiv nicht rechtzeitig gestellt werde, der Vertrag --null und nichtig” sei» -Ferner sei zwischen ihr und der. Da die Firma Ernst gewerbsmässig für andere Personen, ohne von ihnen auf Grund eines Vertragsverlflltnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Vermisserung von Waren übernimmt, ist sie Kandelsmäkler im Sinne des § 93 HG-B<, Auf ihre Rechte und Pflichten finden daher die Vorschriften der §§ 93 ff HGB Anwendung. Nach § 652 Abs 1 BGB ist die Mäklerprovision grundsätzlich verdient, wenn der Vertrag infolge der Vermittlung des Mäklers zustandegekomr.cn ist * Dom Berufungsgericht ist darin zuzuctimmen, daß die spätere Vereinbarung der Beklagten mit der Firma Wilhelm -’1HNHHNI über die .Auflösung des Kaufvertrages die Verpflichtung der Beklagten zur ProvisionsZahlung;| nicht berührt habe (RG in JV 1906 S 134 /J357; KG- in HER 1935) Nr 726) „ Insoweit macht die Revision auch keine Einwendungen gelt end „ ' V; | Das Berufungsgericht hat den Einwand, daß der Kauf ab-'schluß zwischen:der Beklagten und der Firma Wilhelm nur auf schiebend bedingt zustande gekommen sei, nicht für be-: gründet erachtet. sondere nicht-die Ziffer 4 Abs 2 dieser Bedingungen, so nicht angenommen werden könnte, daß bei sinngemässer Anwendung der Ziffer 4 Abs 2 eine Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien dahin zustande gekommen wäre, -daß bei nicht rocliticiti;er Stc 1 lung des Akkreditivs von der Beklagten der Vertrag als »null und nichtig” angesehen werden sollte» Die Angriffe der Revision,- die sich gegen die Bev/eis-,Würdigung des Berufungsgerichts richten, bewregen sich auf dem dem Revisionsgericht verschlossenen Gebiet der Tatsachen-Würdigungn •■■Sie scheitern an den von dem Berufungsgericht getroffenen Peststetlungen,, Danach hat'der Berufungsrichter die "•Beweisaufnahme"’'dahin 'gewürdigt, er könne nicht festst eilen, -daß der Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Akkre-•ditivstellung seitens der Beklagten abgeschlossen worden sei, und könne angesichts der widersprechenden Zeugenaussagen und entgegen h■diem Wortlaut des Vertrages auch nicht zu der Peststellung gelangen, daß die EESS?-Bedingungen in ihrer Gesamtheit Inhalt des Kaufabschlusses geworden seien« Das Vorbringen der Revision, der abgeschlossene'Kaufvertrag sei überhaupt nichtig, weil er von der Firma Wilhelm unter Ausnutzung ihrer Monopolstellung abgeschlossen sei ist schon aus dem Grunde unbeachtlich, weil die Beklagte in den Tatsacheninstanzen keine Umstände vorgetragen, hat, aus denen sich ergeben könnte, daß der Firma Wilhelm von der BESSP eine tatsächliche Monopol Stellung beim Verkauf von amerikanischen Fxuchtkonserven eingeräumt worden wäre» Das Berufungsgerioht lässt os öahingestew 1t, ob d ie behauptete Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Firma Ernst eine’Stupdungsabrede über die Zahlung der bereits entstandenen Provision oder eine echte Bedingung enthalte von deren Eintritt die Entstehung des Provisionsanspruches abhängig gemacht werden sei* 1s ist der Ansicht, daß selbst im letzteren, also Pur die Beklagte günstigeren lulle eine solche Vereinbarung der:. Der Handlungsagent würde ohne eine weitere besondere Vorschrift in zahlreichen Fällen mit Rücksicht auf die allgemeine Bestimmung des § 162 Abs 1 3GB einen Provisionsanspruch nicht erhaltbn, wenn das Gecc' äft zwar aus in der Person seines Auftraggebers liegenden aber nicht unbedingt Treu und Glauben zuwiderlaufenden Gründen nicht zur Durchführung gelangen würde»Diese Folgerung, die sich aus einer Anwendung der §§ 88 Abs 1 HGB, 162 Abs 1 BGB ergeben würde, erschien dem Gesetzgeber unannehmbar. Der Gesetzge- :Gj|; her wollte mit änderen Horten durch die Aufnahme des § 88 Abs 2 HGB' erreichen, daß auch ohne die Notwendigkeit 'besonderer./;!; Vereinbarungen zwischen den Parteien die gesetzlichen Dispositiv-Vorschriften im allgemeinen zu einer gerechten und billigen Regelung des'Provisionsanspruches des Handlungsagen- : - eine Auslegung besonderer Vereinbarungen zwischen den Partei Aus diesen Gesichtspunkten, die für die Vorschrift des § 88 Abs 2 HGB maßgeblich sind, ergibt sich, daß sie auf den. -’ Vorschriften, dann müssen die abweichenden Vereinbarungen ai schließlich nach dem Inhalt der tatsächlich getroffenen Abre-: d-e ausgelegt werden» Hieraus folgt, daß die von dem Beklagte ü behauptete abweichende Vereinbarung über die Entstehung der" ■.Maklerprovision nicht unter die Regelung des § 88 Abs 2 HGB gestellt werden kann, sondern daß ihre Bedeutung allein nach ihrem. in der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht ge gehenenfall’s nochmals dazu Stellung nehmen müssen, welchen ln halt die von der Beklagten behauptete Hamburger Usance über die Geltendmachung von Maklerprovisionen bei nicht durch'ge-führten Geschäften hat, Sollte der Vortrag der Beklagten, wie die Revision geltend nacht, dahin zu verstehen sein, daß-in Ham ■bürg bei nicht abgewickelten Geschäften usancemässig; überhaupt keine Maklerprovision zu zahlen sei, so wird auch dieser Umstand zu würdigen sein, ebenso wie die Behauptung der Beklagten,' daß sie aus den vorliegenden Geschäft, das zu dem Teil auf anderer Grundlage ciurchgoführt worden sei, an die Firma Ernst H bereits einen Provisionsbetrag in Höhe von ELI 1«953,02 gezahlt hab e„■:

Zitierte Normen: § 652 BGB § 88 HGB
Geschäft■KaufvertragFirmaBerufungsgerichtVereinbarungProvision

Volltext der Entscheidung

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Für das Nachschlagewerk Für die Amtliche Sammlung
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Gesetz: § 652 BGB, § 88 Abn 2 RGB
'Rechts satz:
bird in einem Mäklervertrag zwischen den Parteien vereinbarte dass in Abweichung des {j 652 BGB die länhlerprovision nicht mit dem Abschlüsse des provisionspflichtigen Vertrages, sondern erst nach seiner Durchführung zur Entstehung gelangen soll, so unterliegt diese Vereinbarung nicht der gesetzlichen Auslegungsregel des § 88 Abs 2 KGB, sondern.ist lediglich nach ihrem Inhalt und Vertrags zweck auszulegen„
Aktenzeichen:	II	ZR	107/50
Urt. v 13 o Juni 1951
01G ■ Hamburg
MLl

II107/50
Verkündet Protokoll am 3 o Juni 1951 ges «Brauns Justizobersekretär, als dsfcearater der Gelt ss teile' o
Im Hamen des Volkes In dem .Rechtsstreit
 der Firma- Federico S| berin Prau Irmgard Strasse 6,
(a ..1 einige I nh a -
 I), Hl
 Beklagte und RevisionrRclägerin, V - Prozeßbevollmächtigter:Rechtsanwalt Dr.
die Firma Platz 12,
gegen
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Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prczeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
i
hat dor II, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung von 13. Juni 1351 unter Hi twirl.ung des Senatspräsidenten Dr. Canter und der Bundesrichter Dr. Brost, Dr. Solowsky, Dr. Kaidinger mid Dr. Pischer
 für R e cht e rkannt%
Auf die Revision der Beklagten wird das ITrteil des 3 . Zivilsenats dcs Hanseatiseben Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 24«August 1950 aufgehoben.
Dar Rechtsstreit wird zur ander-weiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten ;der; -Revision, an)das- B.erufüngoge-;-i. rieht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Die Beklagte kaufte von cler Firma Wilhelm S|
am 9.-März 1949 amerikanische Fruchtkonserven»
Der Kaufvertrag ist am gleichen Tage von den Parteien schriftlich niedergelegt worden» Hach dem Vertrage sollte die Beklagte zur Sicherung des Kaufpreises ein Akkreditiv in Höhe von II.l 1 „484 = 145?— durch Barzahlung bei der Norddeutschen Kreditbank AG in B(PP bis zu dem 13»März 1949 stellen,, Die Beklagte erklärte in dem Vertrage, daß sie von crem Inhalt der Verkaufs'bedingungen der l’üli Pi Sppi Fppp*' (in Nachfolgenden kurz ESSS? genannt) ? zu denen die Verkäuferin ihrerseits die Konserven
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gekauft hatte,-Kenntnis habe und dass demgemäß der Kaufvertrag von ihr mit der Maßgabe abgeschlossen werde, daß der Beklagten hinsichtlich Quantität und Qualität der Kare nicht mehr Rechte gegen die Firma Wilhelm SpPi>k" zustehen sollten, als diese Firma gegen Ihre Verkäuferin ,-j -die RESSP, auf Grund der genannten Bedingungen erworben habe; die Ware werde 51 as is51 verkaufte Zur Stellung des Akkreditivs ist es nicht"gekommen. Den Kaufvertrag hat die , Maklerfirma Ernst IijpHBP in'Hppp in Gemeinschaft mit dem Kandelsmäkler Johann IMC—1 in ßpp| vermittelte ■ Für die Vermittlung sagte die Beklagte den Vermittlern eine.; Provision in Höhe von 2 $£ zu; jedem, der beiden Vermittler k sollte die Hälfte der Provision zustehen0 Mit Schreiben vom 25.„ April 1949 teilte die Beklagte der Maklerfirma Ernst HpPliP mit, daß der Kaufvertrag im gegenseitigen Einverständnis zwischen ihr, der Beklagten, und der Firma Wilhelm SPHPHI an 4. April 1949 aufgelöst ‘worden sei,
 Die Firma Ernst pPHHl hat ihren angeblichen Provisionsanspruch, den sie mit insgesamt DH 19»348,86 errechn am 4„ Mai 1949 an die Klägerin abgetreten» Mit der Klage macht diese einen Teilbetrag des Provisiönsanspruchs in Ii‘ von IM 2,100,-- geltend» Sie ist der Auffassung, daß die nachträgliche Auflösung des Vertrages den Provisionsansp
 der Pirna Ernst H
nicht berührt habet
 Die Beklagte hat Klagabweisung beantragte Sie hat geltend gemacht, der Kaufvertrag sei unter der auf schiebenden Bedingung,, abgeschlossen worden, daß es ihr möglich sein werde, das Akkreditiv in der von der Verkäuferin-verlangten Höhe rechtzeitig zu stelleno Da ihr dies trotz ihrer Bemühungen nicht gelungen sei, stehe der Kaklerfirre Ernst H^u:.3V;Vr'| der Provisionsanspruch nicht zu, Die Provision sei auch aus dem Grunde nicht zur Entstehung gelangt, weil die EESSP-Bed inguhgen in ihrer Gesamtheit zu dem Inhalt des Vertrages zwischen, ihr und der Firma-Wilhelm	gemacht	worden	seien»	Aus	der	sinngemässen
 Anwendung der Ziffer 4 Abs 2 dieser Bedingungen ergebe sich aber daß,vsofern das Akkreditiv nicht rechtzeitig gestellt werde, der Vertrag --null und nichtig” sei» -Ferner sei zwischen ihr und der. Firma'"-Ernstvereinbart worden, daß die Provision nur von den tatsächlich '.-getätigten Verkäufen gezahlt werden . solle« Schließlich widerspreche es der in Hamburg geltenden Übung, eine Provisionsforderung von annähernd DM 20„000,— aus einem nicht zur Durchführung gekommenen Geschäft geltend zu -machen«
Die Klägerin hat diesen Ausführungen in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung widersprochen«
Das Landgericht imd Oberlandesgericht haben nach Klagantrag erkannt« Hiergegen wendet sich die Hevision, mit der die Beklagte die Klagabweisung erstrebt, während die Klägerin um Zurückweisung der Revision bittet»
-Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen»
Xo Es handelt sich um die. Geltendmachung einer Maklerprovision# Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß die Vermitt-
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lungStätigkeit der Firma Ernst I
und des Mäklers
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ursächlich für den Kaufvertrag zwischen der Beklagten als Käu^ ..ferin und der Firma Wilhelm	als Verkäuferin der
 amerikanischen Frucht Konserven war. Da die Firma Ernst
 gewerbsmässig für andere Personen, ohne von ihnen auf Grund eines Vertragsverlflltnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Vermisserung von Waren übernimmt, ist sie Kandelsmäkler im Sinne des § 93 HG-B<, Auf ihre Rechte und Pflichten finden daher die Vorschriften der §§ 93 ff HGB Anwendung. Es ist in Rechtsprechung und’ Schrifttum unbestritten, daß, soweit es sich um im Handelsgesetzbuch nicht geregelte Verpflichtungen des Auftraggebers gegenüber dem Handelsnakier handelt, die se Bücke durch die Bestimmungen über den Mäklervertrag des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§§ 652 ff) ausgefüllt wird (RGZ 101J 209 /2T0/) *
Nach § 652 Abs 1 BGB ist die Mäklerprovision grundsätzlich verdient, wenn der Vertrag infolge der Vermittlung des Mäklers zustandegekomr.cn ist * Dom Berufungsgericht ist darin zuzuctimmen, daß die spätere Vereinbarung der Beklagten mit der Firma Wilhelm -’1HNHHNI über die .Auflösung des Kaufvertrages die Verpflichtung der Beklagten zur ProvisionsZahlung;| nicht berührt habe (RG in JV 1906 S 134 /J357; KG- in HER 1935) Nr 726) „ Insoweit macht die Revision auch keine Einwendungen gelt end „	'	V;	|
Das Berufungsgericht hat den Einwand, daß der Kauf ab-'schluß zwischen:der Beklagten und der Firma Wilhelm nur auf schiebend bedingt zustande gekommen sei, nicht für be-: gründet erachtet. Es-hat vielmehr den Kaufvertrag dahin gewiirj digt, der Vertrag sei nicht unter der Bedingung abgeschlossen! worden, daß das Akkreditiv in der verlangten Hohe von der Be klagten rechtzeitig gestellt werde: vielmehr habe die Beklagte in dem Vertrage die Verpflichtung zur Akkreditivstellung be~| rdingungslos ."übernommen, Auch seien die EESSP-Bedingungen in ihrer Gesamtheit nicht Inhalt des Vertrages geworden, insbe
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sondere nicht-die Ziffer 4 Abs 2 dieser Bedingungen, so nicht angenommen werden könnte, daß bei sinngemässer Anwendung der Ziffer 4 Abs 2 eine Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien dahin zustande gekommen wäre, -daß bei nicht rocliticiti;er Stc 1 lung des Akkreditivs von der Beklagten der Vertrag als »null und nichtig” angesehen werden sollte»
Zu dieser Auffassung ist es auf Grund des vorliegenden Vertragstextes, der EES SP-B e d ingungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme gelangt. An diese Tatsachenv.iirdigung und Auslegung, die keine"Verletzung anerkannter Rechtsgrundsätze erkennen lassen und denkgese'tslich möglich. sind, ist das Revisionsgericht gebunden (vgl RGZ 156, 129 /T327)»
Die Angriffe der Revision,- die sich gegen die Bev/eis-,Würdigung des Berufungsgerichts richten, bewregen sich auf dem dem Revisionsgericht verschlossenen Gebiet der Tatsachen-Würdigungn •■■Sie scheitern an den von dem Berufungsgericht getroffenen Peststetlungen,, Danach hat'der Berufungsrichter die "•Beweisaufnahme"’'dahin 'gewürdigt, er könne nicht festst eilen, -daß der Vertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Akkre-•ditivstellung seitens der Beklagten abgeschlossen worden sei, und könne angesichts der widersprechenden Zeugenaussagen und entgegen h■diem Wortlaut des Vertrages auch nicht zu der Peststellung gelangen, daß die EESS?-Bedingungen in ihrer Gesamtheit Inhalt des Kaufabschlusses geworden seien«
Das Vorbringen der Revision, der abgeschlossene'Kaufvertrag sei überhaupt nichtig, weil er von der Firma Wilhelm
 unter Ausnutzung ihrer Monopolstellung abgeschlossen sei ist schon aus dem Grunde unbeachtlich, weil die Beklagte in den Tatsacheninstanzen keine Umstände vorgetragen, hat, aus denen sich ergeben könnte, daß der Firma Wilhelm	von
 der BESSP eine tatsächliche Monopol Stellung beim Verkauf von amerikanischen Fxuchtkonserven eingeräumt worden wäre»
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IIo Die Beklagte hatte weiter eingewandt, sie. habe mit der Maklerfirma Ernst	die Zahlung einer .Provision
 nur für eien Fall vereinbart, rung gelangen werde„
daß der Kaufvertrag' zur Durchfüh-
Das Berufungsgerioht lässt os öahingestew 1t, ob d ie behauptete Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Firma Ernst
 eine’Stupdungsabrede über die Zahlung der bereits entstandenen Provision oder eine echte Bedingung enthalte
 von deren Eintritt die Entstehung des Provisionsanspruches abhängig gemacht werden sei* 1s ist der Ansicht, daß selbst im letzteren, also Pur die Beklagte günstigeren lulle eine solche Vereinbarung der:. Zahlungsanspruch der Klägerin nicht entgegenstehe«, Durch eine derartige Vereinbarung sei zwar in rechtlich ■zulässiger Abweichung von der Vorschrift des § 652 BGB' der Pr Visionsanspruch des-Mäklers nicht mit dem Abschluß, sondern erst mit der•Durchführung des vermittelten Geschäfts zur Ent— stehung gelangt; in diesem Falle müsse aber in sinngemässer An-; Wendung des § 88 Abs 2 RGB, der dem Handlungsagenten die Provision auch dann zubilligt, wenn die Ausführung des Geschäftes infolge des Verhaltens des Geschäftsherrn unterbleibt, auch dem Eondelsmählor die Provision zugosrrochen werden«, Der gegenteiligen Ansicht dos Kerch egoro cut o 'KG2 95ür54 / id 'T7; KG in 19t 5 S 1585; JA 1 922 S 487) und der herrsenenden Meinung irr 8 o lo ri f 11um 1 Kcur: on t ar d e r P o i o 1: r;g ori c 111 s; r•'1: o : ,uin HG At lm '7 vor l 97 HGP; Staue!ingor zu § 652 BGB Arm 50; Staub ifoAufl Kcmro.cutar zoom HGP Arm 28 und 28 vor § 94 RGB uud uu § 88 RGB-4n::: l), die eine entsprechende Anwendung des § 88 Abs 2 RGB auf den Mäklervorirag ablehnen, könne nicht'gefolgt werden, da. auch zwischen dom Auftraggeber und dem Mäkler ein ähnliches 'Treueverhältnis bestehe wie zwischen dem Geschäftsherrn und de: Hand lungs agent on«, Die Berio cl s ichtigung dieses Treueverhältnissal erfordere die Anwendung des 'Rechtsgedankens des § 88 Abs 2 auch, auf das Verhältnis vom Auftraggeber zu dem Mäkler,,
Den gegen diese Ecchtsauffassung gerichteten Angriffen der Revision kann der Erfolg nicht versagt werden0
Für die Beurteilung der Frage einer entsprechenden Anwendung des § 88 Abs 2 HOB auf den Mäklervertrag in Fällen, der vorliegenden Art ist es von entscheidender Bedeutung, daß nach den gesetzlichen Bestimmungen die Maklerprovision für den Regel-/f fall zu einem anderen Zeitpunkt als die Provision des Handlung sagen ten entsteht, bahrend der Mäkler seinen Provisionsanspruch nach § 652 BGB bereits mit den Abschluß des Geschäfts ' ' erhält, entsteht der Provisionsanspruch des Handlungsagenten nach der gesetzlichen Auslegungsregcl des § 88 Abs 1 HGB frühestens mit der Durch füll rung des Geschäfts, für welches die Pro-
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vision mit ihm vereinbart ist,, Diese verschiedene gesetzliche Regelung ist bedingt durch die-Notwendigkeit einer verschiedenen wirtschaftlichen Beurteilung der Tätigkeit des Handlungsagenten einerseits und der des Mäklers andererseits. Die Folge dieser verschiedenartigen dispositiven gesetzlichen Yorschrif-
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ten ist naturgemäß, daß die Rechtsstellung des Handlungsagenten gegenüber seinem Auftraggeber eine sehr viel ungünstigere als die des Mäklers ist. Der Handlungsagent würde ohne eine weitere besondere Vorschrift in zahlreichen Fällen mit Rücksicht auf die allgemeine Bestimmung des § 162 Abs 1 3GB einen Provisionsanspruch nicht erhaltbn, wenn das Gecc' äft zwar aus in der Person seines Auftraggebers liegenden aber nicht unbedingt Treu und Glauben zuwiderlaufenden Gründen nicht zur Durchführung gelangen würde»Diese Folgerung, die sich aus einer Anwendung der §§ 88 Abs 1 HGB, 162 Abs 1 BGB ergeben würde, erschien dem Gesetzgeber unannehmbar. Sie anszuschlies-sen.ist der tragende' Grundgedanke defe § 88 Abs 2 HGB, Diese Erwägungen gelten, da es sich bei der Vorschrift des § 88 HGB um nachgiebiges Recht handelt, nur für den Fall, daß zwischen Ü:g|f den Parteien'nichts Abweichendes vereinbart ist. Der Gesetzge- :Gj|; her wollte mit änderen Horten durch die Aufnahme des § 88 Abs 2 HGB' erreichen, daß auch ohne die Notwendigkeit 'besonderer./;!; Vereinbarungen zwischen den Parteien die gesetzlichen Dispositiv-Vorschriften im allgemeinen zu einer gerechten und billigen Regelung des'Provisionsanspruches des Handlungsagen- :
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ten führen* Dagegen enthält § 88 Abs 2 HGB keine Vorschrift
 für eine Einschränkung abweichender Vereinbarungen oder für
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- eine Auslegung besonderer Vereinbarungen zwischen den Partei
 Aus diesen Gesichtspunkten, die für die Vorschrift des § 88 Abs 2 HGB maßgeblich sind, ergibt sich, daß sie auf den. Mäklervertrag nicht entsprechend angewendet werden können. Eine solche entsprechende Anwendung -'würde den Grundgedanken des § 88 Abs 2 HGB entscheidend berühren Die Bestimmung würde dann nicht mehr eine notwendige Schut^Vorschrift im Rahmen einer abdingbaren gesetzlichen Regelung sein, sondern sie;-'würde - wie- das gerade die entsprechende Anwendung des § 88 Abs 2 I-IGB durch das Berufungsgericht auf den vorliegenden Pall mit Deutlichkeit zeigt - zu einer -praktisch bedeut-
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samen Auslegungsregel für besondere Parteivereinbarungen Vierden* Die'Vorschrift des § 88 Abs 2 HGB empfängt ihren Sinn und ihre Rechtfertigung allein aus' der vorausgehenden Regelung des Provisionsanspruches im .Absatz 1 des ■§ 88 HGB. Sie bezweckt aber in keiner Y/eise irgend einen Eingriff in besondere Parteivereinbarungen. Verlassen die Parteien bei Abschluß eines Vertrages den Boden der gesetzlichen Dispositiv-.
-’ Vorschriften, dann müssen die abweichenden Vereinbarungen ai schließlich nach dem Inhalt der tatsächlich getroffenen Abre-: d-e ausgelegt werden» Hieraus folgt, daß die von dem Beklagte ü behauptete abweichende Vereinbarung über die Entstehung der" ■.Maklerprovision nicht unter die Regelung des § 88 Abs 2 HGB gestellt werden kann, sondern daß ihre Bedeutung allein nach ihrem. Inhalt und Vertragszweck ausgelegt werden muß. Ist durch diese Vereinbarung die Entstehung des Provisionsanspi von der Durchführung des vermittelten Geschäfts abhängig ge-. macht, so gilt diese Bedingung im Palle der Nichtausführung des an sich provisionspflichtigen Geschäfts nur dann als ein-getreten. wenn der Auftraggeber die Durchführung des Geschah in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Reise vereitelt; hat (RGZ 95, 134 /~1377h
Das Berufungsgericht durfte daher unter diesen rechtlic
 Gesichtspunkten die Frage nicht 'dahingestellt sein lassen,! welchen Inhalt die von der Beklagten behauptete Vereinbarung zwischen ihr und der’ Maklerfirma Ernst	gehabt	hat«,
Fas Berufungsp.rteil war daher aufzuheben und die Sache zur ander-weiten Verhandlung und. Entscheidung an das' Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen ''Fe st Stellungen über -den Inhalt der Vereinbarung getroffen werden können«
in der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht ge gehenenfall’s nochmals dazu Stellung nehmen müssen, welchen ln halt die von der Beklagten behauptete Hamburger Usance über die Geltendmachung von Maklerprovisionen bei nicht durch'ge-führten Geschäften hat, Sollte der Vortrag der Beklagten, wie die Revision geltend nacht, dahin zu verstehen sein, daß-in Ham ■bürg bei nicht abgewickelten Geschäften usancemässig; überhaupt keine Maklerprovision zu zahlen sei, so wird auch dieser Umstand zu würdigen sein, ebenso wie die Behauptung der Beklagten,' daß sie aus den vorliegenden Geschäft, das zu dem Teil auf anderer Grundlage ciurchgoführt worden sei, an die Firma Ernst H bereits einen Provisionsbetrag in Höhe von ELI 1«953,02 gezahlt hab e„■:
Die Entscheidung über die Kosten der Revision war dem Be rüfungsgericht zu übertragen, da eine abschliessende Ehtschei dung zur Sache hoch nicht getroffen werden konnte!
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