Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
£
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL
II ZR 103/88
Verkündet am:
10. Oktober 1988 Spengler
Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Cyprian
>tr.
i/ Allgäu,
Beklagter und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
Paula
>tr.
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
S'
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 1988 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kellermann und die Richter Dr. Hesselberger, Röhricht, Dr. Henze und Stodolkowitz
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München mit dem Sitz in Augsburg vom 19. Februar 1988 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) - 2. Zivilkammer - vom 15. April 1987 geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits .
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Am 9. November 1973 kaufte der inzwischen verstorbene Ehemann der Klägerin, die dessen Alleinerbin ist, von der A^HHI und Gesellschaft mit beschränkter Haf-
tung (AFB) eine Eigentumswohnung, die diese im Rahmen einer größeren Wohnungseigentumsanlage auf einem Erbbaugrundstück in WflHMHHB errichtet hatte. Der Beklagte hatte im Auftrag der AFB sanitäre Anlagen geliefert und montiert. Wegen eines noch offenen Restwerklohnanspruchs von 44.710,29 DM erwirkte er am 19. Dezember 1973 eine einstweilige Verfügung, aufgrund deren am 20. Dezember 1973 u.a. auf dem an den Ehemann der Klägerin verkauften Wohnungserbbaugrundstück zugunsten des Beklagten eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Gesamtsicherungshypothek von 44.710,29 DM nebst 14,5 % Zinsen seit dem 11. Dezember 1973 eingetragen wurde. Am 16. Januar 1974 wurde zugunsten des Käufers eine AuflassungsVormerkung eingetragen; umgeschrieben wurde das Eigentum am 27. März 1975. Am 15. Februar 1974 wurde über das Vermögen der AFB das Konkursverfahren eröffnet. Das an den Ehemann der Klägerin verkaufte Wohnungseigentum gab der Konkursverwalter am 11. Dezember 1974 frei.
Im übrigen wurde das Konkursverfahren am 9. Mai 1984 aufgehoben. Am 6. Februar 1985 wurde die AFB aufgrund des Gesetzes über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften (LöschG) vom 9. Oktober 1934 wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht.
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Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Beseitigung der Vormerkung. Sie hat geltend gemacht, er sei wegen der Löschung der AFB und unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung auf Dauer gehindert, den Anspruch auf Einräumung der Sicherungshypothek durchzusetzen.
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidunqsqründe:
Die Revision ist begründet.
1. Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe gemäß § 886 BGB ein Anspruch auf Beseitigung der Vormerkung zu, weil der durch sie gesicherte Anspruch gegen die AFB seit deren Löschung im Handelsregister auf Dauer nicht geltend gemacht werden könne; wegen der Vermögenslosigkeit der GmbH komme eine (Nachtrags-)Liquidation weder nach § 2 Abs. 3 LöschG noch entsprechend § 273 Abs. 4 AktG in Betracht. Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden.
a) Allerdings können gegen eine juristische Person, die kein Vermögen hat und deshalb registerrechtlich gelöscht ist, grundsätzlich keine vermögensrechtlichen Ansprüche mehr
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geltend gemacht werden; dafür besteht kein anerkennenswertes Interesse der Gläubiger, weil ein Leistungsurteil mangels Vermögensmasse nicht vollstreckt werden könnte (BGHZ 74,
212, 213). Das ist aber schon anders, wenn ein Gläubiger im Liquidationsverfahren zu Unrecht übergangen worden ist und die Gesellschaft deshalb einen Ersatzanspruch gegen Liquidatoren oder Gesellschafter hat (vgl. dazu Hachenburg/ Hohner, GmbHG, 7. Aufl., § 74 Rdnr. 35; Theile, JZ 1979,
567 f.); dann ist insofern noch ein Vermögensgegenstand vorhanden. Damit der Gläubiger auf ihn zugreifen kann, muß es einen Rechtsinhaber geben, der darüber verfügen und gegen den er notfalls einen Titel erwirken kann. Entscheidend ist jedenfalls, ob für die Rechtsverfolgung tatsächlich ein Bedürfnis besteht.
Im vorliegenden Fall kann der Beklagte seinen Anspruch auf Einräumung der Sicherungshypothek nur durchsetzen, indem er neben der Zustimmung der Klägerin zur Rechtsänderung (§ 888 Abs. 1 BGB) die - notfalls durch Urteil zu ersetzende - Erklärung der AFB erwirkt, die zur Bestellung der Hypothek materiellrechtlich erforderlich ist. Zur Erfüllung des durch die Vormerkung gesicherten Anspruchs ist nur der Schuldner verpflichtet; die Vormerkung dient lediglich der Sicherung dieses Anspruchs (BGHZ 49, 263, 266). Dieser Zweck wird nach der gesetzlichen Regelung dadurch erreicht, daß eine Verfügung, die nach der Eintragung der Vormerkung über das Grundstück getroffen wird, insoweit als unwirksam angesehen wird, als sie den gesicherten Anspruch beeinträchtigen würde (§ 883 Abs. 2 BGB). Das bedeutet, daß trotz zwischenzeitlicher Veräußerung des Grundstücks der Veräußerer im
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Verhältnis zu dem Vormerkungsberechtigten weiterhin als Eigentümer gilt, soweit es zur Verwirklichung des vorgemerkten Anspruchs erforderlich ist, und daß er deshalb den gesicherten Anspruch noch erfüllen kann. Damit ist ein berechtigtes Interesse des Beklagten, die zur Hypothekenbestellung nötige Erklärung seiner im übrigen Vermögenslosen Schuldnerin zu erlangen, gegeben.
b) Es braucht in diesem Rechtsstreit nicht entschieden zu werden, ob die sich aus der Unwirksamkeit der Veräußerung gegenüber dem Beklagten ergebende Rechtsposition der AFB als der Verteilung unterliegendes Vermögen gelten kann, das nach § 2 Abs. 3 LöschG die Einleitung des Liquidationsverfahrens rechtfertigt. Sollten dagegen deswegen Bedenken bestehen, weil auf jene bei der AFB verbliebene Rechtsposition allein der Beklagte - und nicht auch etwaige weitere Gläubiger - zugreifen kann, ist die Bestellung eines Abwicklers entsprechend § 273 Abs. 4 AktG in Betracht zu ziehen (vgl. Marotzke in einer Anmerkung zu dem Berufungsurteil, EWiR § 886 BGB 1/88, 581). In dieser Vorschrift, die für die GmbH entsprechend anwendbar ist (BGHZ 53, 264, 266), kommt zu dem Ausdruck, was oben bereits ausgeführt worden ist: Abwicklungsmaßnahmen sind immer dann durchzuführen, wenn daran ein berechtigtes Interesse besteht.
Im Schrifttum wird für Fälle, in denen trotz Vermögenslosigkeit der Gesellschaft noch ein Bedürfnis für Abwicklungsmaßnahmen besteht, neuerdings die Ansicht vertreten, dafür sei eine (Nachtrags-)Liquidation nicht das richtige Mittel, weil die vermögenslose Gesellschaft spätestens
mit ihrer Löschung im Handelsregister ein für allemal beseitigt worden sei; stattdessen wird die Bestellung eines Pflegers entsprechend § 1913 BGB (Hachenburg/Ulmer aaO § 60 Anh. Rdnr. 37 a) oder die analoge Anwendung des § 74 Abs. 1 GmbHG befürwortet, wonach die Bücher der Gesellschaft nach Beendigung der Liquidation durch einen (mangels Bestimmung im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluß) vom Registergericht dafür zu bestellenden Gesellschafter oder Dritten aufzubewahren sind (K. Schmidt, GmbHR 1988,
209, 212 f.). Darauf ist indessen hier nicht näher einzugehen. Ob das Registergericht einen Liquidator (gemäß § 2 Abs. 3 LöschG oder, wofür am meisten spricht, entsprechend § 273 Abs. 4 AktG) bestellt oder entsprechend § 74 Abs. 1 GmbHG verfährt oder ob stattdessen eine Pflegerbestellung entsprechend § 1913 BGB in Betracht kommt, ist nicht hier, sondern im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden. Für die hier zu treffende Entscheidung kommt es nur darauf an, daß sich der durch eine Vormerkung gesicherte Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek an einem von der GmbH veräußerten Grundstück auch dann noch verwirklichen läßt, wenn die Gesellschaft kein - sonstiges - liquidierbares Vermögen hat und im Handelsregister gelöscht ist. Das hat zur Folge, daß derjenige, der, wie der Ehemann der Klägerin, von einer GmbH ein mit einer derartigen Vormerkung belastetes Grundstück erworben hat, auch nach Löschung der im übrigen vermögenslosen Gesellschaft nicht die Beseitigung der Vormerkung mit der Begründung verlangen kann, der durch sie gesicherte Anspruch könne nicht mehr durchgesetzt werden.
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2. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin geltend gemacht, der Beklagte habe seine Rechte aus den Vormerkungen verwirkt, weil er erstmals im April 1987 beim Registergericht die Bestellung eines Nachtragsliquidators beantragt habe. Das Berufungsgericht ist darauf von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht eingegangen.
Der Verwirkungseinwand ist unbegründet. Die Werklohnforderung des Beklagten ist zur Konkurstabeile festgestellt und verjährt in dreißig Jahren. Die Klägerin hat nicht behauptet, daß der Beklagte jemals zu dem Ausdruck gebracht hätte, er werde seine Rechte nicht mehr geltend machen. Gegen die AFB konnte die Werklohnforderung vor Beendigung des Konkursverfahrens im Jahre 1984 nicht durchgesetzt werden. Für den Anspruch auf Einräumung der Sicherungshypothek gilt das freilich nicht, weil der Konkursverwalter die Wohnungserbbaugrundstücke bereits Ende 1974 freigegeben hat. Es mag sein, daß der Beklagte sich wegen der vorgehenden Rechte im Grundbuch nicht viel von dem Wert einer im Rang der Vormerkung eingetragenen Sicherungshypothek versprach. Daraus durften die Klägerin und ihr Ehemann aber nicht schließen, der Beklagte habe überhaupt kein Interesse mehr an dem vorgemerkten Anspruch.
3. Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, der Beseitigungsanspruch nach § 886 BGB bestehe deswegen, weil der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek verjährt sei. Dabei kommt es nicht darauf an, ob letzteres zutrifft. Allerdings stehen dem Erwerber eines mit einer Vormerkung belasteten Grundstücks gegenüber dem Anspruch des Vormer-
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kungsberechtigten auf Zustimmung zur Eintragung des gesicherten Rechts (§ 888 Abs. 1 BGB) dieselben Einreden zu, die der persönliche Schuldner dem Gläubiger entgegenhalten kann; daraus folgt, daß er auf der Grundlage einer solchen Einrede, sofern sie die Durchsetzung des Anspruchs dauernd hemmt, gemäß § 886 BGB die Beseitigung der Vormerkung verlangen kann (RGZ 53, 28, 33; Staudinger/Gursky, BGB,
12. Aufl. § 886 Rdnr. 5 m.w.N.). Dazu gehört - anders als im Fall des § 1137 BGB - auch die Verjährung; § 223 Abs. 1 BGB ist auf die Vormerkung, die die Erlangung des Rechts erst vorbereiten soll, nicht anwendbar. Das Recht, wegen Eintritts der Verjährung die Leistung (hier die Zustimmung zur Eintragung des vorgemerkten Rechts) zu verweigern, setzt aber nach § 222 Abs. 1 BGB voraus, daß es als solches geltend gemacht wird. Der Verjährungseintritt selbst beseitigt den Anspruch auf die Leistung nicht. Das ist im Fall des § 886 BGB nicht anders; soll der Beseitigungsanspruch darauf gestützt werden, daß der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch verjährt sei, muß dies durch Erhebung der Verjährungseinrede zu dem Ausdruck gebracht werden (vgl. Jahr, JuS 1964, 293, 299; Soergel/Baur, BGB, 11. Aufl. § 886 Rdnr. 10; a.A. Wacke in MünchKomm. z. BGB, 2. Aufl. § 886 Rdnr. 3).
An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Die Klägerin hat sich zwar in der Berufungsinstanz auch auf den erheblichen Zeitablauf berufen und darauf hingewiesen, daß der Beklagte erst im April 1987 beim Registergericht die Bestellung eines Liquidators beantragt habe. Dieser Vortrag war aber ausdrücklich dazu bestimmt, den damit geltend
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gemachten Einwand der Verwirkung zu begründen, der über den Zeitablauf hinaus das Vorliegen besonderer Umstände voraus-setzt. Die Verjährungseinrede braucht zwar nicht ausdrücklich erhoben zu werden. Der Verpflichtete muß aber erkennen lassen, daß er von seinem Recht, die Leistung wegen des bloßen Zeitablaufs, also unabhängig von sonstigen Umständen zu verweigern, Gebrauch machen will. Daran fehlt es hier. Das Berufungsgericht hatte unter diesen Umständen keinen Anlaß, auf eine Klarstellung hinzuwirken, ob nicht doch die Verjährungseinrede erhoben werden solle; die dahingehende Rüge der Revisionserwiderung ist unbegründet.
4. Da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden. Die Klage ist danach abzuweisen.
Dr. Kellermann Dr. Hesselberger Röhricht
Dr. Henze Stodolkowitz
