BGH · II ZR 103/62

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlung: nein
 BinnenschiffahrtsstraßenO v. 19« Dezember 1954? BGBl II 1137? §§ 38, 39
a) Zur Frage des Kursweioungsrechtes des Bergfahrers hei ; einer von dem üblichen Schiffahrtskurs abweichenden Kursweisung .
b) § 38 Nr. 1 Abs. 2 BSchSO findet auf Seitenkanäle keine Anwendung,
BGH Urt
v
13. Januar 1964
- II ZR 103/62 -
Schiffahrt3gericht
 Mannheim
Schiffahrtsobergericht Karlsruhe
II ZR .103/62
Verkündet
 am 13. Januar 1964
Schorm, Juatizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Kamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
1. Firma R_	Rheinschiffahrts-GmbH, H	/N
, K _str. , vertreten durch den Geschäftsführer W:	K	,	H	,
2.	Schiffsführer R	W	,	D	~E
Am Birkenschlag 12,
Beklagte und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
die T	Versicherungs-Aktiengesellschaft,	General-
Repräsentanz, B	-H	., E istr. " .,
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwalt Prof. Br.:	.	und
 Rechtsanwalt Br. : -
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13» Januar 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Fischer und der Bundesrichter Br. Norr, Liesecke, Br. Bukow und Br. Schulze
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3= Zivilsenats des Oberlandesgerichts - Schiffahrts-obergerichts - Karlsruhe vom 4. Mai 1962 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts v/egen
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Tatbestand;
Am 19» Mai 1957 gegen 19 Uhr stießen zwischen Neckar-kn 119,6 und 119,7 auf der geographisch linken Seite des Horkheimer Schiffahrts- und Kraftwerks-Kanals etwa 100 m unterhalb des Hochwasserabschlusses das .zu Tal (in nör.dli-^ eher Richtung) fahrende MS "M	"	und	das	zu	Berg fahrende.
MS ME:	"	mit	ihren	Steuerbordvorschiffen zusammen.
Es herrschte klare Sicht, der Wind kam von Osten in Stärke 1 bis 2. MS "M,	" (683 t, 60 m lang, 7,70 m breit, 450 PS)
war leer, es war bei der Klägerin versichert. Bas MS "E:	" (1279 t, 80 m lang, 9,50 m breit, 590 PS), das
 mit 1021 t Kohlen beladen war, steht im Eigentum der Beklagten zu 1 und wurde vom Beklagten zu 2 verantwortlich geführt.
Bie Klägerin behauptet, die Begegnung hätte einer-Schiffahrtsübung entsprechend Steuerbord an Steuerbord durchgeführt werden'müssen, so daß MS "E	"	falschen
 Kurs gefahren sei. Sie macht aus gesetzlich und vertraglich auf sie übergegangenem Recht mit der Klage den an MS "M	”
entstandenen Schaden in Höhe von etwa 5865,80 BM geltend.
Bie Beklagten bestreiten eine solche Schiffahrtsübung und.führen die Kollision darauf zurück, daß MS "M-	"
der Steuerbordkursweisung des MS "E:	"	nicht	gefolgt
 sei; "M	"	hätte	sich	in	der	rechten	Fahrwasserhälfte
 halten müssen. Vorsorglich hat/die Beklagte zu 1 mit dem an "E:	"entstandenen	Schaden	von	angeblich	1.777,30	BM
aufgerechnet.
Ba3 Schiffahrtsgericht und das Schiffahrtsobergericht haben die Alleinschuld des Beklagten zu 2 an dem Unfall angenommen und die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt
 
erklärt. Das Berufungsgericht hat.die Revision zugelassen.
Hit der Revision verfolgen die Beklagten ihren Klage-, ahv/eisungsantrag weiter. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision.
Bntscheidungsgründe; .
I. Das Berufungsgericht führt aus; Es könne dahingestellt bleiben, ob die Vorschrift des § 38 lir. 1 Abs. 2 BSchSO, wonach auf Blässen die Bergfahrer den Talfahrern nach Möglichkeit die tiefe Seite des Bahrwassers (Grube) zu überlassen hat, auf die Unfallstelle im Kanal anzuwenden sei. Es habe sich nämlich für die Unfallstelle ein Schiffahrtsbrauch dahin gebildet, daß die Bergfahrt der Talfahrt die linke (westliche) Seite des Fahrwassers überläßt. Diesel "Übung habe sich deswegen herausgebildet, weil zwischen km 119*5 und 120 die Strecke infolge der Blußkrümmung, der Uferbewachsung und der Verengung durch den Hochwasser-abschluß unübersichtlich sei und die ständig vorhandene%Strö-,.: nung je nach dem Turbineneinsatz im Kraftwerk so stark sein könne, daß die Talfahrer am unteren Ende des Abschlusses nach Backbord versetzt würden. Zwar entfalle bei . Bestehen einer bestimmten Übung nicht das Kursbestimmungs-• recht des Bergfahrers. Das Bestehen des Beklagten zu 2 auf den"Recht, ohne ersichtlichen Grund einen Kurs entgegen der Übung zu erzwingen", sei aber mißbräuchlich im Sinne einer schuldhaften Verletzung der durch § 4 umrissenen Pflichten eines Schiffsführers. Dazu komme; Der Talfahrer habe rechtzeitig zur Klarstellung Backbordsignale (blaue Seitenflagge, zwei kurze Töne) gegeben. Darauf habe der Beklagte zu 2 zunächst mit dem Signal einmal lang (Achtungs-
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 signal), das zur Kursbestimmung nicht geeignet gewesen sei, geantwortet; sein zweites Signal (einmal kurz) habe er erst kurz vor dem Zusammenstoß, also verspätet, gegeben.
Der Beklagte zu 2 sei ferner verpflichtet gewesen, die Fahrt umgehend einzustellen, solange der Begegnungskurs nicht geklärt gewesen sei. Würde er ebenso wie die Schiffs-führung von "M	"	sein	Schiff auf kürzeste Entfernung
 ständig gemacht haben, so wäre der Zusammenstoß vermieden worden; er als Bergfahrer habe eine kürzere Strecke zu dem Anhalten benötigt als der Talfahrer.
Eine schuldhafte Mitverursachung des Unfalls durch die Führung von "M	u	sei zu verneinen. "Mi	u	habe
 keine überhöhte Geschwindigkeit gehabt« Es sei ein Ausguck auf dem Vorschiff von "M;	"	aufgestellt	gewesen, die
 Führung von WM	"	habe	dem Bergfahrer rechtzeitig
 ihre Kursabsichten mitgeteilt. Als	u bereits 80 m
oberhalb des Hochwasserabschlusses angelangt gewesen sei und "E	u	sich	noch	zwischen km 119»5 und 119»6 bewegt habe, habe die Führung von "M	noch	darauf	ver-
trauen dürfen, daß ihr der Beklagte zu 2 der Übung entsprechend die linke Seite des Fahrwassers zuweisen werde.
MM	"	sei	auf	kürzeste	Entfernung, nämlich 30 m unter-
halb des Abschlusses, zu dem Stehen gekommen. Das verspätete Kurssignal von "E	" habe "Mi	"	nicht	mehr	be-
folgen können.
II. Das angefochtene Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Wie der Senat in seinem VersR 1963, 825, 826 abgedruckten Urteil (vgl. auch BGH VersR 1961, 532, 533) ausgeführt hat, darf der Bergfahrer dem Talfahrer nach § 38 Nr. 1 auch
 
einen vom üblichen Kurs abweichenden Y/eg weisen, wenn die- , ser für den Talfahrer geeignet ist, und der Talfahrer muß nach § 39 Nr. 1 diesen Weg nehmen. Es darf hierdurch aber keine Gefahrenlage entstehen, wie dies insbesondere bei , scharfen Flußkrümmungen der Pall sein kann. Wenn der Bergfahrer damit rechnen muß, daß der Talfahrer das optische Signal (blaue Beitenflagge oder Blinklicht nach Bild 27,
§ 38 Nr. 3 a für Steuerbordbegegnung oder Nichtzeigen dieser Plagge oder dieses Lichtes nach § 38 Nr. 2 für Backbordbegegnung) nicht rechtzeitig, d.h. in einem Zeitpunkt wahrnehmen kann, in dem der Talfahrer die Kursweisung des Bergfahrers noch ohne Gefahr befolgen kann, so muß er k rechtzeitig das akustische Signal nach § 38 Nr. 4 geben. Unterläßt der Bergfahrer die rechtzeitige Zeichengebung, so läßt er dem Talfahrer keinen geeigneten Weg frei (§ 38 Nr. 1 S. 2).
Bas bedeutet für den vorliegenden Pall, wenn zunächst die Feststellung des Berufungsgerichts über den Schiffahrtsbrauch der Steuerbordbegegnung als richtig unterstellt wird;
Bie Ansicht des Berufungsgerichts, der Bergfahrer handle schuldhaft, wenn er ohne zwingenden Grund von dem üblichen Kurs abweiche, kann in dieser Allgemeinheit nicht gebilligt werden. Ber Satz könnte nur für den Pall gelten, daß nach den örtlichen Verhältnissen für ein gefahrloses Begegnen überhaupt kein anderer als der gebräuchliche Kurs in Präge käme, also nur dieser den für den Talfahrer geeigneten v/eg bilden könnte. Bie Feststellungen des Berufungsgerichts über die örtlichen Verhältnisse an der Unfallstelle berechtigen nicht zu einer solchen Annahme; von einen zwingenden Schiffahrtsbrauch kann nicht gesprochen werden. Ein Verschulden des Beklagten zu 2 kann daher nicht
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schon darin gesehen werden, daß er einen von dem üblichen Weg abweichenden Kars gewiesen hat.
Es kommt also darauf an, ob der Beklagte zu 2 rechtzeitig und genügend den Kurs zur Vorbeifahrt an Backbord gewiesen und ob die Schiffsführung von "M	11	die	Wei-
sung nicht befolgt hat. Das Berufungsgericht geht anscheinend davon aus, daß der'Talfahrer, als sich die beiden Fahrzeuge auf etwa 300 m oder mehr in Sicht bekamen, noch nicht erkennen konnte, daß der Bergfahrer keine blaue Flagge, zeigte und damit gemäß § 38 Hr. 2 dem ’Talfahrer den Weg zur Vorbeifahrt an Backbord wies. Es fehlt aber eine.Feststellung darüber, wann der Ausguck von "M	"	frühestens	das
 erkennen konnte und ob in diesem Zeitpunkt der Talfahrer der damit feststehenden Kursweisung des Bergfahrers für Backbordbegegnung noch ohne Gefahr hätte Folge, leisten können, was vor allem für die Frage der Mitschuld der Führung von "M	"	von	Bedeutung ist. Was sodann die Schall-
zeichen anlangt, so ist im angefochtenen Urteil ausgeführt, der Talfahrer habe rechtzeitig zur Klarstellung seiner Kursabsichten entsprechende Signale (also Backbordsignal, zwei kurze Töne) gegeben. Dieser Satz zeigt, daß das Berufungsgericht die Rechtslage verkannt hat. Der Talfahrer muß von den Kursabsichten des Bergfahrers ausgehen; er muß sich, fragen, welchen Fahrtweg der Bergfahrer wählt, wobei maßgebend ist, ob der Bergfahrer die blaue Seitenflagge (oder das Blinklicht) zeigt oder nicht; mit dem der Kursweisung des Bergfahrers entsprechenden Zeichen kann der Talfahrer die Lage klarstellen (vgl. den vom Senat entschiedenen Fall VersR 1961» 125, 126). Kann der Talfahrer die Steuerbordseite des Bergfahrers, an der die Zeichen zu setzen sind, nicht einsehen, fährt jedoch der Bergfahrer einen klaren Kurs, so kann der Talfahrer ein in Übereinstimmung mit die-
sera Kurs stehendes Zeichen für Backbord- oder Steuerbordbe-gegnung geben. Dagegen darf der Talfahrer seine eigenen Kursabsichten nicht in einer Weise "klarstellen"9 die nichts anderes bedeutet, als daß er nunmehr dem Bergfahrer den Kurs weist, insbesondere ihm eine Änderung seines bisherigen Kurses vorschreibt. Das ergibt sich klar aus § 38 Nr. 4. Nach dem Tatbestand des erstrichterlichen Urteils, den sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht hat, hat MS "E	seinen	Kurs	entlang	dem	linken	Ufer	"bei-
behalten". Damit soll offensichtlich gesagt sein, daß "I	M schon bei Insichtkommen die geographisch linke
 Fahrwasserhälfte befuhr . Dann bedeutet, aber die. "Klarstellung1* durch den Talfahrer nichts anderes, als daß er vom Bergfahrer verlangte, er solle die linke Fahrwasserhälfte verlassen und nach Backbord ausweichen. Dazu war der Talfahrer nicht berechtigt: er mußte dem Bergfahrer die Kursweisung überlassen. Falls er trotz des klaren Kurses von "E	" über dessen Kursabsichten im Zweifel war, hätte
 er nur ein Achtungssignal abgeben dürfen, um die ausdrückliche Kursweisung des Bergfahrers herbeizuführen. Eine andere Beurteilung käme nur in Frage, wenn MS UM	"	im
 Augenblick seiTter Signalabgabe gar nicht mehr die Möglichkeit gehabt hätte, die Begegnung an Backbord herbeizuführen. Davon kann aber nach den Strömungs- und Windverhältnissen und bei der bisherigen Fahrweise von "Mi	"	in	Kanalmitte
 und von "E	"	in	der	linken	Fahrwasserhälfte	keine
 Rede sein. .	.
Wenn ein Bergfahrer eine von dem üblichen Kurs abweichende Kursweisung gibt und die Kurse beider Fahrzeuge nicht jede Gefahr des Zusammenstoßens ausschließen (§ 37 Nr. 2), so kann insbesondere an Flußkrümmungen eine Zeichengebung des Bergfahrers nach § 38 Nr. 4 erforderlich sein.
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In vorliegenden Fall mußte der Beklagte zu 2, wenn er seinen Kurs beibehalten wollte, das Signal zur Vorbeifahrt an Backbord (ein 2<urzer Ton) spätestens geben, als er das Steuerbordbegegnungssignal von "M	"	gehört	hatte.	Ob	nicht
 schon früher, bedarf noch der. Prüfung durch das Berufungsgericht; dabei kommt es darauf an, wann der Beklagte zu 2 das Signal spätestens geben mußte, um dem MS	"	zu
 ermöglichen, auf die rechte Fahrwasserhälfte auszuweichen; dies alles unter der Voraussetzung, daß der übliche Kurs für die Talfahrt in der linken Fahrwasserhälfte verlief.
Das'Berufungsgericht stellt fest, "I	"	habe	.
das Backbordsignal von "M	"	mit	einem	Schallsignal
 beantwortet, und zwar versehentlich mit einem Achtungssignal (langer Ton). Im angefochtenen Urteil wird diese Feststellung in Würdigung der Aussagen des Lotsen Sch auf "E:	"	und	des	Beklagten zu 2 im Ermittlungsverfahren
 getroffen. Schm:	hat	dort bekundet, das Antwortsignal
 von "E	!"	sei	ein kurzer Ton gewesen. Der Beklagte
 zu 2 hat dort angegeben, er habe das Signal "mit einem langen Ton beantwortet, d.h. ich gab das Kurssignal für Steuerbord (l kurz), habe den Ton aber etwas länger gegeben, um ihn deutlich zu machen". Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts laßt nicht erkennen, ob es die Vorschrift des §l.o mit Anlage 1 zur BSchSO beachtet hat. Ein Achtungssignal (§ 24 Nr. 1 a) ist nur ein Ton von mindestens vier Sekunden Dauer, während die Dauer des kurzen Tones etwa eine Sekunde beträgt. Aber selbst wenn "E
" ein Achtungssignal gegeben haben sollte, wäre dieser Fehler nicht unfallursächlich, da das Signal auf MS "M	"
nicht gehört worden ist. Letzteres müßte aber der Besatzung von "M	"	zu dem	Verschulden	angerechnet	werden;	dies	um
 so mehr, als sie auf das Sorgfältigste darauf zu achten
 
hatte, wie "E:	auf das von "M;	"	abgegebene
 Signal reagieren werde. Die Klägerin hat keine Umstände ■ vorgetragen, aus denen sich ergeben könnte, daß der Ausgucksposten auf "M.	" in entschuldbarer Weise das Signal
 nicht hörte. Auch wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird, daß das von der Besatzung des MS "M	nicht	ge-,
hörte Signal ein Achtungssignal war, v/ürde damit ihr Verschulden nicht entfallen. Denn "M	"	durfte	Backbordkurs nur nehmen, wenn "E.	"Backbordsignal, also
 zwei kurze Töne, gegeben hätte; das war aber unstreitig nicht der Ball. Weiter taucht die Präge auf, ob der Beklagte zu 2, der ebenfalls die Fahrweise von "K	" genau beob-
achten mußte, nicht noch rechtzeitig sein Backbordbegegnungssignal hätte wiederholen können, als er wahrnahm, daß seine Kursweisung von "M;	nicht	befolgt wurde. Daß auch
 dieses Signal auf "M	nicht	gehört	worden	wäre,	kann
 nicht angenommen werden. Dagegen ist die Annahme des Berufungsgerichts rechtsfehlerfrei, daß ein kurz vor dem Zusammenstoß gegebenes Signal rechtlich bedeutungslos ist.
Ein weiteres Verschulden des Beklagten zu 2 sieht das Berufungsgericht darin, daß er, der als Bergfahrer zu dem Anhalten eine kürzere Strecke benötigt habe als das zu Tal fahrende MS "M;	",	nicht ebenso wie "Mi	"	sein
 Schiff auf kürzeste Entfernung ständig gemacht habe. Für diese Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es an einer ausreichenden Begründung. Im Tatbestand des erstrichterlichen Urteils ist festgestellt, daß der Zusammenstoß (je mit dem Steuerbordvorschiff) etwa 100 n unterhalb des Kochwasserab-schlusses erfolgt sei. Hach den (in der Beilagemappe befindlichen) Lageplan liegt der Hochv/asserabschluß bei Kanal km 119*760 (nicht 119,720, wie das Schiffahrtsgericht annimmt). Die Kollision hat daher etwa bei. km 119,660 stattgefunden.
 
Wenn man davon ausgeht, daß in dem Augenblick, als für "Jl	" da3 MS "E	"	in Sicht kam, das Vorschiff
 von "E;	"	noch	200	bis	250 m vom Hochwasserabschluß
 entfernt war (vgl. die vom Berufungsgericht zitierte Aussage des Ausguckpostens), sich also etwa bei km 119,530 befand, so hat "E	von	diesem Zeitpunkt an bis zu dem
 Zusammenstoß 130 m zurückgelegt. Ob diese Zeugenaussage . zu Lasten der bev/eispflichtigen Beklagten dem Urteil zugrundezulegen ist, wird das Berufungsgericht im Wege der Beweiswürdigung zu prüfen haben. Da nach der Feststellung des Berufungsgerichts das Vorschiff von "Mi	"	sich	80	m	ober-
halb des -Hochwasserabschlusses, also bei km 119,840 befand (nach der Aussage des Schiffsführers von ,rM	"	ist	er
 von seinem Ausguckposten etwa 100 m nach der Einfahrt in-den Seitenkanal, also etwa bei km 119,870 gewahrschaut worden), so legte "M	"	in	derselben Seit, in der
"E	"	130	m	fuhr,	eine	Strecke von 180 m bis zur
 Kollision zurück. Auch wenn MS "Mi	"	bei	der	Kollision
v
schon zu dem Stehen gekommen sein sollte, während "E	"
noch Fahrt machte, entbehrt die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kollision wäre vermieden worden, wenn sich die Führung von "E	"	ebenso verhalten hätte, v/ie
 die von "M	",	der	ausreichenden Begründung. Eine
 solche kann insbesondere nicht in der Ansicht des Berufungsgerichtes gesehen werden, "E	!"	als	Bergfahrer
 habe zu dem Anhalten eine kürzere Strecke benötigt als der Talfahrer "M;	Um zu entscheiden, ob ein schwer be-
ladener, 80 m langer Bergfahrer gegenüber einem leeren,
60 m langen Talfahrer bei einer Stromgeschwindigkeit von nur 0,5 m/sec. eher anhalten kann, bedarf es wohl der Anhörung eines Sachverständigen. Sollte die Anhaltestrecke für beide Schiffe■gleich lang sein und hätte durch recht-
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zeitiges Handeln beiderseits der Unfall vermieden werden können, so würde die Schiffsführung von "M	"	der
 gleiche Schuldvorwurf treffen wie die von irE	"	=
Die Schiffsführung von nM	,f	hat	insbesondere
 deswegen fehlerhaft gehandelt, weil sie ohne entsprechende Kursweisung durch "E	0 Backbordkurs genommen hat
•(Schriftsatz der Klägerin v. 9° Februar 1961 S, 2 f) und damit in die Fahrwasserhälfte gelangt ist, in der "E _	u schon zur Zeit des Insichtkommens gefahren
 ist. Dem Berufungsgericht kann nicht zugestiramt werden, wenn es meint, der Talfahrer habe darauf vertrauen dürfen, daß ihm der Bergfahrer das linksseitige Fahrwasser als den der Übung entsprechenden und damit geeigneten Weg freigeben werde. Ein geeigneter Weg stand dem Talfahrer auf der rechten Fahrwasserseite zur Verfügung. Der Vertrauensgrundsatz, der auch bei den üblichen Schiffahrtskursen eine Rolle spielt, geht nicht so weit, daß das Kursweisungsrecht des Bergfahrers mißachtet werden darf. Das würde eine erhebliche Gefährdung der Verkehrssicherheit bedeuten. Über den üblichen Schiffahrtsweg gibt es, wie auch der vorliegende . Fall zeigt, häufig verschiedene Meinungen. Demgegenüber beruht das Kursweisungsrecht des Bergfahrers auf einer klaren und eindeutigen gesetzlichen Regelung, an der im Interesse der Verkehrssicherheit nicht gerüttelt werden darf. Die Bedeutung des Kursweisungsrechts des Bergfahrers, von dem nach der bestehenden gesetzlichen Regelung die Verkehrssicherheit auf Binnenwasserstraßen entscheidend abhängt, hat der Senat in seiner Rechtsprechung immer-wieder betont (vgl. außer den genannten Urteilen die in VersR 1959» 608, 609; 1961, 1132, 1133 abgedruckten Entscheidungen). Hatte der Gesetzgeber dem üblichen Schiffahrtsweg die Bedeutung beigemessen, die ihm das Berufungsgericht
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gibt, so hätte er das Kursweisungsrecht für die Fälle aufgehoben, in denen nach den Schiffahrtsbrauch von Berg- und Talfahrt ein bestimmter Kurs einzuschlagen ist« Gerade davon hat aber der Gesetzgeber im Interesse der Verkehrssicherheit abgesehen' und das bedingungslose Weisungsrecht des Bergfahrers festgesetzt. Bas bedeutet nicht eine Bevorzugung des Bergfahrers, da es ihm die Verantwortung für den geeigneten Weg des Talfahrers auferlegt. Mißachtet der Talfahrer das Kursweisungsrecht des Bergfahrers, so ist er nur entlastet, wenn ein Ausnahmefall des § 5 vorliegt.
Hach all dem muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. .
Babei wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, seine Ansicht über den von ihm angenommenen Schiffahrtsbrauch nochmals zu überprüfen, falls es darauf nach den vorstehenden Ausführungen ankommt. Es erscheint bedenklich, entgegen der klaren gegensätzlichen Auffassung der zuständigen Behörden (Wasserschutzpolizei, Wasser- und Sehiff-fahrtsant Heilbronn) eine solche Bchiffahrtsübung auf Grund der nicht näher begründeten Auffassung des Sachverständigen K , der überdies Angestellter des Wasser- und Schifffahrtsamtes Heilbronn ist, und der von der Klägerin benannten Zeugen (vgl. dagegen die Aussage des Wehrwärters üt ) festzustellen. Zum mindesten wäre für eine solche Feststellung notwendig gewesen, zunächst zu klären, wann der Kanal für den Verkehr eröffnet worden ist, da für das Entstehen einer Schiffahrtsübung eine gewisse Zeitdauer unerläßlich ist (vgl. dazu die Aussage des Inspektors N< 0» Sodann fehlt in angefochtenen Urteil, wie die Revision mit Recht unter Hinweis auf den Schriftsatz der Beklagten vom
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8. November 1961 rügt, jede Auseinandersetzung mit der Präge, ob die Übung sich für alle Fahrzeuge, also auch für Einzelfahrer., und nicht nur für Schleppzüge herausgebildet hat.'Auch darf sich das Gericht bei Feststellung des Schiffahrtsbrauches nicht wesentlich von der Tatsache beeinflussen lassen, daß eine gewisse Fahrweise zweckmäßig wäre.
Falls das Berufungsgericht zu den Ergebnis kommen sollte, daß kein Schiffahrtsbrauch festgestellt werden kann, könnte die zwischen den Parteien streitige Frage eine Holle spielen, ob der Beklagte zu 2 nach.§ 38 Nr. 1 Abs. 2 verpflichtet war, dem Talfahrer "E	"	die	linke
 Fahrwasserseite zu überlassen. Dabei ist freilich dem Berufungsgericht zuzustimnen, daß das Kursweisungsrecht des Bergfahrers nicht dadurch entfällt, daß er diese Pflicht verletzt; denn das Kursweisungsrecht wird nicht dadurch aufgehoben, daß der Bergfahrer davon einen falschen Gebrauch macht. § 38 Nr. 1 Abs. 2 ist aber im vorliegenden Fall überhaupt nicht anwendbar. Der Schiffahrts- und Kraftwerkskanal ist kein Fluß, sondern als Seitenkanal eine künstliche Y/aoserstraße; die Vorschrift gilt aber nur für Flüsse. Außerdem weist der Kanal keine "tiefe Seite des Fahrwassers (Grube)" auf; allein darauf stellt es das Gesetz ab, nicht auf die Strömung (Hang), mag auch an der Außenseite einer Flußkrümmung meist tiefes, schnell strömendes Wasser vorhanden sein. Zu einer ausdehnenden Auslegung der Vorschrift besteht kein Anlaß, da der Bergfahrer schon nach § 38 Nr. 1 S. 2 verpflichtet ist, dem Talfahrer einen geeigneten Weg freizulassen; diese Pflicht versäumt der Bergfahrer, wenn der von ihm gewiesene ?/eg für den Talfahrer wegen starken Seitenwindes und starker Strömung gefährlich ist. Solche Umstände sind aber im vor-
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liegenden Pall nicht festgestellt„
Die Entscheidung über die Kosten der Revision der noch nicht entocheidungsreifen Sache bleibt dem Berufungsgericht überlassen.
Dr.Bischer Dr.Nörr	Liesecke	Dr.Bukow Schulze