BGH · II ZR 102/67

Volltext der Entscheidung

s
t
¥
Nachschlagewerk: ja BGHZ:	nein
BGB §§ 285, 410
Der gemahnte und dadurch in Verzug geratene Schuldner einer abgetretenen Forderung kann den Verzug für die Zukunft auch dann noch beseitigen, wenn er erst später erklärt, er verweigere die Leistung, solange ihm der neue Gläubiger keine vom bisherigen Gläubiger ausgestellte Abtretungsurkunde vorlege.
BGB § 410
Zur Frage, wie der neue Gläubiger das Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners abwenden kann, wenn der bisherige Gläubiger verstorben ist, ohne eine Urkunde über die Abtretung ausgestellt zu haben«
BGH, Urto v. 17« Februar 1969 - II ZR 102/67 - OLG Frankfurt
LG Kassel
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
17„Februar 1969 Heil,
 Justizhauptsekretä3
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
U.m.m/31 URTEIL
in dem Hechtstreit
 des Steuerbevollmächtigten Botho S	?
wflHHHP Allee	als	Testamentsvollstrecker
 des am 18, Dezember 1953 verstorbenen Kaxifmanns Xaver aus
 Beklagten und Revisionsklägers Prozeßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt
 gegen
die Witwe Josepha R straße
 gebe S;
2<. die Eheirau Maria T	gebo	St|
Allee
 Klägerinnen und Revisionsbeklagte,
 Prozeßbevollmächtigte:	Rechtsanwälte	Prof»	Dr,
 und Dr<
- p
X-,
Der IIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21 „ November 1968 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr» Nörr, Dr« Schulze, Bleck, Stimpel und Dr„ Schubath
 für Hecht erkannt;
Die Revision gegen das Urteil des 15» Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) vom 13» April 1967 wird auf Kosten des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Beklagte 6 Zinsen nur für die Zeit vom 2„ Mai 1963 bis zu dem 1?c Oktober 1966 schuldet und daß er zur Zahlung und zur Rechnungslegung nur Zug um Zug gegen die Aushändigung von Urkunden verpflichtet ist, in denen Karla SlflHB? Fritz Y/flHIM^und Karola	erklären, aus
 der Beteiligung von Frau Katharina StflHB an dem Hausgrundstück K|^HP?	/
O^^straße^^ keine Ansprüche gegen den Beklagten herzuleiten»
Von Rechts wegen Tatbestands
 Die Klägerinnen verlangen von dem Beklagten als dem Testamentsvollstrecker des am 18o Dezember 1958 verstorbenen Kaufmanns Xaver	an äen Erträgnissen eines
 Grundstücks und an dem bei seinem Verkauf erzielten Erlös beteiligt zu werden» Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde ;
3
Im März 1920 hatte eine offene Handelsgesellschaft das Grundstück erworbene Ihr hatte damals außer dem Kaufmann KnQflBi nur Xaver WHB angehört, der mit der Schwester Wilhelmine der Klägerinnen verheiratet war» Am Io April 1920 trat auch der Bruder der Klägerinnen Alfons der Gesellschaft bei«.
Zu dem Erwerb des Grundstücks war eine Baranzahlung von 150,000 Mark erforderlich. Dazu hatte Frau Katharina StiHH (künftig als Frau St|HiBbezeichnet), die Mutter der Klägerinnen und ihrer Geschwister Wilhelmine und Alfons StfHft? de*1 Gesellschaft ein Barlehn von 70o000 oder 80,000 Mark zur Verfügung gestellt. Mit Rücksicht darauf wurde in § 9 des beim Eintritt von Alfons St^^^ neu festgestellten Gesellschaftsvertrages für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters unter anderem bestimmt; In die Abfindungsbilanz sei das Grundstück zu dem Erwerbswert einschließlich Steuern und Unkosten - das ware insgesamt 691o295?60 Mark - abzüglich der jährlichen Abschreibungen einzusetzen. Sei der ausscheidende Gesellschafter hiermit nicht einverstanden, so stehe es ihm frei das Grundstück durch ein höheres Gebot zu erwerben, wenn nicht die Gesellschaft es zu diesem Preis behalten wolle, Ber etwaige Gewinn, d, h, der Unterschied zwischen dem bilanzierten Betrag und dem Gebot des ausscheidenden Geseh sehafters, entfalle auf Xaver WflBBzu ^3 /S? auf Alfons H auf	zu	18	cß>	und	auf Frau St(
zu 45 c1'

Ab 1922 überließ die offene Handelsgesellschaft ihr Handelsgeschäft einschließlich der Geschäftsräume einer GmbH und beschränkte sich auf die Verwaltung des Hausgrundstücks o Ab 1934 führte sic das Handelsgeschäft wieder
4
selbst. In § 11 des unter dem 1, März 1954 neu gefaßten Gesellschaftsvertrages hieß es von dem Grundstück, die Gewinnverteilung erfolge nach einem am 20« November 1932 abgeschlossenen Vertrag, In diesem Vertrag waren die offene Handelsgesellschaft, ihre Gesellschafter sowie die GmbH und Frau St^HHl gleichfalls von Frau 45 /tiger Beteiligung ausgegangen, hatten aber zahlreiche Einzelheiten ergänzend geregelt, insbesondere auch für den Fall, daß das Grundstück verkauft werden sollte.
In den Jahren 1936/37 sprach Frau StiHV verschiedentlich mit ihren vier Kindern über die ihr an dem Grundstück zustehenden Hechte, Die Klägerinnen behaupten, ihre Hutter habe ihnen beiden damals im Einverständnis ihrer Geschwister diese Hechte je zur Hälfte abgetreten.
Am 23o Dezember 1939 erklärte Wilhelmine W( schriftlich, wenn ihr Bruder "auf den ihm nach den bisherigen Verträgen über das Hausgrundstück zustehenden Erbanteil” nach Frau StflH^ verzichte, sei auch sie bereit, auf ihren Erbanteil zu verzichten. Am 26, Dezember 1939 fügte Alfons StflHB dem die Erklärung hinzu, er verzichte ebenfalls auf den ihm später zufallenden gesetzlichen Anspruch von 25 ft des seiner Mutter gehörenden Anteils von 45 $ an dem Hausgrundstück zugunsten der Klägerinnen je zur Hälfte,
 Frau	starb	am	10,	November	1941	und	wurde
 von ihren vier Kindern beerbt. Die offene Handelsgesellschaft wurde am 31« Dezember 1948 aufgelöst, nachdem Alfons HtU^I schon zu dem 31« Dezember 1939 ausgeschieden war, Xaver	übernahm	das Grundstück mit dem Han-
delsgeschäftt, das er bis zu seinem Tode im Jahre 1958
5
weiterführte» Er beerbte zusammen mit seinen Kindern Fritz V/flHHi und Karola	geh»	seine
 Frau V/ilhelmine, die Schwester der Klägerinnen, die im Jahre 1955 verstarb, und wurde selbst von Karola sowie seinen Enkelkindern Hans-Joachim und Wolfram WflHBHi beerbte
 Das Grundstück, das 1959 aus dem Betriebsvermögen herausgelöst und in das Privatvermögen der nach Xaver V/MHPbestehenden Erbengemeinschaft übergeführt worden war, wurde von dem beklagten Testamentsvollsti’ecker durch notariellen Vertrag vom 30, März 1961/15= Marz 1962 für 650c000 UM verkaufte
 Zwischen den Parteien ist unbestritten, daß das Darlehen der Frau Stöters nicht zurückbezahlt worden ist,
 Die Klägerinnen sind der Ansicht, auf Grund des Vertrages von 1932 hätten Frau StBilHi 45 $ des Verkaufsgewinns sowie der seit Juli 1932 erzielten Überschüsse gebührte Sie seien kraft Abtretung befugt, Leistung an sich selbst zu verlangen., Der Verkaufsgewinn ergebe sich entsprechend § 9 des Vertrages von 1920 aus dem Unterschied zwischen dem Erlös und dem für den Zeitpunkt des Verkaufs zu ermittelnden Handelsbilanzwert abzüglich der Verkaufs-unkosten«, Dieser Unterschied betrage mindestens 100„000 DM Ihren Anspruch auf 45 $ der seit 1932 erzielten Überschuss* könnten sie erst beziffern, wenn der Beklagte Rechnung gelegt habe, was er bisher nicht getan hat«
Die Klägerinnen haben im ersten Rechtszug zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie auf den bei dem Verkauf erzielten Gewinn einen Teilbetrag von 30«000 DI
6
nebst 6 c/o Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen und über die Ertragnisse des Grundstücks für die Zeit vom Juli 1932 bis zu dem::28o Februar 1962 Rechnung zu legen.
Der Beklagte bestreitet die Abtretung und macht geltendp bei Zugrundelegung der richtigen Werte ergebe sich kein Verkaufsgev/inn.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, den Klägerinnen aber nur 4 $ Zinsen zuerkannt„
Das Oberlandesgericht hat auf Berufung und Anschlußberufung dieses Urteil unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Beklagten dahin geändert,, daß er an jede Klägerin 15»OOO DM nebst 6 fo Zinsen seit 2. Mai 1963 zu zahlen und den Klägerinnen über die Erträgnisse des Grundstücks für die Zeit vom 1. Juli 1932 bis zu dem 28. Februar 1962 Rechnung zu legen hato
 Mit der Revision., um deren Zurückweisung die Klägerinnen bitten5 erstrebt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. In der Revisionsinstanz hat der Beklagte der Witwe Karla StflIHB als Erbin ihres verstorbenen Ehemannes Alfons StHHÜ den Streit verkündet. Sie ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.
Entscheidungsgründet Io Sachbefugnis der Klägerinnen zur Leistung an sie allein.
Der Einwand des Beklagten,, die Klägerinnen könnten nur Leistung an die nach Frau StflHB bestehende Erbengemeinschaft verlangen, geht fehl.
7
Das Berufungsgericht hat festgestellt, Frau StflIHPhabe ihre Ansprüche auf Beteiligung am Verkaufs-gewinn und an den Überschüssen in den Jahren 1936/1937 mit Zustimmung ihrer anderen beiden Kinder rje zur Hälfte an die Klägerinnen abgetretene Es hat diese Feststellung auf die Aussage der Klägerin zu 2 und ihres Bruders Alfons gestützt und geprüft, ob die Erklärungen der Geschwister der Klägerinnen vom 23° und 26» Dezember 1939 "etwas Gegen teiliges" ergäben» Es hat das verneint und ausgeführt, die Geschwister der Klägerinnen seien in Rechtsdingen Laien ge wesen; sie könnten geglaubt haben, ihr einige Jahre zuvor der Mutter gegenüber erklärtes Einverständnis mit der Abtretung durch die von ihnen gewählte Fassung am besten zu bekräftigen; zu einer solchen Bekräftigung könnte nach Ausbruch des Krieges besonderer Anlaß bestanden haben»
Auch Xaver wHHIHBsei bei der Abfassung eines Vertragsentwurfs im Januar 1940 davon ausgegangen, daß Frau ihre Ansprüche bereits vor der Abgabe der Erklärungen vom 23° und 26o Dezember 1939 an die Klägerinnen abgetreten gehabt habe»
Gegen diese tatsächliche Würdigung läßt sich aus Reehtsgründen nichts einwenden» Kam dem Wortlaut der Erklä rungen keine entscheidende Bedeutung zu, dann v/ar es ohne Belang, daß die Schwester der Klägerinnen darin auf den ih "später zufallenden gesetzlichen Anspruch" nur hatte verzichten wollen, wenn auch ihr Bruder "auf den ihm nach den bisherigen Verträgen über das Hausgrundstück zustehenden Erbanteil" verzichtete» Das Berufungsgericht war deshalb nicht genötigt, sich ausdrücklich mit dieser Einschränkung zu befassen» Auch brauchte es nicht den in das Wissen der Zeugin II0I9 gestellten Behauptungen des Beklagten über den Zweck der beiden Erklärungen nachzugehen,, Die
8
unter Beweis gestellten Behauptungen des Beklagten gingen dahin, die Seite WflHIIV? die mit Alfons StflHB im Streit gelegen habe, habe mit diesem auch als Erben seiner damals noch lebenden Mutter nichts zu tun haben wollen; deshalb habe Wilhelmine	am 23° Dezember 1939 erklärt, auf
 ihre Erbansprüche verzichten zu wollen, wenn auch Alfons StHMMFverzichte» Es ist nicht ersichtlich, wie durch eine solche Aussage die Feststellung des Berufungsgerichts, die Ansprüche seien bereits 1936/1937 abgetreten worden, hätte beeinflußt werden können»
II» Ansprüche auf Beteiligung am Verkaufsgewinn und auf
 Rechnungslegung»
1» Gegen die Wirksamkeit des Vertrages vom 20» November 1932, von dem das Berufungsgericht ausgeht, bestehen keine Bedenken» Insbesondere verstößt keine seiner Bestimmungen gegen § 5 der Vergleichsordnung in der Fassung vom 5° Juli 1927 (RGBl IS» 139); denn nach den rechtlich einwandfreien Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht erwiesen, daß zwischen der GmbH, über deren Vermögen am 5° März 1932 ein gerichtliches Vergleichsverfahren eröffnet worden war, und Frau Stüters eine Abrede über ihre Bevorzugung gegenüber den anderen Gläubigern der GmbH getroffen wurde»
2» Das Berufungsgericht entnimmt dem Vertrag,
 Frau StflBB habe bei einem Verkauf des Grundstücks 45 $ des Verkaufsgewinns abzüglich der in § 4 erwähnten 24.400 RM und - gleichfalls erst nach dem Verkauf - 45 $> der seit dem 1» Juli 1932 erzielten Überschüsse erhalten sollen, soweit diese den Verkaufsgewinn überstiegen»
 
Diese Vertragsauslegung ist in den für die Entscheidung erheblichen Punkten frei von Hechtsirrtum,
 Bedenken bestehen lediglich gegen die Annahme,
 Frau StflIHt habe eine Beteiligung an den seit dem 1 * Ju! 1932 erzielten Überschüssen nur insoweit erhalten sollen, als diese den Verkaufsgev/inn überstiegen (BU So 31 fl)? Weder gibt der Wortlaut des Vertrages dafür etwas her no< ist ein Beweggrund für eine solch ungewöhnliche Regelung ersichtliche Das Berufungsgericht hat hier möglicherweise den Begriff des Gewinns (am Hausgrundstück) verkannt, dei nach § 4 Abs0 2 auch die "Überschüsse bzw* Erträgnisse" umfaßte Daß die Vertragsparteien auch die Überschüsse bzv Erträgnisse zu dem "Gewinn" rechneten, dürfte eich auch aus § 3 ergeben, der den Anteil der Prau St^^ an dem bis 2 30o Juni 1932 erzielten Überschuß als "Gewinnanteil" bezeichnet» Aus § 9 dürfte nichts anderes geschlossen werde können, da bei der "Gewinnverteilung" nach Satz 2 dieser Bestimmung das Beispiel in § 4 maßgebend ist» Einer abschließenden Entscheidung dieser Präge durch den Senat be darf es jedoch nicht» Hinsichtlich der Überschüsse geht es gegenwärtig nur um die Rechnungslegung» Insoweit ist e ohne Belang, ob der Beklagte von den auf die Rechtsnachfolger von Prau StJ^I® entfallenden Überschüssen einen ihrem Verkaufsgewinn entsprechenden Betrag einbehalten könnte»
3» Danach ist der Beklagte als Destamentsvollstrecke von Xaver	verpflichtet,	den	Rechtsnachfolgern	vo
 Verwaltung des Grundstücks für die bis zu dem 28» Februar 1962 nach Maß-BGB Rechenschaft abzulegen»
Prau St([|||^^über die Zeit vom 1» Juli 1932 gäbe des § 239 xlbs» 1
10
4° Bei der Ermittlung des Verkaufsgewinns ist das Berufungsgericht von dem Verkehrswert des Jahres 1932 ausgegangen» Der Vertrag von 1932 bestimme das zwar nicht; eine Ermittlung entsprechend § 9 des Vertrages von 1920 müsse aber aus den verschiedensten Gründen ausscheiden»
Damit hat das Berufungsgericht bei der Gewinnermittlung hinsichtlich des Anfangswerts eine ergängzende Vertragsauslegung vorgenommen, indem es rechtsirrtümlich angenommen hat, bei Abschluß des Vertrages von 1932 sei der für die Gewinnermittlung maßgebende Anfangswert von den Parteien nicht geregelt gewesen« Die Regelung ergibt sich jedoch aus § 9 des Vertrages von 1920 ("Gesellschaftsvertrag"), den der Vertrag von 1932 teilweise klargestellt und teilweise ergänzt hat«
§ 9 des Gesellschaftsvertrages galt seinem Wortlaut nach zwar nur für den Fall, daß ein Gesellschafter aus-schiod, und enthält für diesen Pall auch eine Regelung beim etwaigen Verkauf an den ausgeschiedenen Gesellschafter« Auf den erst im Jahre 1932 ausdrücklich geregelten Pall des sonstigen Verkaufs war die Bestimmung aber nach ihrem Zweck, Frau St0m)an einer ötwaigen Steigerung des Grundstückswerts (’’Erhöhung des Sachwertes”) zu beteiligen (vgl« Schriftsatz des Beklagten vom 13° Oktober 1966 So 11; Schriftsatz der Klägerinnen vom 12« Februar 1963 So 8), sinngemäß gleichfalls anzuwenden» Es bestehe nämlich kein Anhalt dafür, daß die Vertragspartner im Jahre 1920 die Beteiligung von Frau ßtfl|HBau:^ den Ausscheidensfall hatten beschränken wollen und Frau StflHB anderenfalls am Gewinn nicht hätte beteiligt werden sollen« Vielmehr muß aus der im Jahre 1932 nachgeholten ausdrücklichen Vereinbarung unter den obwaltenden Umständen geschlos-
 
sen werden, daß die Vertragspartner bei der Regelung ihrer Vertragsbeziehungen im Jahre 1920 den sonstigen Verkaufsfall übersehen hatten und daß sie ihn, hätten sie ihn bedacht, ebenso v/ie den Pall des Verkaufs an den aus sehe id enden Gesellschafter geregelt haben würden«, Demgegenüber ist es ohne Belang, daß der Vertrag von 1920 im Gegensatz zu demjenigen von 1932 ein Gesellschafl vertrag war; denn sein § 9 beruht ebenso auf Vereinbarung mit Frau StflHIP als Nichtgesellschafterin, wie der Vertrag von 1932o Dagegen trifft es zu, wenn das Berufungsgericht ausführt, durch den Vertrag von 1932 seien "die Rechte und Pflichten der Beteiligten an dem Hausgrundstüc klarge stellt11 word en»
Zu dieser Zeit kannten die Beteiligten zwar die Auswirkungen der Inflationo Das bedeutet aber nicht, daß sie sich, wie das Berufungsgericht meint, gesagt haben müßten der Erwerbspreis von 1920 sei für die Ermittlung des Verkauf sgev/inns jetzt kein geeigneter Anknüpfungspunkt mehr» Zu einer solchen Annahme bestand kein ausreichender Anlaß „Der von dem Sachverständigen nach dem Ertragswertverfahren für 1932 auf nur 450»000 RM errechnete Verkehrswert lag zwar um 200»000 Mark niedriger als der im Jahre 1920 in Papiermark gezahlte Preis» Das beruhte aber im v/esentlichen auf der schlechten Lage des Grundstücksmarkt« von der die Parteien in § 9 des Vertrages von 1932 selbst ausgegangen sind, und außerdem darauf, daß die Gebäude im Jahre 1932	12 Jahre älter waren als beim Erwerb» Der Ver-
tragsentwurf von 1940 bietet keine ausreichende Grundlage für die Auffassung des Berufungsgerichts, da ungeklärt isl v/ie der Verfasser des Entwurfs zu einem Einkaufswert von 260»000 RM gekommen ist» Im übrigen haben die Parteien selbst nicht geltend gemacht, die Kaufkraft der Papier-
12
K '
mark im Inland sei auf dem Grundstücksmarkt schon im März 1920 im Verhältnis zu dem späteren Wert der Reichsmark so gering gewesen, daß es sich nicht hätte vertreten lassen, hei der kontinuierlichen Abschreibung des Erwerbswerts, wie sie nach § 9 des Gesellschaftsvertrages vorgesehen war, nach der Inflation für eine Papiermark vom März 1920 eine Reichsmark anzusetzen»
Es ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch unerheblich, ob das Grundstück seit 1922 in einer Handelsbilanz der offenen Handelsgesellschaft ausgewie-sen und abgeschrieben worden ist; denn die fortlaufende Abschreibung des Erv/erbspreises läßt sich auch heute noch 2iachholen; der Abschreibungssatz ist von steuerlichen Gesichtspunkten unabhängig»
Der Anknüpfung an den Verkehrswert von 1932 steht insbesondere entgegen, daß die Vertragschließenden ihn nicht ermittelt und sich über seine Höhe auch nicht geeinigt haben» Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, daß beide Parteien (nach dem Tatbestand des Berufungsurteils jedenfalls zunächst auch die Klägerinnen) davon ausgegangen sind, daß die Regelung in § 9 des Gesellschaftsvertrages maßgebend ist»
Die Annahme des Berufungsgerichts, es bleibe nichts anderen übrig, als von dem Verkehrswert des Jahres 1932 auszugehen, ist danach ungerechtfertigt» Wenn schon das Berufungsgericht Bedenken hatte, den Papiermarkbetrag von 1920 einem gleichhohen Reichsmarkbetrag vo2i 1932 gleichzusetzen, so hätte es bei der gebotenen Berücksichtigung des erklärten Willens der Vertragsparteien den Erwerbswert schätzen müssen»
13
50 Der Reehtsirrtum des Berufungsgerichts kann ab« nicht zur Aufhebung des Berufungsurteils führen; denn c Ermittlung des Verkaufsgev/inns nach § 9 des Gesellschai Vertrages in Verbindung mit dem Vertrag von 1932 ergib*! daß die Rechtsnachfolger von Frau St^HBi mindestens di Urteilssumme beanspruchen können, das Berufungsurteil a im Ergebnis richtig ist»
a)	Zur Ermittlung dos Bilanzwerts, den das Grundstück bei seinem Verkauf im Jahre 1962 hatte, kann jede falls zugunsten des Beklagten von dem Erv/erbspreis einschließlich Steuern und Unkosten, also von 691=295560 M - RM = DM ausgegangen werden»
b)	Zugunsten des Beklagten mag unterstellt werden, daß die in § 9 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Abschreibung nur 1 i jährlich betragen sollte, daß dies« Abschreibung nur vom Gebäude-, also nicht auch vom Bodei wert vorzunehmen war und daß der Gebäudev/ert nur 65 i äi Erwerbswerts von 6.91» 295 , 60 DM ausmaeht» Damit kommt de:r Senat insoweit in vollem Umfang den im Schriftsatz vom 19» Januar 1966 So 3 enthaltenen Angaben des Beklagten ns
65 io von 691o295,60 DM sind 449.342,1# DM. Es sin also jährlich 1 <f> von 449»342,14 = 4 ° 493542 DM abzuschre ben0
Dieser Abschreibungsbetrag ist für die Jahre 1920 bis 1961, also für 42 Jahre, mit insgesamt 188o725?64 DM von 691o295960 DM abzuziehen, so daß der abgeschriebene Erwerbspreis bei dem Verkauf im Jahre 1962	502o571,96	Dj
 ausmachteo
n -
Keiner Stellungnahme bedarf es im vorliegenden Rechtsstreit zu der Frage, ob die Abschreibung für einzelne Jahre wegen zeitv/eiser Verminderung oder Erhöhung des Gebäudewertes niedriger oder höher anzusetzen isto Für die Entscheidung über den geltend gemachten Teilbetrag ist das ohne Bedeutung»
c)	Zugunsten des Beklagten mag weiter unterstellt werden, daß er von dem Erlös vor der Ermittlung des Verkaufsgewinns einige Beträge als Aufwendungsersatz einbehalten könnte, nämlich;
65o000,— DM Einkommensteuer (vgl» die Schriftsätze
 des Beklagten vom 27* ?£ai 1965 S» 19, vom 21» März 1966 S» 6, vom 14» April 1966 So 2 und vom 13« Oktober 1966 S» 19)5
127 o 843,82 DM Investitionen zur Erhöhung des Gebäuaewerts
(vgl» die Schriftsätze des Beklagten vom 21» März 1966 S» 6 und vom 14= April 1966 S» 3);
21»800,— DM Vermögensabgabe (vgl» die Schriftsätze
 des Beklagten vom 21» März 1966 3» 7 und vom 13* Oktober 1966 S» 19)
zus» 214*643,82 DM 0
Der Senat rechnet diese Summe, dio sonst von dem erzielten Erlös hätte abgezogen werden müssen, dem Bilanzwert hinzu. Dabei läßt er ausdrücklich offen, ob und inwieweit der Beklagte das dem Grunde und der Höhe nach wirklich verlangen könnte»
15
Danach ergibt sich ein um die etwaigen Aufwendungen des Beklagten und seiner Rechtsvorgänger berichtigter Bilanzwert von 502» 5719 96 DM
+	2H.643.82 DM
717o215,78 EM.
d)	Zugunsten der Rechtsnachfolger von Frau StflUP muß aber berücksichtigt werden, daß die Grundstücksbe-lastungen, die laut Kaufvertrag 500»000 Mark betragen hatten, beim Verkauf nicht mehr bestanden haben»
Soweit sie aus den Grundstückserträgnissen getilgt worden sein sollten, wäre das in Höhe von 45 cß> auch zu
.er Rechtsnachfolger von Frau St(
geschehen
 denn anderenfalls wäre ihr Anteil an den laufenden Überschüssen entsprechend höher gewesen» Das müßte zu einer Erhöhung ihres anteiligen Verkaufsgewinns führen»
Der durch die Inflation und der durch die Währungsreform erzielte Währungsgewinn muß den Rechtsnachfolgern \ Erau StSHi anteilig gutgebracht werden» Das haben die Partner des Gesellschaftsvertrages, die einen zur Minderur von Grundstücksbelastungen führenden Währungsverfall nichl vorausgesehen haben, mit Prau StflHB zwar nicht ausdrücklich vereinbart» Es ergibt sich aber aus der Auslegung des § 9 des Gesellschaftsvertrages» Diese Bestimmung verfolgte wie oben ausgeführt, den Zweck, Prau 51^1^ an e^-nor St'01* gerung des Grundstückswerts (“Erhöhung des Sachwertes") si beteiligen» Eine solche Wertsteigerung lag auch in dem teilweisen Wegfall hypothekarischer Belastungen infolge vc Geldentwertungen» Im Hinblick auf den von den Beteiligten bei der Gewinnbeteiligung der Prau Stöters verfolgten Zweck würde es gegen Treu und Glauben (§ 157 3GB) verstoßen, die Vereinbarung dahin aussulegen, daß die Währung^
16
gewinne aus den Belastungen allein der offenen Handelsgesellschaft und ihren Rechtsnachfolgern zugute kommen solltenc Unerheblich ist, daß die auf dem Grundstück lastenden Schulden in der Bilanz gesondert von dem Er-werbspreis auf der Passivseite verzeichnet sindo Die von den Parteien nicht vorhergesehene "Erhöhung des Sachwertes11, an der die Klägerinnen nach den vorstehenden Ausführungen teilzunehmen haben, ist neben der vereinbarten jährlichen Abschreibung zu berücksichtigen» Bestimmungen des Vertrages von 1932 stehen einer Berücksichtigung der Währungsgev/innc zugunsten der Rechtsnachfolger von Prau StflHH) nicht entgegen»
Im einzelnen gilt folgendes;
Die Forderungen der Hypothekengläubiger PflHHi und We®» die zunächst insgesamt 200»000 Mark betragen hatten* konnten im Jahre 1939 mit 26»447,30 RM abgelöst v/erden (vgl» den Schriftsatz des Beklagten vom 27» Mai 1963 S» 18 und vom 13* Oktober 1966 S» 19)»
Zur Ablösung der Hypothekenforderung der BflB Lebensversicherung von ursprünglich 300»000 Mark brauchten im Jahre 1954 nur noch 140»000 DM gezahlt zuvwerden0 Das Maatten die Klägerinnen im Schriftsatz vom 24» Februar 1967 S» 6 unter Bezugnahme auf die Grundakten behauptet; der Beklagte, der bereits in der Anlage zu dem Schriftsatz vom 13» Oktober 1966 vorgetragen hatte, zu dem 31» Dezember 1954 sei diese Hypothek im Vergleichsweg abgelöst worden, hat die Höhe des Ablösungsbetrages nicht bestritten, sondern insoweit nur zur Berechnungsmethode der Klägerinnen Stellung genommen (vgl» seinen Schriftsatz vom 28» März 1967 S» 6)»
17
Unterstollt man zugunsten des Beklagten, daß
 Xaver W
oder die offene Handelsgesellschaft als
 seine Rechtsvorgängerin die Ablösungsbeträge von insgesamt 1660447,50 RM/DM aus eigenen Mitteln gezahlt haben, die
 weg befriedigt werden müssen, dann bleiben von den Belastungen 500o000,— DM ~ 166»447150 DM 335»552,50 DM
übrig, die entweder aus den Grundstückserträgnissen getilgt oder durch die Geldentwertungen gewonnen worden sind
 Der Beklagte kann demgegenüber nicht mit Erfolg ein-wenden, daß die in den zwanziger Jahren etwa erzielten Währungsgewinne durch die nachfolgende Hauszinssteuerbelastung abgeschöpft worden seien» Ein hat nicht dargetan, dafo die offene Handelsgesellschaft aus eigenen Mitteln die laufenden Hauszinssteuern oder den später etwa geleisteten Ablösungsbetrag gezahlt hat« Es muß deshalb davon ausgegangen werden, daß für solche Zwecke nur Grundstückserträgnisse verwandt worden sind (vgl» die Schriftsätze des Beklagten vom 9° April 1963 S« 7 ff, vom 27» Mai 1963 3» U und den Schriftsatz der Klägerinnen vom 11„ Juli 1963 3« 5
Danach muß der oben c) errechnete Wert zugunsten der Rechtsnachfolger von Frau St um	333»552,50 DM
ermäßigt werden« Mithin beträgt der berichtigte Bilanzwert für das Jahr 1962	717»215,78 DM
- 335»552,50 DM 383»663,28 DM«
Erben von Xaver W
insoweit also aus dem Erlös vor-
e)	Diesem Betrag ist der Erlös von 650«000 DM - 6«500 DM Maklergebühr = 643»500 DM gegenüberzueteilen»
18
/
A
Der Verkaufsgewinn ist gemäß den Verträgen von 1920 und 1932 gleich dem Unterschied zwischen diesen beiden Rechnungsposten, also 643°500,— DM
- 383° 663., 28 DM 259°836,72 DMo
f)	45 cfo dieses Verkaufsgewinns machen 116« 926,52 DM aus. Davon sind gemäß § 4 des Vertrages von 1932 24°400 RM = DM abzuziehen, so daß für die Rechtsnachfolger von Frau ÖtJHBPein anteiliger Verkauf sgewinn von 92.526,52 DM verbleibt. Die Klageansprüche in Höhe von zweimal je 15°000 DM sind daher begründet.
IIIo Verzugszinsen.
Mit der Zustellung des auf Zahlung gerichteten Hilfsantrages, die einer Mahnung gleichsteht, ist der Beklagte in Verzug geraten.
Das hat sich geändert, als der Beklagte in der den Klägerinnen am 17° Oktober 1966 zugestellten Berufungsbegründung erklärte, nur gegen Aushändigung einer von dem bisherigen Gläubiger über die Abtretung ausgestellten Urkunde (’’Abtretungsurkunde1') leisten zu wollen. Mit dieser Erklärung hat der Beklagte, wie unten IV noch darzulegen sein wird, in zulässiger Weise von seinem Leistungsverweigerungs-recht aus § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB Gebrauch gemacht. Damit hat er seinen Verzug .zwar nicht rückwirkend beseitigt. Insoweit ist entscheidend, daß eine Mahnung des neuen Gläubigers nach § 410 Abs. 1 Satz 2 BGB nur unwirksam ist, wenn sie ohne Vorlegung der Abtretungsurkunde erfolgt ’’und der Schuldner sie aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist”, was der Beklagte nicht getan hat. Für die Zukunft sind dagegen mit der Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts die
19	-
Verzugsfolgen entfallene Nunmehr wußten die Klägerinnen daß der Beklagte nur gegen Aushändigung einer Abtretung urkunde leisten wollte. Von jetzt an unterblieb die Lei stung, solange die Klägerinnen ihm keine solche Urkunde anboten, unter anderem infolge eines Umstandes, den er nicht zu vertreten hatte. Durch die Geltendmachung eine Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB soll zwar der ein mal eingetretene Verzug nicht wieder beseitigt werden können (so Stauöinger/Werner, BGB, 11. Auflo, § 273 Anm Von einem Zurückbehaltungsrecht unterscheidet sich das Leistungsverweigerungsrecht nach § 410 Abs0 1 Satz 1 BG: jedoch dadurch, daß der Schuldner, dem ein Zurückbehalt recht zusteht, in der Lage ist, die Erfüllung seines Ge-genanspruchs zu erzwingen, während der Schuldner der abg tretenen Forderung keinen Anspruch auf Aushändigung der Abtretungsurkunde hat und es nicht zu seinen Lasten geh* kann, wann der Gläubiger ihm die Urkunde anbietet„ Mind< stens aus diesem Grunde kann der Schuldner der abgetret« Forderung sein Leistungsverweigerungsrecht noch nachträt lieh geltend machen mit der Wirkung, daß sein Verzug fü: die Zukunft entfällt.
Danach muß der Beklagte gemäß §§ 286 Abs, 1,288 BGÜ für die Zeit vom 2, Mai 1963 bis zu dem 17, Oktober 1966 V< zinsen zahlen, und zwar nach den insoweit rechtsirrtumsfreien I^eststellungen des Berufungsgerichts 6 #, währen« die Klägerinnen für die Folgezeit bis zu dem Angebot der ii der Urteilsformel genannten Erklärungen keine Zinsen foD dern können.
20
IV o Leistungsverweigerungsrecht»
Die Revision meint, der Beklagte müsse damit rechnen,
 nommen zu werden. In einem solchen Rechtsstreit könnte das G-ericht den bisherigen Prozeßstoff anders würdigen, als die Vorinstanzen es getan hätten; außerdem könnten insoweit neue, gegen die Abtretung sprechende Umstände festgestellt werden, die dem Beklagten ohne sein Verschulden unbekannt geblieben seien» Der Beklagte könne sich deshalb auf § 410 Abs» 1 Satz 1 BGB berufen und brauche demgemäß nur gegen Aushändigung einer Abtretungsurkunde Rechenschaft abzulegen und zu zahlen»
Das ist im Ergebnis richtig»
1e Die Klägerinnen können dem Beklagten zwar keine "von dem bisherigen Gläubiger über die Abtretung ausgestellte Urkunde" aushändigen; denn die ursprüngliche Gläubigerin, ihre Mutter, hat keine solche Urkunde errichtet und lebt nicht mehr» Ebensowenig können sich die Klägerinnen eine Bestätigung der bezeichneten Erbeserben über die erfolgte Abtretung beschaffen; denn die Erbeserben sind nicht verpflichtet, eine vor mehr als 30 Jahren erfolgte Abtretung, bei der sie selbst nicht mitgewirkt haben, als tatsächlich geschehen zu bestätigen»
Das kann aber nicht zu Lasten des Beklagten gehen»
Er soll durch § 410 Abs» 1 Satz 1 BGB davor geschützt werden, an einen Nichtgläubiger zu leisten und Schuldner des wahren Gläubigers zu bleiben (BGHZ 26, 241, 246)»
auch von drei Erbeserben der Frau St , nämlich von
F	und	Karola	als	Erben	der Y/ilhelmine
W	)n	Karla	St	ls	Erbin	des inzwischen
 gleichfalls verstorbenen Alfons StflHB Anspruch ge-
21
Diesem Zweck entsprechend braucht er erst zu leisten, wenn die Klägerinnen ihm Urkunden aushändigen, in denen die bezeichneten Erbeserben erklären, aus der Beteiligung von Frau Katharina StflHM an dem Grund stück keine Ansprüche gegen ihn herzuleitenc
2o Dach den Aussagen der Klägerin zu 2 und ihres Bruders in Verbindung mit dem Umstand, daß selbst Xaver Y/HHHP Januar 1940 nicht mehr Prau otflHR sonderi die Klägerinnen als Berechtigte angesehen hat, ist es zwar unwahrscheinlich, daß ein anderes Gericht zu einer von dem Berufungsurteil abweichenden Beweiswürdigung gelangen könnte»
Gegen ein echtes Sicherungsbedürfnis und damit geg ein Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten aus § 41C Abs, 1 Satz 1 BGB spricht außerdem, daß er gegenüber Ks und Karola	persönliche Einwendungen aus
§ 242 BGB haben könnte0 Karla	sich	-	ab-
gesehen von den Wirkungen der Streitverkündung ~ wohl < gegenhalten lassen, daß ihr Erblasser, der Bruder der Klägerinnen, die Abtretung nicht in Zweifel gezogen un durch seine Aussage sogar v/esentlich zur Verurteilung Beklagten beigetragen hat» Karola	die	in	diesem
 streit auf der Seite des Beklagten gestanden hat, dürf mit seiner Inanspruchnahme mindestens deshalb gegen Ti und Glauben verstoßen, weil der Beklagte unter Berufur auf ihr Zeugnis und unter Vorlage der von ihr erstell*! Abrechnungen alles vorgetragen hat, was sie selbst, ir Jahre 1939 erst 16jährig, allenfalls zur Aufklärung d< Sachverhalts beitragen konnte, und weil er unter dies Umständen keine Veranlassung zu sehen brauchte und au nicht gesehen hat, ihr, wie in der Revisionsinstanz d Witwe Karla St^jj^, den Streit zu verkünden.
Ai fl
 
a
3
3 cht'j
Dafür, daß neue Tatsachen bekannt werden könnten, die die BeweisWürdigung des Berufungsgerichts in Drage zu stellen vermöchten, besteht kein Anhalt. Die unmittelbar beteiligt^gewesenen Personen sind, von den Klägerinnen abgesehen, verstorben, und seit der vom Berufungsgericht festgestellten Abtretung sind schon über 30 Jahre vergangen,
3o Dennoch handelt der Beklagte als Testamentsvollstrecker mit der Geltendmachung seines Leistungsverwei-gerungorechts entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht arglistig, Es ist schon zweifelhaft, ob "Britz fm|sich an seiner nur öffentlich beglaubigten Erklärung vom 25, August 1961, er verzichte als Hacherbe seiner Mutter zugunsten der Klägerinnen auf den gegebenenfalls auf ihn entfallenden Erbanteil, festhaiton lassen müßte (§§ 1947, 2033, 2040 BGB), Außerdem muß dem Beklagten zugestand en werden, jede mögliche Vorsorge dagegen zu treffen, wegen der hier strittigen Ansprüche in einen neuen Prozeß verwickelt zu werden, mögen auch die Aussichten für ihn, in einem solchen Prozeß zu obsiegen, noch so groß sein.
Auf diese Belange des Beklagten müssen auch die Klägerinnen Rücksicht nehmen. Es ist für sic nicht unzu demutbar, die bezeichneten Erbeserben zu einer Erklärung des oben 1 gekennzeichneten Inhalts aufzufordern und, wenn sie dieser Aufforderung trotz der rechtsfehlerfreien Peststellungen des Berufungsgerichts Uber die Abtretung nicht naehkommen sollten, im Klagewege gegen sie vorzugehen, Sollten die Klägerinnen damit noch weiter um ihr Recht streiten müssen, so hätten sie dies dem Umstand zuzuschrei-ben, daß sie sich von ihrer Mutter keine Abtretungsurkunde haben ausstellen lassen und daß die Erklärungen ihrer Ge-
schwicter vom 23° und 26„ Dezember 1939? für eich allein betrachtet, zu Mißdeutungen Anlaß geben, Für alles das sind Xaver	und	der	Beklagte als sein 'Testaments-
vollstrecker nicht verantwortlich * Daß selbst Xaver
 Januar 194-0 nicht mehr Frau	sondern
 die Klägerinnen als Berechtigte angesehen hat, ist in diesem Zusammenhang nur von untergeordneter Bedeutung; denn das ist lediglich bei der Abfassung eines Vertragsentwurfs geschehen, den die Beteiligten nicht unterzeichnet haben«
Die Klägerinnen können dem Beklagten nicht mit Erfolg entgegenhalten, daß er sein Leistungsverweigerungsrer erst mit der Berufungsbegründung geltend gemacht hat ( § 5< AbS e 1 ZP0)o
Es ist auch ohne Belang, daß der Beklagte in der Berufungsbegründung nicht von Erklärungen der Erbeserben, sondern nur von einer "von der Witwe Stfl|ausgestellter Abtretungsurkunde" gesproche i hat« Er konnte sich, um sein Leistungsverwoigerungorocht geltend zu machen, an den Wortlaut von § 410 Abs« 1 Satz 1 BGB anlehnen« Demgegenüber wäre es allein die Sache der Klägerinnen gewesen, Erwägungen darüber anzustellen, welche Folgerungen sich daraus ergaben, daß sie sich von ihrer Mutter keine Urkunde über die Abtretung hauten ausstellen lassen«
24
4o Danach kann der Beklagte in entsprechender Anwendung von § 274 BGB (vglo BGB-RGRK, 11- Aufl., § 410 Anm. 2) nur zur Leistung Zug um Zug gegen Aushändigung der genannten Erklärungen verurteilt werden,
 Vo Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Aba, 2 ZPO,
Br, Dörr	Dr„	Schulze	Pieck
 Stimpel
Dr, Schubath