BGH · II ZR 100/57

II ZR 100/57 Verkündet am 16o Oktober 1958 Pfauz, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Famen des Volkes In dem Rechtsstreit fl des Hotelier Alfred K Caf& Beklagten und Revisionsklägers, •> Prozeßbevollmächtigter§ Rechtsanwalt Dr gegen die Firma. Ho RflHBHHP? Inhaber Fritz D4MIHBP? Klägerin und Revisionsbeklagte, • Prozeßbevollmächtigter % Rechtsanwalt - hat der II« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 16«, Oktober 1958 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr* Haidinger, Dr* Fischer, Br0 Kuhn, Br» Hörr und Dre Reinicke für Recht erkannt* Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7c Zivilsenates des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 2? o März 1957 aufgehobene Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an den 8o Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen; Von Rechts wegen Tatbestands Frau Sflm un(i der Beklagte haben am 13 o Januar 1956 gemeinsam von der Brauerei das 11 Cafe VflHMHP" in AflHP gepachtet« Die Klägerin? eine BjHHHMHBi Maklerfirma? verlangt für den Abschluß dieses Vertrages eine Provision von 6«480 DM nebst Zinsen« Dem Streit der Parteien liegt folgender Sachverhalt zugrunde? Der Beklagte gab etwa im August 1953 ein Inserat-aüf? er suche als. internationaler Hotelfachmann ein Hotelrestaurant oder Caf6« Die * Immobilienfirma HaflJHM* in mm die ihre Ansprüche an die Klägerin abgetreten hat? übersandte dem Beklagten im September 1955 ihr Sammelangebot IV/55* Der Beklagte erwiderte mit Schreiben vom 3« September 1955? er bitte um Zusendung von Spfezialangeboten« Die Firma Ha®-4IH schickte dem Beklagten daraufhin am 6« September 1955 zwei Spezialangebote und teilte ihm mit? sie stehe auch mit weiteren Angeboten zur Verfügung; in diesem Schreiben hieß ess "Unsere Bemühungen für Sie verstehen sich vorerst vollkommen unverbindlich und kostenlos« Lediglich bei Abschluß eines durch uns nachgewiesenen Objektes beanspruchen wir von Ihnen die ortsübliche Mäklergebühr." Am 8«.September 1955 bat der Beklagte um weitere Spezialangebote« Er erhielt darauf von der Firma Ha^NMI u«a« das Angebot 50/1319 Bh«? das folgenden Vermerk enthielt: "Brei Prozent Vermittlungsprovision von der 6-esamtpachtsumme von mindestens fünf und höchstens 10 Jahren«11 Der Beklagte bedankte sich am 13o September 1955 für dieses Angebot und bat um nähere Angaben und Einzelheiten« Am 14• September 1955 teilte ihm die Firma HaflHB^mit, es handle sich bei dem Angebot um das Caf6 V^MHHMP in A4HN*» In diesem Schreiben hieß es? Inhaber des Caf6s sei Herr BeflHMK/ Bezüglich einer Besichtigung oder persönlichen Verhandlung würde es sich empfehlen? wenn sich der Beklagte mit der Klägerin in Verbindung setzte<> Herr der Inhaber der Klägerin, werde ihm weitere Auskunft geben* Gleichzeitig teilte die Firma der Klägerin mit, daß sich der Beklagte für das Cafe V4HBHHI interessiere0 Am 15 o September schrieb der Beklagte der Klägerin, er habe von der Firma erfahren, daß das Caf6 zu pachten seio Fr möchte sich zwecks-Besichtigung und persönlicher Verhandlung mit Herrn BflMP in Verbindung setzen? er sei an dem Objekt interessiert und bitte um weitere Angaben* Mit Schreiben vom 20* September 1955 erhielt er von der Klägerin weitere An- f gaben; dieses Schreiben enthielt u«a* folgenden Vermerk: "Brei Prozent Provision der GesamtPachtvertragssumme von mindestens fünf und höchstens» zehn Jahren zu Pachters ♦ Basten«,M In dem Begleitschreiben hieß es, die Klägerin stehe zu einer Besichtigung und weiteren Besprechung zur Verfügung* Am 22«, September 1955 rief der Beklagte die Klägerin aus Baden-Baden an und stellte seinen Besuch in Aussicht* Am 24o September 1955 rief der Beklagte erneut, diesmal von N4HP an, und kündigte seinen Besuch für .die nächste Stunde an* Bas Büro der Klägerin riet ihm jedoch, er solle nicht erst nach BflHMHMK, sondern .gleich nach fah- ren und unmittelbar mit Herrn Be^ttHI verhandeln; die Klägerin wolle den Beklagten dort anmelden* Ber Beklagte hat daraufhin mit Herrn Be^NV* verhandelt* Bei diesen' Verband- . lungen ergab sich, daß Herr Bnur Pächter des Caf6s war und das Caf& nicht unterverpaschten konnte,'da die Eigentümerin des Hauses, Frau de das Caf6 bereits am 9° August 1955 an die Wi^HMl Brauerei verpachtet und die -Brauerei es an Herrn Kuf|£g| unter verpacht et hatte* Frau und der Beklagten gelang es. jedoch,, die; Wi_ Brauerei und Herrn Ku^HBfr veranlassen, daß der Unter- . I Pachtvertrag mit auf gehoben und am 13 ° Januar 1955 : ein Unterpachtvertrag mit ihnen abgeschlossen wurde« Bie Klägerin erfuhr hiervon, als sie am 19» Februar 1956 bei anrief, um sich nach dem Stand der Angelegenheit zu erkundigen* z c, \r, I ■At :/*■ y ■■ ■ **•*/.: 1C " Das Landgericht hat die KLage abgewiesen? das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben« Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter„ Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision« Ent s che i dungsgründ e % Io Das Berufungsgericht hat ausgeführi'? zwisehen dem Beklagten und der Klägerin oder deren RechtsVorgängerin (Firma sei ein Mäklervertrag zustande gekommen« Diese Ausführungen sind zutreffend und halten auch gegenüber dem Hinweis der Revision auf eine Entscheidung des Kammergerichts (HJW 58 So65) stand? in. der ausgeführt ist? ein vom Verkäufer beauftragter Mäkler müsse? um vom Käufer eine Provision verlangen zu können? dem Käufer deutlich zu erkennen geben? daß er von ihm einen Mäklerlohn verlange« Dieser Hinweis ist nicht geeignet? der Revision zu dem Erfolg zu verhelfen« Die Voraussetzungen? die das Kammergericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl« BGH NJW 1958? 299) an das Zustandekommen eines Mäklervertrages stellt? sind im vorliegenden Pall gegeben« Mit Recht stellt es das Berufungsgericht vor allem auf das Schreiben vom 60 September 1955 ab? in dem die Rechtsvorgängerin der Klägerin der Beklagten ausdrücklich mitgeteilt hatte, daß ihre Bemühungen zwar vorerst unverbindlich seien? daß aber bei Abschluß eines durch sie nachgewiesenen Objektes die ortsübliche Maklergebühr von ihm? dem Beklagten,* verlangt werde« Zutreffend hat das Berufungsgericht auch weiter ausgeführt? der Beklagte habe den Vermerk der Klägerin in ihrem Schreiben vom 20o September 1955? die Provision gehe "zu Pächters Lasten1’? nach dem vorangegangenen Schriftwechsel dahin verstehen müssen? daß er? der Beklagte? bei Abschluß des Pachtvertrages provisionspflichtig sei« "" -> * $ - I. . .1 ». -* i •■1 i a t : <V V' <► { "*i >4; II, Das Berufungsgericht hat weiten dargelegt, der Beklagter; habe die Klägerin (und ihre Hechtsvorgängerin) mit dem Nachweis und der* Vermittlung beauftragt0 Die Klägerin habe zwar nur nachgewiesen, nicht vermittelte Trotzdem müsse die Beklagte die Vermittlungsprovision entrichten« Denn die Klägerin habe mit Schreiben vom 20« September 1955 ihre Vermittlungsdienste zur Verfügung gestellt« Hs sei auch unstreitig, daß die Klägerin ihre Vermittlungsdienste nicht etwa dem Beklagten verweigert habe« Da d.er Beklagte auf die Dienste der Klägerin verzichtet und den Vertrag , ' ' ' ' . y % ohne Benachrichtigung und Inanspruchnahme der Klägerin hin- $ ter ihrem Rücken zustande gebracht habe, schulde er die Provision bereits* für den Nachweis des Objektes« Der Be- * ' ' ? klagte habe die Klägerin ausgeschaltet; er müsse daher rechtlich so gestellt werden, wie wenn die Klägerin den A Vertrag vermittelt hätte« v Die Revision greift diese Ausführungen an« Die Angrif-fe sind im Ergebnis berechtigt« Ist die Klägerin Vermitt-lungsmäklerin gewesen, so steht ihr eine Provision nur zu, wenn sie den Unterpachtvertrag vermittelt hat; ist der Ver-trag durch ihren bloßen Nachweis zustande gekommen, so kannst sie keine Provision beanspruchen (Reichel,- Di^ Mäklerprovi-sion, 1913 S«148)« Von diesem Grundsatz könnte nur dann it eine Ausnahme gemacht werden, wenn der Beklagte die Nach-weistätigkeit der Klägerin verwertet, aber verhindert hätte, daß die Klägerin als Vermittlungsmäklerin tätig geworden sei«. Der Beklagte würde arglistig handeln, wenn er sich dann darauf beriefe, die Klägerin'sei ihren Verpflichtungen als Vermittlungsmäklerin nicht 'nachgekommen; denn daß . sie diese Verpflichtungen nicht erfüllt hat, würde in. die- -sem Fall auf dem Verhalten der Beklagten beruhen (vgl« RGRK-10. Aufl« § 652 Anra« 2 c)« Das Berufungsgericht geht davon . aus, daß die Voraussetzungen dieses Ausnahmefalles gegeben . ■-I* ■Af 'vja - 6 ~ seien* Die von den Parteien vorgetragenen und vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen reichen aber nicht aus? um das Vorliegen dieser Voraussetzungen annehmen zu können«, Der Beklagte hat sich nicht heimlich? hinter dem Rücken der Klägerin? mit Be^BB in Verbindung gesetzt*. Die Klägerin hat vielmehr selbst den Beklagten aufgefordert ? unmittelbar mit BeBHfr zu verhandeln* Es war nicht Sache des Beklagten? der Klägerin mitzuteilen? zu welchen Ergebnissen seine Verhandlungen mit BeBHD geführt hatten? und die Klägerin zu bitten? nunmehr als Vermittlerin tätig zu werden* Es war vielmehr Aufgabe, der Klägerin als Vermittlungsmäklerin? sich ihrerseits um das Zustandekommen des Vertrages durch Einwirkung auf den Vertragsgegner ihres Auftraggebers zu bemühen* Ein Vermittlungsmäkler kann keine Vermittlungsgebühr beanspruchen? wenn er seinem Auftraggeber das Objekt nachweist? ihn zu unmittelbaren Verhandlungen mit dem Vertragsgegner auffordert und sich dann nicht mehr um den Abschluß des Vertrages kümimert? die Verhandlungen vielmehr ausschließlich von seinem Auftraggeber «und dessen Vertragsgegner führen läßt* Die Klägerin hat auch nicht geltend gemacht? sie sei in der Ausübung der von ihr vorgesehenen Vermittlungstätigkeit beeinträchtigt worden* Daß sie sich nach dem Anruf vom 24«, September 1955 nicht mehr um das Zustandekommen des Pachtvertrages bemüht hat? beruht vielmehr offenbar darauf? daß sie der Auffassung war? ihr stehe bereits für ihre NachweiStätigkeit eine Provision zu; in der Klageschrift verlangt die Klägerin eine Provision für ihren Nachweis zu dem Abschluß eines Pachtvertrages? und sie führt später aus? sie sei als Nachwei smäklerin tätig gewesen* Die Revision greift auch mit Recht die Ausführungen des Berufungsgerichts an? der Beklagte habe auf die Vermitt lungsdienste der Klägerin verzichtet* Das Berufungsgericht meint? die Klägerin habe ihre Vermittlerdienste? auf die der Beklagte verzichtet habe? in ihrem Schreiben vom 20oSep tember 1955 angeboten» In diesem Schreiben hat die Klägerin; sich dem Beklagten aber nur zu einer Besichtigung und zu einer Besprechung mit dem Beklagten zur Verfügung gestellte, Im übrigen ist es zweifelhaft, ob dieses Schreiben nicht durch die fernmündliche Unterredung vom 24* September 1955 überholt ist, in dem die Klägerin den Beklagten aufforderte, unmittelbar mit zu verhandeln« Jedenfalls aber hat die Klägerin dem Beklagten nicht angeboten, mit der WiBrauerei (und Ku(mi) zu verhandeln» Auf diese Verhandlungen kam es aber an; nur die Brauerei, nicht BeflHP, war zu dem Abschluß eines Unterpachtvertrages berechtigt« Dies war der Klägerin jedoch unbekannt» Sie hatte] von Benito den Auftrag erhalten, sich um einen Pachtint ere§-' senten zu kümmern, und sie ging davon aus, sei zu dem Abschluß eines Pachtvertrages berechtigt» Die von den Parteien vorgetragenen und vom Berufungsgericht festgestellten. Tatsachen reichen also nicht zu der Annahme des Berufungsgerichts aus, die Beklagte habe auf diese Vermittlungstätig-v lceit verzichtet» ' VajI i:') 'fl 1 * N Ki Ist die Klägerin Vermittlungsmäklerin gewesen, so steht ihr somit für ihre bloße Nachweistätigkeit nicht aus den vom Berufungsgericht dargelegten Gründen eine Provision.;.';; zu«, Andererseits ist die Klage auch nicht etwa abweisuhgs-reif, weil die Klägerin Vermittlungsmäklerin gewesen'ist $ sie aber.nur eine Nachweistätigkeit ausgeübt hat» Denn die , Ausführungen des Berufungsgerichts, die Klägerin sei Ver-mitt lungsmäkle rin gewesen, sind rechtlich nicht bedenkenf rei *; Das Berufungsgericht hat diese seine Auffassung nicht, be^ gründet; es hat lediglich ausgeführt, der zwischen der, Klägerin (und ihrer Rechtsvorgängerin) und dem. Beklagten '• geführte Briefwechsel ergebe dies» Auch sind die Ausführun-gen des Berufungsgerichts nicht frei von Widerspruch»:* So ‘ heißt es an anderer Stelle des Berufungsurteils und in ande-^. rem Zusammenhang, der Beklagte habe, wie der gesamte Schrift-; Wechsel zeige, den Nachweis oder die Vermittlung in Auftrag gegebenv der Beklagte habe der Klägerin die Zahlung der Provision für den Pall versprochen, daß ein von ihr nachgewiesener oder vermittelter Vertrag zustande komme«, Pas Berufungsgericht wird daher erneut prüfen müssen, ob die Klägerin Vermittlungsmäklerin gewesen ist oder ob der Briefwechsel möglicherweise so auszulegen ist, daß die Klägerin, falls sie neben der Nachweistätigkeit auch Vermittlerdienste leisten sollte, die Provision bereits dann erhalten sollte, wenn der Abschluß des Vertrages lediglich auf den Nachweis zurückzuführen wäreo Pas Berufungsurteil ist somit nicht frei von Rechts-irrtum» Es mußte daher aufgehoben werden» Pa die Sache nicht zur Endentscheidung reif war, war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht, und zwar zweckmässigerweise an einen anderen Senat des Berufungsgerichts, zurück z uv e rwe i s en 0 IIIo Sollte das Berufungsgericht in der erneuten Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, die Klägerin könne bereits für den Nachweis des Objektes eine Provision verlangen, so wird die Entscheidung des Rechtsstreits davon abhangen, ob der Beklagte das ihm von der Klägerin oder deren RechtsVorgängerin naehgewiesene Geschäft abgeschlossen hat» Pas Berufungsgericht hat die sich hierbei - ergebende Präge, ob der vom Beklagten abgeschlossene und der von ihm angestrebte Vertrag wirtschaftlich gleich seien, nicht frei von Rechtsirrtum beantwortet» Pas Berufungsgericht wird daher bei der neuen Verhandlung auf folgende Gesichtspunkte zu achten haben% Pas Berufungsgericht hat zugunsten des Beklagten unterstellt, daß das Inventar, dessen Wert bei Neuanschaffung die Klägerin mit weit über 100 000 PM und dessen Übernahme- '■Jj preis sie mit 75 000 DM angegeben hatte, 125 000 DM gekostet habe und der Beklagte, weil er dieses Geld nicht gehabt habe, den Pachtvertrag nicht allein, sondern zusammen mit Prau babe abschließen müssen» Das Berufungs-j gericht hat weiter unterstellt, daß der Beklagte im Innen.. Verhältnis nur Geschäftsführer mit festem Gehalt sei und den Pachtvertrag ausschließlich deshalb unterschrieben habe,/& um nach aussen hin zur Verstärkung der Haftung gegenüber der Wi 4HMP Brauerei bei zutragen » Das Berufungsgericht hat ausgeführt, auch in diesem Pall bestünden an der Iden- >£ tität zwischen dem geplanten und dem abgeschlossenen Geschäft^ keine Bedenken» Der Beklagte habe sich auch dann die Mäkler- '> dienste der Klägerin zunutze gemacht» "Auch in solchem Pallei hätte er - zu dem Teil zugunsten von Prau SflMBP - das ihm der Provisionsklausel, abgeschlos-*1 nachgewiesene Objekt i»S» sen Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten, wie der Revision zuzugeben ist, einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand» Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagte sich die Mäklerdienste der Klägerin in irgendeiner Weise zunutze gemacht hat» Entscheidend ist vielmehr-, ob der Beklagte das ihm von der Klägerin nachgewiesene Geschäft abgeschlossen hat, und diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn das zustandegekommene Geschäft von dem nachgewiesenfn und angestrebten Geschäft wirtschaftlich nicht unerheblich zu seinem^ Nachteil abweicht (vgl. RGRK 10»Aufl» § 652 Anm» 2 b). Auch die weitere. Ausführung .. des Berufungsgeri.chts, der Beklagte habe das ihm nachgewiesene Objekt - zu dem Teil zugunsten von Prau - abgeschlossen, ist nicht rechts- irrtumsfreio Der Beklagte hat den Pachtvertrag auch nicht -ä teilweise zugunsten der Prau abgeschlossen» Mögli- cherweise schwebt dem,Berufungsgericht der Gedanke vor, der Beklagte sei auch dann provisionspflichtig, wenn Prau die den Pachtvertrag abgeschlossen habe, die Kenntnis von der Möglichkeit des Vertragsabschlusses vom Beklagten erhalten hätte, da dieser seine Kenntnis wiederum auf Grund der HachweiStätigkeit der Klägerin erlange habe» Die Klägerin hat in diesem Sinne ausgeführt, der Beklagte habe der Frau SflHHP das Objekt, das diese noch nicht gekannt habe« mitgeteilt, und er habe sich hierdurch schadensersatzpflichtig gemacht, weil.er der Klägerin gegenüber verpflichtet gewesen sei, das Objekt Britten gegenüber geheimzuhalten*, Ber Beklag-^ te hat aber dieses Vorbringen der Klägerin bestritten und das Berufungsgericht hat insoweit keine Feststellungen getroffen O Auch die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Behauptung des Beklagten über das InnenVerhältnis zu Frau sei nicht hinreichend im einzelnen dargetan- und überdies ohne Beweis geblieben, ist nicht frei von Rechtsirrtum, Bie Revision rügt mit Recht eine Verletzung des § 139 ZPO; das Berufungsgericht hätte, wenn es das Innenverhältnis zwischen Frau S^P und dem Beklagten für erheblich hielt, dem Beklagten auf geben müssen, sich insov/eit vollständig zu erklären,, Bas Berufungsgericht durfte es insoweit auch nicht darauf abstellen, daß die Beklagte keinen Beweis angetreten hatte« Fs steht nicht einmal fest, ob die Klägerin die vom Beklagten vorgetragenen Tatsachen bestreitet, Bie vom Beklagten vorgetragenen Tatsachen sind in seinem nach der letzten mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz enthalten, den nachzureichen ihm in der letzten mündlichen Verhandlung gestattet war. Schließlich führt das Berufungsgericht aus, der Beklagte müsse auch dann die Provision zahlen, wenn das abgeschlossene Geschäft von dem angestrebten Geschäft wirtschaftlich abweichec Benn durch den Abschluß des Vertrages zu den neuen Bedingungen habe der Beklagte stillschweigend darin eingewilligt, daß der Mäklervertrag auf den abweichenden 11 ■ / • t' '4' V > '* , < .j) . N' a V V Pachtvertrag erstreckt werde * Wenn der Beklagte Verhandlung gen unter Ausschaltung des Mäklers selbst führe, könne er nicht besser stehen? als wenn er die Verhandlungen im Bei- ^ sein des Klägers geführt hätte* Auch diese Hilfserwägung des Berufungsgerichts ist rechtlich nicht haltbare Wenn ein Mäkler nicht das ihm nach :M dem ursprünglichen Vertrag zu vermittelnde Geschäft? sondern^ ein anderes zustande bringt? so kann, wenn der Auftraggeber diese Tätigkeit des Mäklers für sich verwertet? unter Um- ^ ständen angenommen werden, zwischen dem Mäkler und seinem , Auftraggeber sei stillschweigend ein neuer Mäklerverträg zustandegekommen? der den Abschluß des neuen Geschäftes zu dem Gegenstand habe (RGRK lOoAuflo § 652 Anm* 2 b)0 Voraussetzung für den stillschweigenden Abschluß eines derartigen neuen Mäkleryerträges ist aber stets? daß der Mäkler - jeden- ^ falls das neue Geschäft zustande bringt« Biese Voraussetzung^ liegt jedoch im vorliegenden Pall nicht vor» Selbst wenn l£'', ' »A * « man mit dem Berufungsgericht annähme, der Beklagte müßte ■ V.. sich, was den Abschluß des angestrebten (alten) Geschäftes ; angehe? so verhalten? wie wenn die Klägerin insoweit als Vermittlerin tätig gewesen wäre, so braucht der Beklagte sich jedenfalls für den Abschluß eines anderen (neuen) Ge- ^ schäftes nicht so behandeln zu lassen, wie wenn der Kläger dieses andere Geschäft vermittelt hätte* Bei dem Abschluß K| des neuen Geschäftes kann von einer Ausschaltung des Mäklers ?vv der nur mit dem Abschluß des alten Geschäftes beauftragt-war ' \ - 12 keine Rede sein« Br,Haidinger BroFischer BroKuhn DroNörr Br,Reinicke