Oktober Rechtsanwalt RflHB unter Hinweis auf den Ablauf der Frist beauftragt, die Berufungsbegründung in einen Nachtbriefkasten des Oberlandesgerichts zu werfen, was dieser auch noch am Abend dieses Tages getan habe. Die Unaufklärbarkeit geht aber zu Lasten des Rechtsmittelklägers, weil zur Zulässigkeit der Berufung die positive Feststellung gehört, daß sie rechtzeitig begründet worden ist (BGH, Urt. v. Rechtsanwalt RflHHi hat als Zeuge bekundet, er könne “mit Bestimmtheit” sagen, daß er die Berufungsbegründung in einen dieser beiden Briefkästen eingeworfen habe. Dieser Aussage steht nicht zwingend entgegen, daß der blaue Stempel auf der Berufungsbegründung die Nr. 5 trägt und der Benutzer dieses Stempels grundsätzlich keine Post aus den beiden Türbriefkästen bearbeitet: Der Stempel wird, wie der Leiter der Briefannahmestelle, der Amtsinspektor D^p, bekundet hat, auch dann verwendet, wenn ein an das Oberlandesgericht gerichtetes Schriftstück “aufgefunden” wird, das - aus welchen Gründen immer - keinen Stempel erhalten hat. dem Ergebnis der Beweisaufnahme läßt sich nicht völlig ausschließen, daß die Berufungsbegründung der Klägerin am 18. Oktober 1977 vor der Morgenleerung in einem der beiden Türbriefkästen lag, später ohne Stempel außerhalb des Briefkastens "aufgefunden" wurde und auf diese Weise, weil für das Oberlandesgericht bestimmt, den Eingangsstempel Nr. 5 bekam. Diese Möglichkeit wird dadurch, daß die Nachtbriefkästen der Frankfurter Justizbehörden jeweils von zwei Bediensteten gemeinsam geleert und die entnommenen Schriftstücke bis zur weiteren Bearbeitung in einer eigens dafür bestimmten Tasche aufbewahrt werden, nicht ausgeschlossen; denn, wie der Zeuge D^BP weiter ausgesagt hat, ist diese Regelung am 18. Rechtsanwalt Rfim hat auch bekundet, er könne, obwohl er "mit großer Sicherheit" annehme, die Berufungsbegründung in den für FristSachen bestimmten Schlitz gesteckt zu haben, "mit letzter Sicherheit nicht ausschließen", daß das Schriftstück in den Kasten für normale Post gelangt sei. Mag auch der Umstand, daß zwei Briefkästen, die für denselben Empfänger - die Frankfurter Justizbehörden -benutzt werden können, in derselben Tür nebeneinander angeordnet und bis Mitternacht gleichermaßen benutzbar sind, die Gefahr von Verwechslungen mit sich bringen, so nötigt das allein nicht dazu, Schriftstücke, die vor Mitternacht versehentlich in den "Briefkasten für sonstige Post" geworfen werden, als rechtzeitig eingegangen Vielmehr bleibt dem Rechtsmittelkläger, der ein solches Versehen nicht ausschließen kann, nur der Wiedereinsetzungsantrag, den die Klägerin beim Oberlandesgericht bereits gestellt hat.
7 BUNDESGERICHTSHOF n zb 9/77 BESCHLUSS in dem Rechtsstreit der Handelsgesellschaft KflÜu, Co., gesetzlich vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Dr. Dr. HflB. LBBfetraße Bl, Klägerin und Beschwerdeführerin, Prozeßbevollmächtigter: gegen den Architekten Kurt ¥1 Istraße Beklagten und Beschwerdegegner, Prozeßbevollmächtigter II. Instanz: Rechtsanwalt Dr. Postfach 2 7 Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat in der Sitzung am 3. Juli 1978 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Stimpel und die Richter Dr. Schulze, Fleck, Dr. Kellermann und Dr. Skibbe beschlossen: Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) vom 10. November 1977 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Gründe : Gegen ein ihre Klage abweisendes Urteil des Land-gerichts hat die Klägerin am 10. August 1977 Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat diese als unzulässig verworfen, weil die Berufungsbegründung, die einen Eingangsstempel vom 18. Oktober 1977 trägt, nicht innerhalb der einen Tag vorher abgelaufenen Begründungsfrist eingegangen sei. Mit ihrer sofortigen Beschwerde macht die Klägerin geltend: Der amtlich bestellte Vertreter ihres Prozeßbevollmächtigten habe am 17. Oktober Rechtsanwalt RflHB unter Hinweis auf den Ablauf der Frist beauftragt, die Berufungsbegründung in einen Nachtbriefkasten des Oberlandesgerichts zu werfen, was dieser auch noch am Abend dieses Tages getan habe. Die Beschwerde ist unbegründet. In der Regel ist eine Berufungsbegründung nur dann fristgerecht eingereicht, wenn sie vor Fristablauf von einem zu ihrer Entgegennahme befugten Beamten in Empfang genommen worden ist, Durch die Einrichtung eines sog. Nachtbriefkastens gibt die Justizverwaltung zwar zu erkennen, daß sie Schriftstücke, die vor Mitternacht in diesen eingeworfen werden, noch als am Vortage in den Gewahrsam der zuständigen Stelle gelangt ansehen will (BGH, Besohl, v. 26. 10. 72 - VII ZB 8/72 = VersR 1973, 87). Zweifel darüber, ob ein Schriftstück in einem solchen Nachtbriefkasten gelegen hat, sind, weil es um die Zulässigkeit eines Rechtsmittels geht, von Amts wegen zu klären. Die Unaufklärbarkeit geht aber zu Lasten des Rechtsmittelklägers, weil zur Zulässigkeit der Berufung die positive Feststellung gehört, daß sie rechtzeitig begründet worden ist (BGH, Urt. v. 28. 5. 74 - VI ZR 65/73 = VersR 1974, 1021 unter II). Diese Feststellung läßt sich aufgrund der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht treffen. In der Eingangspforte zu dem Gerichtsgebäude B der Frankfurter Justizbehörden hat der linke Türflügel zwei Finwurfschlitze. Unter dem linken steht “Briefkasten -hier Fristsachen“. Dieser Briefkasten schließt sich automatisch um 24.00 Uhr. Aus ihm des Morgens entnommene Post wird in Rot mit dem EingangsStempel des vorhergehenden Werktages versehen. Unter dem rechten Schlitz steht “Briefkasten für sonstige Post“. In ihm Vorgefundene Schriftstücke erhalten einen blauen Stempel mit dem Datum des Entnahmetages und der Nummer 1 oder 3. Rechtsanwalt RflHHi hat als Zeuge bekundet, er könne “mit Bestimmtheit” sagen, daß er die Berufungsbegründung in einen dieser beiden Briefkästen eingeworfen habe. Dieser Aussage steht nicht zwingend entgegen, daß der blaue Stempel auf der Berufungsbegründung die Nr. 5 trägt und der Benutzer dieses Stempels grundsätzlich keine Post aus den beiden Türbriefkästen bearbeitet: Der Stempel wird, wie der Leiter der Briefannahmestelle, der Amtsinspektor D^p, bekundet hat, auch dann verwendet, wenn ein an das Oberlandesgericht gerichtetes Schriftstück “aufgefunden” wird, das - aus welchen Gründen immer - keinen Stempel erhalten hat. Nach 7 - k - dem Ergebnis der Beweisaufnahme läßt sich nicht völlig ausschließen, daß die Berufungsbegründung der Klägerin am 18. Oktober 1977 vor der Morgenleerung in einem der beiden Türbriefkästen lag, später ohne Stempel außerhalb des Briefkastens "aufgefunden" wurde und auf diese Weise, weil für das Oberlandesgericht bestimmt, den Eingangsstempel Nr. 5 bekam. Diese Möglichkeit wird dadurch, daß die Nachtbriefkästen der Frankfurter Justizbehörden jeweils von zwei Bediensteten gemeinsam geleert und die entnommenen Schriftstücke bis zur weiteren Bearbeitung in einer eigens dafür bestimmten Tasche aufbewahrt werden, nicht ausgeschlossen; denn, wie der Zeuge D^BP weiter ausgesagt hat, ist diese Regelung am 18. Oktober nicht befolgt, sondern sind beide Türbriefkästen, obwohl nur einer von ihnen ein Nachtbriefkasten war, gleichzeitig von nur einem einzigen Bediensteten geleert worden. Das nützt jedoch der Klägerin nichts. Rechtsanwalt Rfim hat auch bekundet, er könne, obwohl er "mit großer Sicherheit" annehme, die Berufungsbegründung in den für FristSachen bestimmten Schlitz gesteckt zu haben, "mit letzter Sicherheit nicht ausschließen", daß das Schriftstück in den Kasten für normale Post gelangt sei. Schon an dem Bestehen dieser Möglichkeit scheitert die Feststellung, die Berufung sei rechtzeitig begründet worden; denn in dem "Briefkasten für sonstige Post" Vorgefundene Schriftstücke gelten erst als am Entnahmetage zugegangen. Mag auch der Umstand, daß zwei Briefkästen, die für denselben Empfänger - die Frankfurter Justizbehörden -benutzt werden können, in derselben Tür nebeneinander angeordnet und bis Mitternacht gleichermaßen benutzbar sind, die Gefahr von Verwechslungen mit sich bringen, so nötigt das allein nicht dazu, Schriftstücke, die vor Mitternacht versehentlich in den "Briefkasten für sonstige Post" geworfen werden, als rechtzeitig eingegangen 5 zu behandeln. Vielmehr bleibt dem Rechtsmittelkläger, der ein solches Versehen nicht ausschließen kann, nur der Wiedereinsetzungsantrag, den die Klägerin beim Oberlandesgericht bereits gestellt hat. Stimpel Dr, Schulze Richter am Bundes gerichtshof Fleck kann urlaubshalbe nicht unterschrei Stimpel Dr. Kellermann Dr. Skibbe
