BGH · III ZR 8/60 vom 23.01.1961

'■ :■; S* GG Art 0 4'4 Cf Ein and ausgeübten haber einer einer in .e.inen■;eingerichtet.en liegt nicht vor, wenn- dem. Indie' Genehmigung 2ur Einrichtung auf dem lande versagt. wird<, IÄ iS in'" *V' :X: ff &&•: :: &S: Ä: f BSH, u'rt, v. 23. Januar 1961 - III ZR - OLG ' ; ÖJ Slf Iffil : :':;m vli ■■F$M :f§t: ‘M X1I_ ZR_ 3/6 Q .Verkündet ?am 23o Januar 1961 JScheihl,-Justissekretar : als Urkundebeamter der' '• Geschäftsstelle X IQ. H cl SI 0 n Q 6 S V Ö A 6 S In dem Eechtsstrei v . des Landes S c Ja 1 e v- i g - H o 1 s t e i n , vertreten durch den Ministerpräsidenten, dieser vertreten durch den Landesminister des1, Innern, Beklagten, Berufungsbeklagten Revisionsklsgers, - ProseSbevollmächtigter; Rechtsanwalt gegen den Apotheker Martin £ fBQBBPP in LflHBeIraße Klager, Berugungsklägsr, und ^ 84,0ns beklagten, ■- ProzeßbeVollmachtigter; Rechtsanwalt Br, hat der xll« Zivilsenat des Bundesgarichtshoj-S aui. die münd- liche Verhandlung vom 23° Januar 19^1 unter Mitwirkung des Senatsprasidenteh Prof ° Br «Geiger sowie der Bundesnchter Br« Beyer, Br« Eu.ssla, Gähtgens und Keßler für Recht erkannt: Auf die Revision -des beklagten Landes wird das Urteil des 3° Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Ober-landesgerichts in Schleswig vom 90 Oktober 1959 auf-* gehoben und die Berufung des Klägers gegen .das Urteil der 2, Zivilkammer des Landgerichts In Kiel vom 24° Oktober 1958 surUckgev/ieseru Der Klager hat die Kosten des Berufungs^. and des Revisionsverfahrens tragen« Von Rechts wegen 2 Tatbestand.^ Der Kläger betreibt seit dem Jahre 1950' auf Grund der ihm erteilten Konzession die A|^p-Apotheke in IflÜ» Im Marz 1951 suchte er beim beklagten land um die Genehmigung zur Einrichtung einer Rezeptsarameisteile in dem ungefähr 7 km entfernt liegenden Ort1 nach, der bei Aus- schreibung der Konzession zu dem Einzugsgebiet von lHH|-ge-rechnet war* Das beklagte Land teilte durch Bescheid des Innenministers vom 21« Mai 1951 mit, es vermöge zu seinem 3edauern dem Antrag nicht zu entsprechen, und genehmigte am 16o Mai 1952 der ebenfalls etwa 7 km von entfernt gelegenen BJ|^-Apotheke in sBHB als einzigen Apotheke, in H|HIB eine Rezeptsammelstelle zu unterhalten« Unter dem 29« Mai 1952 teilte es ferner dem Kläger mit, es gebe grundsätzlich an ländlichen Orten, in denen mehrere Stadtapotheken die Errichtung einer Reseptsansnelsteile gleichermaßen beanspruchen könnten, die ausschließliche Genehmigung der nächstgelegenen LandApotheke« Zugleich hat es den Kläger, die von ihm ohne Genehmigung eingerichtete Rezeptsammelstelle in HflHÜ sofort aufsulösen, und wies in einem aus anderem Anlaß ergangenen Schreiben vom selben Tage den Kläger auf die Strafbarkeit ungesetzlicher Rezeptsammeltätigkeit hin« Im Anschluß an Gegenvorstellungen des Klägers} in denen er erklärte, er habe eine Sammelstelle in hicht einge- richtet, stellte das beklagte Rand im September 1952 eine Überprüfung der Angelegenheit an Ort und Stelle in Aussicht« Die Überprüfung wurde ein Jahr später vorgenommen* ohne daß • die Landesregierung eine weitere Entscheidung traf« Nachdem durch das Gesetz über die Apothekerkammer Schleswig-Holstein vom 18« Dezember 1953 die in^seinem Vollzug ergangene Berufsordnung für Apotheker vom 5« Oktober 1954 sowie die Richtlinien für die Einrichtung und Ünter-Haltung von Rezeptsammelstellen usw« vom 15* Dezember 1954 erlassen worden waren, suchte der Klager am 28« Januar 1955 bei der Apothekerkammer um die Genehmigung für eine Rezept-sammelstelle in HmHBlnac^D Kammer erteilte hierauf am 1« August 1955 dem Kläger sowie der Inhaberin der Apotheke in fflHHHBI? die einen “Tag später als der Kläger* tun die gleiche Genehmigung bei der Kammer eingekommen war, die Zustimmung zur Errichtung einer gemeinsamen, im jährlichen Wechsel zu unterhaltenden Reaept'samiaelsteile. Diese Regelung wurde in dem voh der Inhaberin der B^Jfc-Apotheke angestrengten verwaltungsgerichtl-iehen Verfahren als gegen das Grundrecht der freien Berufsausäbung verstoßend aufgehoben«. Mit der vorliegenden Klage nimmt der Kläger das beklagte lend, weil dieses ihm durch eine -ungerechtfertigte: Versagung der Genehmigung cur Einrichtung der Rezeptsammelstelle einen Verdienstentgang von mindestens 10.000 DM zugefugt habe aus dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung'und des enteignungsgleichen Eingriffs zunächst auf Zahlung von 6»100 DM in Anspruch«, Das Landgericht hat die Klage, dem Antrag des beklagten Landes folgend, abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Klägers den Klagsansprueh- dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur Entschei- dung über die Höhe des Anspruchs an das Landgericht zuriick-verwiesen. Mit der Revision erstrebt das beklagte Land die'Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision,- Ent sehe idungs,gründe: ■ Das angefochtene Urteil beruht auf der -Annahme, daß der Kläger einen Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff gegen das Land.habe. Es sieht unter Heranziehung der beiden Schreiben vom 29. Mai 1952 die Bingriffshandlung des beklagten Landes in dem Bescheid vom 21. Mai■19515*dieser habe seinem sachlichen. Gehalt .nach nicht nur eine für den Kläger unverbindliche Versagung einer Ausnahmegenehmigung dargestellt, sondern ein an den Kläger gerichtetes Verbot, 4 eins Rezeptsammelstelle einzurichten* G-egen die Annahme eines Eingriffs ist aus Rechtsgründen nichts du erinnern* 25se Vorgehen ae.s beklagten Landes hat bei dem Kläger den Glauben erwecken können und erweckt, er dürfe die beabsichtigte Rezeptsammeistelle nicht einrichten und unterhalten, und hat ihn dadurch von seinem Vorhaben'ahgehslten; es hat also ~ und das ist das Entscheidende - auf den Kläger v/ie ein Verbot der Reseptsammelstells■gewirkt, Mit diesem Verbot hat das beklagte Land nach Ansicht des Berufungsgerichts unmittelbar in den eingerichteten und ausgeübtsn Gewerbebetrieb' der A(|^-Apotheke eingegriffen, Pas angefochtene Urteil nimmt zunächst an, zu den Rechten, die der Kläger durch die ihm erteilte Apotheken-Konzession erworben habe, habe auch aas Recht zur Einrichtung einer Rezeptsammelsteile iii hSBESBB gehört; einem (aus Standes-rechtlichen Gründen) etwa erforderlichen Antrag des Klägers hätte die zur Entscheidung standesrechtlicher Kragen allein zuständige Apothekerkammer stattgeben müssen* Es weist sodann darauf hin,. daß das Recht , am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht als ein Recht auf freie Betätigung als Unternehmer aafgefaßt werden kenne*' sondern nur als Recht auf Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit auf der Grundlage der schon getroffenen Veranstaltungen*' Anschliessend führt es aus, aas Recht des Klägers, in HflHB eine Rezeptsammelsteile erst eiäzuriehteni>*habe zu seinem in Itzehoe schön eingerichteten Apothekerbetrieb gehört* Eine Rezept sammelstelle sei kein eigener Gewerbebetrieb etwa in der Form eines FiTialbstriefces, der von einem anderen Ort aus verMltMsmüBig unabhängig geleitet' v?ird, sondern ein anselbständiger Bestandteil'des Apöthekenbetriebes* Eine Rezeptsammelstelle stelle.nur eine Ausübung des am- Orte der A p o t he k e nn i e de r'l a ss ung schon eingerichteten Ge «erbebe trie be s dar, eine Maßnahme des Kundendienstes, wie das'Ausfahren . der Milch durchden Milchhändler, das Austräger der Brötchen durch* den Bäcker*' ? lie Revision will -demgegenüber ein Bingreifen des Eigen tumoschutses verneint sehen. Eie Vermögenswerte Bechtsposi-tion, so wie sie der Kläger im Augenblick: des Eingriffs tatsächlich ausgeübt habe, sei von dem Eingriff nicht betroffen sondern nur die .Höglibükeit zur Erweiterung des Schutzob-3ektes genommen werden. ■ ■ ■ Eie Revision ist begründet: . Der erkennende Senat hat allerdings anerkannt, daß zu ■einem eingerichteten Gewerbebetrieb die Möglichkeit 'seiner dauernden Erneuerung und Modernisierung gehört, die.sich aus Wettbewerbsgründen su einer dringenden Notwendigkeit verdichten kann, (Urteil vom 25. Juni 1959'HI ZR 114/57. S,. 2-1 - faktische Bausperre -). Er hat aber dem Grundsatz nach daran festgehaltenj der Sigentumssehutz habe das.Hecht auf Fortsetzung des Betriebes auf G-rund der schön getroffen -hen betrieblichen Veranstaltungen sum Inhalt; es müsse sich, wenn ein entschädigungspflichtiger, enteignender Eingriff gegeben sein solle, um einen Eingriff in bereits vorhandene konkrete Warte handeln. Ein solcher. Eingriff liegt hier nicht vor. Zu einer Reseptsammelstelle, die eine Stadtapotheke auf dem Lande errichten will, gehört nicht nur die Anbringung einer' Vorrichtung, die zur Aufnahme., der schriftlichen Bestellungen und Rezepte dient. Vielmehr rechnen- zu ihr auch Vorkehrungen, die im Interesse der gebotenen prompten Belief erung der Besteller-liegen und gegebenenfalls die Aushändigung der bestellten Heilmittel und -Waren an den hierzu berechtigten Empfänger gegen ßen hierfür zu entrichtenden -Preis' sicherstellen; dazu bedarf es dann der Einrichtung .eines Abholr und Ir.ansportdienstes -sowie der Beauftragung einer zur Erledigung dieser Aufgaben geeigneten, vertrauenswürdigen Person. Es muß. also seitens .des Apothekeninhabers ©ine Reihe sachlicher - und persönlicher Mittel su einer Organisation susammengefügt werden, die als solche erst ein reibungsloses Funktionieren einer Rezeptsammelsteile ge- 6 \ i ihr leistet, Ihre. Einrichtung ist ein Mehr gegenüber dem ein- fachen Kundendienst, Ausfahrens von Milch chen vornimmt* Auch wie ihn ein Milchhändler in Form des , ein Bäcker durch Austragen von Brot-in der Verkehrsanschauung wird eine Ke~ zeptsammelstelle als einebesondere, eigene betriebliche Veranstaltung gewertet, was u»a* -darin sum Ausdruck .gelangt, daß sie immer wieder fUr genehmigungspflichtig erklärt -worden .ist*'Im- Enteignungsrecht und beider Frage nach einer Enteignungsentschädigung ist, wie der-Sehet’1 wiederholt betont hat-(u-*a. SUEZ 19, 1? 4; 23, 157, 1’63}, bei Eingriffen in Vermögenswerte Hechtspositionen Ina. Rahmen der rechtlichen Gegebenheiten eine wirtschaftliche Betrachtungsweise .geboten» Auch die Auffassung des Verkehrs .ist zu berücksichtigen und - ♦ zur Abgrenzung dessen heranzaziehen, was zu einem bereits eingerichteten Gewerbebetrieb gehört oder ihm gegenüber als eine Von ihm nicht notwendig eingeschlossene selbständige Veranstaltung erscheint» .Die'Revisionserwiderung vermag sich demgegenüber nicht mit Erfolg auf1 das. Urteildes Senats vom 24» September 1956 III ZR 178/5-5 zu berufen» Wenn es dort unter Bezugnahme auf (richtig) III ZR 118/53 vom 28» Juni 1954 S. 13- heißt, der Betrieb, in den eingegriffen .werde, brauche nicht notwendig bereits in Gang befindlich zu sein, es genüge, wenn er so eingerichtet sei, daß er ohne den Eingriff unbeschränkt hätte ausgeübt werden können, so mag dies nach der Wortfassung zu-nächst für die Eevisionserwiderung sprechen» Die Ausführungen sind, aber im Blick auf Sachverhalte .gemacht, . die tat best and-, lieh dem vorliegenden Sachverhalt nicht gleichliegetx, und können nicht auf den Ball bezogen werden, daß dem Inhaber eines eingerichteten Gewerbebetriebs eine, eine eigene• Organisation in sich schließende betriebliche Veranstaltung versagt v/ird, die bisher weder durch den Betriebsinhaber ^selbst noch durch eine an seiner Stelle hierzu gefugte dritte Person verwirklicht worden ist, sondern- erst‘geschaffen werden soll. Im Lichte das Snteignungsrechts ist das Verbot einer solchen Veranstaltung nicht anders das Ver bot eines erst zu errichtenden; noch in Vorbereitung befind' liehen Gewer be Betriebes zu würdigen. Damit entfällt die Grundlage für eine Haftung des be- | klagten Landes aus enteignuhgngleichem Eingriff, Las ange- i ^ i fochtene Urteil kann nicht etwa damit gehalten werden (9 563 j ZPG), daß .wegen der Versagung der Genehmigung dem Kläger einj dem Entschädigungsanspruch mindestens .gleiehkommender An- j sprach aus Amtshaftung gemäß § 839 BGB 1,7,m= Art, 34 GG ) ! gegen das beklagte Land, erwachsen sei□ Beide Vori.ns tanzen haben ein schuldhaftes Eehlhandeln der in Betracht kommenden! Landes.beamten im Hinblick auf die unübersichtliche Hechts- j läge in den Jahren 1951 und 19-52 verneint, Lagegen -lassen ! sich durchgreifende Bedenken nicht erheben. Dann aber fehlt ; es an einer der Voraussetzungen, an die die Bestimmung des § 839 BGB eine Schadensersatzpflicht knüpft, j . i Las angefochtene Urteil muß daher aufgehoben,, die Beru-I fung des Klägers gegen das klagabweisende■landgerichtliche Urteil zurückgewiesen und der Kläger als unterlegener ’Teil : mit den Kosten der beiden Rechtsmittelzüge belastet-werden. Br, Geiger Lr, Russia Gähtgens * BR, Br, Beyer und Keßler sind erkrank' und daher- an der Leistung der Unter-‘ schfift .Värhindert, - . Br, Geiger ■