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BGH

Gericht: BGH

scheinigung an Rechtsanwalt Dr. BoflHHIHB mit Schreiben vom 2» Dezember 1965 mit dem Bemerken zurück, daß das Urteil erst am 27» Oktober 1965 zugestellt worden seio Am selben Tag übersandte er Rechtsanwalt 4HHB die Handakten mit der Erklärung, das Urteil sei am 27» Oktober 1965 zugestellt, ohne dabei auf das ursprünglich auf das Empfangsbekenntnis gesetzte Datum des 26» Oktober und die von ihm vorgenommene Änderung hinzuweisen. Den Nachweis* daß die Zustellung am 26* und nicht erst* wie der Kläger behauptet* am 27* Oktober 1965 erfolgt ist, liefert das schriftliche Bmpfangsbekennt-nis des Rechtsanwalts das nach § 198 Abs* 2 ZPO v/eiskraft des Empfangsbekenntnis3es für das ursprünglich ausgewiesene Zustellungsdatum nicht beeinträchtigt und insbesondere nicht - wie die Revision meint - zur Polge hat, daß der Beklagte sich nunmehr auf das Empfangsbe-kenntnis zu dem Nachweis des Zustellungsdatums nicht mehr berufen kann* Der Einfluß von Durchstreichungen oder anderen äußeren Hangeln auf die Beweiskraft der Urkunde ist vom Gericht nach freier Überzeugung festzustellen (§ 419 ZPO); solche Mängel können zwar die Beweiskraft einer Urkunde vor allem dann beeinträchtigen, wenn ihre Herkunft oder Bedeutung zweifelhaft ist«, Hier steht jedoch fest, daß das Empfangsbekenntnis ursprünglich den 26o Oktober 1965 als Zustellungstag ausgewiesen hat und mit diesem Datum von Rechtsanwalt zu Beweis- zwecken in den Verkehr gegeben worden ist«, Der späteren Änderung der Urkunde kommt deshalb für ihre Beweiskraft keine andere Bedeutung zu als jeder anderen von Rechtsanwalt BJHBH nach’träSlich abgegebenen Erklärung, das Empfangsbekenntnis trage ein falsches Zustellungsdatum; sie kann die Eignung der Urkunde für den Nachweis, daß und wann zugestellt worden ist, nicht beseitigen* Das Empfangsbekenntnis ist deshalb trotz der späteren Veränderung der Urkunde nach § 19Q Abs« 2 Satz 1 2H) geeignet, zu beweisen, daß das landgerichtliche Urteil am 26* Oktober 1965 von Rechtsanwalt Zwecke der Zustellung entgegengenörameny; worden ist, sofern nicht von dem Kläger der Gegenbeweis geführt werden kann, daß Rechtsanwalt Bfm^ die Zustellung am 27* Oktober 1965 irrtümlich mit dem Datum des 26* Oktober 1965 quittiert hat* Rechtsanwalt BBH^B kann* wie er bei seiner Vernehmung als Zeuge vor dem Berufungsgericht einräumen mußte* sich nicht mehr erinnern* an welchem Tag er das Empfangsbekenntnis unterschrieben hat* Auch seine Tochter und Büroangestellto* die Zeugin Baila BflBHB? Mit dieser Behauptung könnte nur nachgewiesen werden* daß das Empfangsbekenntnis bereits mit dem Datum vom 26«, Oktober 1965 versehen worden war* bevor Präulein BflBH|den Zustellungsvorgang zur weiteren Bearbeitung erhielt; damit wäre aber noch nichts dafür dargetan* daß das Datum vom 26„ Oktober 1965 falsch gewesen ist« Soll der Vortrag des Klägers so verstanden werden* daß Präule in BflHHB das Empfangsbekenntnis nicht habe ändern* sondern donoen Datum ausfüllen wollen* sich hierbei in den Urkunden versehen und statt dessen den Zustellungsvermerk umdatiert habe* so braucht der Senat im Rahmen des von ihm vorzunehmenden Preibeweises auch diesem Vorbringen durch Erhebung der angebotenen Beweise nicht weiter nachzugehen, Abgesehen davon* daß beide benannten Zeugen am Ausgang des jetzigen Verfahrens im Höchstmaße interessiert sind* würden sie sich* wenn sie die jetzigen Behauptungen des Klägers bestätigen würden* ganz offensichtlich in Widerspruch setzen zu ihren früheren Zeugenaussageno Denn die Zeugin bei ihrer früheren Vernehmung erklärt* daß sie zwar hin und wMer das Datum auf einem Empfangsbekenntnis mit der Schreibmaschine* jedoch nie mit der Hand eingesetzt habe; und Rechtsanwalt bBI hat ganz allgemein bekundet* er habe an den Zustellungsvorgang keine Erinnerung mehr; deshalb würde es insoweit ebenfalls einen Widerspruch bedeuten* wenn Rechtsanwalt BHMnach so langer Zeit allein auf Grund des auf gefundenen* den Zustellungsvermerk enthaltenden Vordrucks* auf dem vor allem er selbst Wird schließlich berücksichtigt, daß - worauf das Berufungsgericht zu Recht hingewiesen hat -Rechtsanwalt Bfl|Hi von seiner Auffassung, das landgerichtliche Urteil sei erst am 27* Oktober 1965 zugestellt worden, offenbar selbst nicht überzeugt gewesen ist, vielmehr bei seinem Ferngespräch am 29» oder 30* Hovember 1965 nach seiner eigenen Aussage hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Berufung Mun-ruhig11 wurde und von sich aus fragte, welches Datum das ©npfangsbekenntnis trage, und ferner das Datum auf dem Bopfangsbekenntnis später ohne einen entsprechenden Vermerk oder Hinweis über den damals bereits in dieser Sache tätigen Frozeßbevollmäch-tigten der zweiten Instanz heimlich geändert hat, so kann auch eine Gesaratwürdigung aller Umstände nicht zu der Feststellung führen, daß das landgerichtliefe/ Urteil am 27 <, statt am 26» Oktober 1965 zugestellt worden ist«, 2o Ist deshalb auf der Grundlage des Bmpfangs-bekenntnisses mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß das Urteil des Landgerichts bereits am 26* Oktober 1965 zugestellt und die Berufung am 29o Hovember 1965 verspätet eingelegt worden ist, so ist dem Berufungsgericht ferner darin zu folgen, ls ist schon sehr zweifelhaft, oh die Versäumung der Berufungsfrist im Blick auf das Verhalten des Rechtsanwalt BflHB, das sich der Kläger nach § 232 Ahso 2 ZPO zurechnen lassen muß, überhaupt auf einem für den Kläger unabwendbaren Zufall im Sinne des § 233 Abs» 1 ZPO beruht hat, der eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gerechtfertigt hätteo Das kann indessen auf sich beruhen., Wach dieser Vorschrift kann die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung einer Prist nur erteilt werden, wenn sie innerhalb von zwei Wochen beantragt wird» Nach § 234 Abs» 2 ZPO beginnt diese Prist mit dem Tage, an dem das Hindernis, das der rechtzeitigen Wahrung der Prist entgegenstand, be~ hoben ist oder sein Weiter be stehen nicht mehr als unverschuldet angesehen werden kann, wobei sich die betroffene Partei ein Verschulden ihres Prozeßbevoll-mächtigten anrechnen lassen muß (§ 232 Abs» 2 ZPO)» zugestellt worden und die Berufungsfrist sei deshalb ex'st mit dem 29» November 1965 abgelaufen» Behoben war dieses Hindernis entgegen der Meinung der Revision nicht erst in dem Augenblick, in dem Rechts- daß er den ihm obliegenden Nach-wois der Rechtzeitigkeit seiner Berufung nicht würde führen können, sondern bereits in dem Augenblick, in dem er bei Anwendung der von ihm zu verlangenden äußersten Sorgfalt erkennen mußte, daß das Empfangsbekenntnis von Rechtsanwalt Bfl®|®mit dem Datum vom 26 o Oktober 1965 an Rechtsanwalt 33r, BoflHIHHl gelangt war und es jedenfalls zweifelhaft war, ob er den nach § 196 Abs» 2 ZPO durch das Empfangsbekenntnis gegebenen Beweis widerlegen konnte» Denn jedenfalls in diesem Zeitpunkt mußte er erkennen, daß es notwendig sei, vorsorglich die Wiedereinsetzung zu beantragen, um seine Partei vor Schaden zu bewahren (vgl» hierzu BOHZ 4, 389, 396 f; 8, streitig Mitte September 1966 erhalten hat, erfuhr er die wesentlichen Umstände, die für und gegen einen Irrtum bei der Datierung des Empfangsbekenntnisses sprachen» Spätestens zu dieser Zeit hätte er erkennen müssen, daß es zu demindest zweifeihaft war, ob er eine Zustellung des Urteils des Bandgerichts am 27» Oktober 1965 Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß nach Verkündung des Berufungsurteils weitere Urkunden aufgefunden worden sind, die nach Ansicht von Rechtsanwalt £ür eine Zustellung des landgerichtlichen Urteils am 27» Oktober 1965 sprachen und die den Kläger zu einem zweiten Wiedereinsetzungsantrag vom 28» November 1966 veranlaßt haben» Selbst wenn diese Urkunden bereits Mitte September 1966 Vorgelegen haben würden, hätten sie die Zweifel, die Rechtsanwalt bei Anwendung der erforderli-

Zitierte Normen: § 516 ZPO
RechtsanwaltBerufungUrkundeEmpfangsbekenntnisZustellungZPOKläger

Volltext der Entscheidung

2042 032
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
in dem Rechtsstreit
 An VerkUndungs Statt zugestellt an den Kläger am 21« Dezember 1967
an den Beklagten am 21o Dezember 1967
Sehorm,
 Justizange stellter als ürkundabeamter der (reschäftestelle
 des Drehers Hans straBe d?
Klägers und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
den Rentner Fritz He®weg
 Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
"• *
Der XXIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat ohne mündliche Verhandlung in der Sitzung vom 20o November 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr„ Pagendarm sowie der Bundesrichter Br« Beyer, Br<> Hußla* Gähtgens und Br» Reinhardt
 für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 7o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11« November 1966 wird zurückgewiesen«
Die Kosten des Revisionsrechtszuges hat der Kläger zu tragen«
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
«m* «■» mm m*	tm	*mm
 Der Kläger verlangt als Brbeoseiner verstorbenen Mutter von dem Beklagten Rückzahlung von 3« 500 DM und Herausgabe eines über den Betrag von 422*95 DM lautenden Sparbuchs mit der Behauptung9 der Beklagte habe sich diese Werte aus dem Vermögen der Verstorbenen ohne Rechtsgrund angeeignet.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen« Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers als verspätet verworfen« Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
 
Eine beglaubigte Abschrift einer Ausfertigung des abgekürzten landgerichtlichen Urteils ist dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers, Rechtsanwalt BflHHV, von Anwalt zu Anwalt zugestellt worden«. Rechtsanwalt B00HB bestätigte die Zustellung in einem Empfangsbekenntnis, das er mit dem Datum vom 26, Oktober 1965 versah.. Als lag des Ablaufs der Berufungsfrist wurde von seiner Tochter und Büroangeatellten Laila B|H der 27* November 1965? ein Samstag, in den Terminkalender eingetragen. Dem Kläger teilte Rechtsanwalt Bfl^-0m mit, daß die Berufungsfrist bis zu dem 27» November 1965 laufe, also erst am Montag, dem 29» November 1965, ablaufe o Diese Auskunft gab der Kläger an Rechtsanwalt Be0B weiter, der die Aussichten einer Berufung prüfen sollte, und dieser gab demgemäß als Tag des Fristablaufs den 29» November 1965 an, als er am 27» November 1965 Rechtsanwalt F0H0H der Einlegung der Berufung beauftragte.
Rechtsanwalt I000| legte am 29« November 1965 Berufung ein, teilte dies Rechtsanwalt 30HB mit und bat um Übersendung der Handakten, Rechtsanwalt führte am 29« oder 30» November 1965 mit dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagten, Rechtsanwalt Dr,	ein Ferngespräch,
 in dem er auf seine Anfrage erfuhr, daß er die Zustellung mit dom Datum des 26, Oktober quittiert hatte, worauf er tun Vorlegung der Empfangsbescheinigung bat. Nachdem er die Empfangsbescheinigung erhalten hatte, änderte Rechtsanwalt B0HB auf dem Empfangsbekenntnis das Datum in den 27« Oktober um und sandte die Be-
 
scheinigung an Rechtsanwalt Dr. BoflHHIHB mit Schreiben vom 2» Dezember 1965 mit dem Bemerken zurück, daß das Urteil erst am 27» Oktober 1965 zugestellt worden seio Am selben Tag übersandte er Rechtsanwalt 4HHB die Handakten mit der Erklärung, das Urteil sei am 27» Oktober 1965 zugestellt, ohne dabei auf das ursprünglich auf das Empfangsbekenntnis gesetzte Datum des 26» Oktober und die von ihm vorgenommene Änderung hinzuweisen.
Der Kläger hat vorgetragen: Rechtsanwalt Bfl^-sei insbesondere aufgrund der Eintragung im Terminkalender davon überzeugt, daß er die Zustellung am 27o Oktober 1965 angenommen und irrtümlich mit dem 260 Oktober 1965 quittiert habe«
Am 17 o Oktober 1966 hat er vorsorglich Wjbier-einsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt»
Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen, da sie verspätet eingelegt worden sei und auch die Wiedereinsetzung verspätet beantragt worden sei«
Hit der Revision wendet sich der Kläger gegen die Verwerfung der Berufung als unzulässig» Der Beklagte bittet, die Revision zurückzuweison» Beide Parteien haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung gemäß § 128 Abs» 2 ZPO einverstanden erklärt»
 
EntscheiduT^sgrüi^ex
 Die Revision hat keinen Erfolg*
1 * Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers mit Recht verworfen* Denn die Berufungsfrist des § 516 ZPO war verstrichen* als der Kläger seine Berufung am Montag* dem 29 * November 1965? einlegte. Die Frist ist durch die von dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten* Rechtsanwalt Dr* BoHm, an den damaligen Prozeßbevollmäch-tigten des Klägers* Rechtsanwalt Bf|BB? gemäß § 198 Abs. 1 ZPO ordnungsgemäß bewirkte Zustellung einer beglaubigten Abschrift einer Ausfertigung des abgekürzten landgerichtlichen Urteils am 26* Oktober 1965 in Lauf gesetzt worden und endete demgemäß bereits mit Ablauf des 26* November 1965* einem Freitag*
Den Nachweis* daß die Zustellung am 26* und nicht erst* wie der Kläger behauptet* am 27* Oktober 1965 erfolgt ist, liefert das schriftliche Bmpfangsbekennt-nis des Rechtsanwalts	das	nach	§ 198 Abs* 2 ZPO
grundsätzlich zu dem Nachweis der Zustellung genügt* Dieses Empfangsbekenntnis hat Rechtsanwalt B0HHI zunächst mit dem Datum vom 26* Oktober 1965 versehen und an Rechtsanwalt Dr* BoflHHH zurückgesandt * Nachdem die Berufung eingelegt worden war und Zweifel über die Rechtzeitigkeit der Berufung auf gekommen waren, hat allerdings Rechtsan-walt Bmmm die ihm zur Einsichtnahme überlassene Urkunde durch Übermalen der Zahl 6 auf den 27 o Oktober 1965 umdatiert* Dem Berufungsgericht ist Jedoch darin zu folgen* daß diese nachträgliche Veränderung der Urkunde die Be-
 
v/eiskraft des Empfangsbekenntnis3es für das ursprünglich ausgewiesene Zustellungsdatum nicht beeinträchtigt und insbesondere nicht - wie die Revision meint - zur Polge hat, daß der Beklagte sich nunmehr auf das Empfangsbe-kenntnis zu dem Nachweis des Zustellungsdatums nicht mehr berufen kann* Der Einfluß von Durchstreichungen oder anderen äußeren Hangeln auf die Beweiskraft der Urkunde ist vom Gericht nach freier Überzeugung festzustellen (§ 419 ZPO); solche Mängel können zwar die Beweiskraft einer Urkunde vor allem dann beeinträchtigen, wenn ihre Herkunft oder Bedeutung zweifelhaft ist«, Hier steht jedoch fest, daß das Empfangsbekenntnis ursprünglich den 26o Oktober 1965 als Zustellungstag ausgewiesen hat und mit diesem Datum von Rechtsanwalt	zu	Beweis-
zwecken in den Verkehr gegeben worden ist«, Der späteren Änderung der Urkunde kommt deshalb für ihre Beweiskraft keine andere Bedeutung zu als jeder anderen von Rechtsanwalt BJHBH nach’träSlich abgegebenen Erklärung, das Empfangsbekenntnis trage ein falsches Zustellungsdatum; sie kann die Eignung der Urkunde für den Nachweis, daß und wann zugestellt worden ist, nicht beseitigen*
Das Empfangsbekenntnis ist deshalb trotz der späteren Veränderung der Urkunde nach § 19Q Abs« 2 Satz 1 2H) geeignet, zu beweisen, daß das landgerichtliche Urteil am 26* Oktober 1965 von Rechtsanwalt	Zwecke
 der Zustellung entgegengenörameny; worden ist, sofern nicht von dem Kläger der Gegenbeweis geführt werden kann, daß Rechtsanwalt Bfm^ die Zustellung am 27* Oktober 1965 irrtümlich mit dem Datum des 26* Oktober 1965 quittiert hat*
 
Die Feststellungen* die der erkennende Senat hierzu im Rahmen des Freibeweises, d.h» ohne Bindung an die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Beweisverfahren nach freiem Ermessen (vgl* Rosenberg* Zivilprozeß-Ordnung 9« Aufl* § 63 IV 2 b So 300)* zu treffen hat* bestätigen die Auffassung des Berufungsgerichts* daß ein Irrtum des Rechtsanwalts BHBbei der Datierung des Empfangsbekenntnisses nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden kann*
Rechtsanwalt BBH^B kann* wie er bei seiner Vernehmung als Zeuge vor dem Berufungsgericht einräumen mußte* sich nicht mehr erinnern* an welchem Tag er das Empfangsbekenntnis unterschrieben hat* Auch seine Tochter und Büroangestellto* die Zeugin Baila BflBHB? kann nicht mit Bestimmtheit sagen* wann ihr Vater das Empfangsbekenntnis unterschrieben hatQ Beide Zeugen sind zwar der Meinung* daß dies erst am 27c Oktober 1965 geschehen sei; sie folgern dies aber aus Umständen* die eine solche Schlußfolgerung nicht zwingend nahelegen*
Fest steht, daß das Zustellungsexemplar bereits am 26* Oktober 1965 in das Fach von Rechtsanwalt
 gelangt ist« Das ergibt die Aussage des Rechtsanwalts Dr. BqBIHHV? die bestätigt wird durch den bei Absendung der Urteilsabschrift von Rechtsanwalt Dr« BoBBHHP erteilten Zustellungsvermerk (§ 198 Abo* 1 Satz 3 ZPO)* der maschinenschriftlich das Datum vom 26* Oktober 1965 trägt» Es ist deshalb zu demindest möglich* daß Rechtsanwalt BflHHf das Urteil schon am
26o Oktober 1965 entgegei)gen®mmen>.: und seinen Empfang an diesem Tag quittiert hat, und es besteht kein Anhaltspunkt dafür, daß Rechtsanwalt	das Urteil
 an einem anderen Tag als zugestellt in Empfang nehmen wollte o Zwar kann Rechtsanwalt Dr«,	nicht
 ausschließen, daß das Urteil erst am Nachmittag des 26 o Oktober 1965 zwischen 14 und 15 Uhr in das Rach von Rechtsanwalt	gelegt	worden	ist, und Rechtsan-
walt 4HI will sein Fach regelmäßig vormittags und nur in "absoluten Ausnahme fällen” nachmittags bis gegen 15 Uhr geleert haben«, Er hat jedoch nicht erklären können, daß ein solcher Ausnahmefall am 26« Oktober 1965 nicht Vorgelegen hat»
Der Umstand, daß die Zeugin Biergans als Tag des Ablaufs der Berufungsfrist den 27» November 1965 in den Kalender eingetragen hat, zwingt nicht zu dem Schluß, daß Rechtsanwalt B^HHI das Urteil nicht vor dem 27o Oktober 1965 zu dem Zwecke der Zustellung entgegengenommen hat* Wäre die Zustellung erst am 27 <> Oktober 1965 erfolgt, so hätte mit Rücksicht auf das Gesetz Über den Fristablauf am Sonnabend vom 10«, August 1965 (BGBl I 753) als Ablauf der Berufungsfrist nicht Samstag, der 27o November 1965? sondern Montag, der 29* November 1965, notiert werden müssen, und schon deshalb kann der Eintragung ebenso wie der Behauptung der Zeugin, sie habe sich noch niemals in einer solchen Frage geirrt und vergewissere sich des Datums jedes Mal an dem im Büro hängenden Kalender Entscheidendes nicht entnommen werden«,
 
Auch den erst nach der Verkündung des Berufungsurteils von dem Kläger aufgefundenen und mit seinem zv/eiten Wiedereinsotzungsgesüch vom 28, November 1966 vorgelegton Schriftstücken kann ein Irrtum des Seehts-anv/alts Biergans hei der Datierung des Empfangsbe-kenntnisses nicht mit der erforderlichen Sicherheit entnommen werden« Es handelt sich hierbei um den von Rechtsanwalt Dr0 BoflHHBIgemäß § 198 Abs» 1 Satz 3 ZPO ausgestellte Zustellungsvermerk und die Durchschrift eines Informat ions Schreibens, das Hechtsanwalt BfHHHI am 27 o Oktober 1965 an den Kläger gerichtet haben will.
Der Zustellungsvermerk trägt maschinenschriftlich da3 Datum vom 26« Oktober 1965; dieses Datum ist auf Veranlassung von Rechtsanwalt Dr. BQ0|B§auf die Bescheinigung gesetzt worden« Die Zahl 26 ist durchgestrichen und darüber ist handschriftlich die Zahl 27 gesetzt worden. Die Revision behauptet: Die Zeugin
 habe diese Änderung vorgenommen; ihr hätten an 27 o Oktober 1965 sowohl das Empfangsbekenntnis als auch dor Zustellungsvermerk Vorgelegen; sie habe die Absicht gehabt, das Empfangsbekenntnis zu ändern, sich hierbei jedoch in den Urkunden vergriffen und statt des Empfangsbekenntnisses den Zustellungsvermerk handschriftlich umdatiert, Zum Beweis für die Richtigkeit dieser Behauptung beruft sich die Revision auf das Zeugnis von Fräulein	von	Rechtsanwalt
 Der Senat sdioht sich jedoch nicht veranlaßt, diesen Beweisanträgen stattzügeben. Mit der unter Beweis gestellten Behauptung, Fräulein B^HH|habe das
 Empfangsbekenntnis ändern wollen* kann der Kläger nicht den Gegenbeweis führen«, daß Rechtsanwalt BflHHB äie Zustellung erst am 27o Oktober 1965 entgegengenommen hat«. Mit dieser Behauptung könnte nur nachgewiesen werden* daß das Empfangsbekenntnis bereits mit dem Datum vom 26«, Oktober 1965 versehen worden war* bevor Präulein BflBH|den Zustellungsvorgang zur weiteren Bearbeitung erhielt; damit wäre aber noch nichts dafür dargetan* daß das Datum vom 26„ Oktober 1965 falsch gewesen ist« Soll der Vortrag des Klägers so verstanden werden* daß Präule in BflHHB das Empfangsbekenntnis nicht habe ändern* sondern donoen Datum ausfüllen wollen* sich hierbei in den Urkunden versehen und statt dessen den Zustellungsvermerk umdatiert habe* so braucht der Senat im Rahmen des von ihm vorzunehmenden Preibeweises auch diesem Vorbringen durch Erhebung der angebotenen Beweise nicht weiter nachzugehen, Abgesehen davon* daß beide benannten Zeugen am Ausgang des jetzigen Verfahrens im Höchstmaße interessiert sind* würden sie sich* wenn sie die jetzigen Behauptungen des Klägers bestätigen würden* ganz offensichtlich in Widerspruch setzen zu ihren früheren Zeugenaussageno Denn die Zeugin	bei
 ihrer früheren Vernehmung erklärt* daß sie zwar hin und wMer das Datum auf einem Empfangsbekenntnis mit der Schreibmaschine* jedoch nie mit der Hand eingesetzt habe; und Rechtsanwalt bBI hat ganz allgemein bekundet* er habe an den Zustellungsvorgang keine Erinnerung mehr; deshalb würde es insoweit ebenfalls einen Widerspruch bedeuten* wenn Rechtsanwalt BHMnach so langer Zeit allein auf Grund des auf gefundenen* den Zustellungsvermerk enthaltenden Vordrucks* auf dem vor allem er selbst
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Eintragungen nicht vorgenotomen haben will, nunmehr doch sich an Einzelheiten des Zustellungsvorgangs erinnern will«, Bei dieser Sachlage betrachtet der Senat im nahmen des Preibeweises die benannten beiden Zeugen als ungeeignete Beweismittel für die neu aufgestellten Behauptungen, da sie selbst im Palle einer Bestätigung dieser Behauptungen dem Senat im Rahmen des Preibewei-ses nicht die volle Überzeugung von der Wahrheit dieser Behauptungen vermitteln könnten«
Ebensowenig ist die vorgelegte Durchschrift des angeblich von Rechtsanwalt SH^an den Kläger gerichteten InformationsSchreibens geeignet, einen sicheren Aufschluß über die Zustellung des landgerichtlichen Urteils am 27« Oktober 1965 zu geben« Abgesehen davon, daß das Original des Schreibens trotz Aufforderung von dem Empfänger des Briefes dem Senat nicht vorgelegt worden ist, und die Durchschrift, die keine Unterschrift trägt, urkundbeweislich nicht verwertet werden kann, enthält zwar das mit dem Datum vom 27 o Oktober 1965 versehene Schriftstück dis Mitteilung an den Kläger, daß das Urteil des Landgerichts Wuppertal “heute” zugestellt worden sei«, Wird jedoch berücksichtigt, daß Rechtsanwalt	bekundet hat, er
 sei leider schon stets mit den Daten unaufmerksam und vergesslich gewesen und	damals	wegen	seines
 bevorstehenden Umzuges besonders belastet gewesen, so kann auch dieses behauptete und nur in “Abschrift” oder “Durchschrift“ vorgelegte Informationsschreiben das Empfangsbekenntnis nicht mit "Sicherheit entkräften und dem Senat die Überzeugung nicht vermitteln,' das
*1 ft
 
Urteil sei am 27» Oktober 1965 zugestellt worden; dies selbst dann nicht, wenn die hierfür benannte Zeugin OflBBB bekunden sollte, daß das Schreiben tatsächlich am 27« Oktober 196$ diktiert und geschrieben worden sei«
Wird schließlich berücksichtigt, daß - worauf das Berufungsgericht zu Recht hingewiesen hat -Rechtsanwalt Bfl|Hi von seiner Auffassung, das landgerichtliche Urteil sei erst am 27* Oktober 1965 zugestellt worden, offenbar selbst nicht überzeugt gewesen ist, vielmehr bei seinem Ferngespräch am 29» oder 30* Hovember 1965 nach seiner eigenen Aussage hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Berufung Mun-ruhig11 wurde und von sich aus fragte, welches Datum das ©npfangsbekenntnis trage, und ferner das Datum auf dem Bopfangsbekenntnis später ohne einen entsprechenden Vermerk oder Hinweis über den damals bereits in dieser Sache tätigen Frozeßbevollmäch-tigten der zweiten Instanz heimlich geändert hat, so kann auch eine Gesaratwürdigung aller Umstände nicht zu der Feststellung führen, daß das landgerichtliefe/ Urteil am 27 <, statt am 26» Oktober 1965 zugestellt worden ist«,
2o Ist deshalb auf der Grundlage des Bmpfangs-bekenntnisses mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß das Urteil des Landgerichts bereits am 26* Oktober 1965 zugestellt und die Berufung am 29o Hovember 1965 verspätet eingelegt worden ist, so ist dem Berufungsgericht ferner darin zu folgen,
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daß dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist nicht erteilt werden kann«
ls ist schon sehr zweifelhaft, oh die Versäumung der Berufungsfrist im Blick auf das Verhalten des Rechtsanwalt BflHB, das sich der Kläger nach § 232 Ahso 2 ZPO zurechnen lassen muß, überhaupt auf einem für den Kläger unabwendbaren Zufall im Sinne des § 233 Abs» 1 ZPO beruht hat, der eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gerechtfertigt hätteo Das kann indessen auf sich beruhen., Die Wiedereinsetzung muß ihm jedenfalls deshalb versagt werden, weil sie nicht innerhalb der Prist des § 234 Abs« 1 ZPO von Hechtsanwalt PflHHIHbeantragt worden ist»
Wach dieser Vorschrift kann die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung einer Prist nur erteilt werden, wenn sie innerhalb von zwei Wochen beantragt wird» Nach § 234 Abs» 2 ZPO beginnt diese Prist mit dem Tage, an dem das Hindernis, das der rechtzeitigen Wahrung der Prist entgegenstand, be~ hoben ist oder sein Weiter be stehen nicht mehr als unverschuldet angesehen werden kann, wobei sich die betroffene Partei ein Verschulden ihres Prozeßbevoll-mächtigten anrechnen lassen muß (§ 232 Abs» 2 ZPO)»
Als Hindernis in diesem Sinne kann hier nur die irrige Annahme des für den Kläger in der Berufungsinstanz tätig gewordenen Rechtsanwalts in Betracht kommen, das landgerichtliche Urteil sei dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des
 Kläger3, Rechtsanwalt B|
am 27o Oktober 1965
zugestellt worden und die Berufungsfrist sei deshalb ex'st mit dem 29» November 1965 abgelaufen» Behoben war dieses Hindernis entgegen der Meinung der Revision nicht erst in dem Augenblick, in dem Rechts-
darüber klar wurde? daß er den ihm obliegenden Nach-wois der Rechtzeitigkeit seiner Berufung nicht würde führen können, sondern bereits in dem Augenblick, in dem er bei Anwendung der von ihm zu verlangenden äußersten Sorgfalt erkennen mußte, daß das Empfangsbekenntnis von Rechtsanwalt Bfl®|®mit dem Datum vom 26 o Oktober 1965 an Rechtsanwalt 33r, BoflHIHHl gelangt war und es jedenfalls zweifelhaft war, ob er den nach § 196 Abs» 2 ZPO durch das Empfangsbekenntnis gegebenen Beweis widerlegen konnte» Denn jedenfalls in diesem Zeitpunkt mußte er erkennen, daß es notwendig sei, vorsorglich die Wiedereinsetzung zu beantragen, um seine Partei vor Schaden zu bewahren (vgl» hierzu BOHZ 4, 389, 396 f; 8,
47, 54 mit weiteren Nachweisen)» Zu einem solchen Vorgehen bestand für Rechtsanwalt	spä-
testens im Anschluß an die am 14» September 1966 durchgeführte Vernehmung des Rechtsanwalts Br» Bo®
streitig Mitte September 1966 erhalten hat, erfuhr er die wesentlichen Umstände, die für und gegen einen Irrtum bei der Datierung des Empfangsbekenntnisses sprachen» Spätestens zu dieser Zeit hätte er erkennen müssen, daß es zu demindest zweifeihaft war, ob er eine Zustellung des Urteils des Bandgerichts am 27» Oktober 1965
anwalt
 seinen Irrtum erkannte und sich
 Anlaß» Aus dem Vernehmungsprotokoll, das er un-
~ 15
•würde nachweisen können, der Kläger also Gefahr lief, daß die Berufung als verspätet verworfen wurde und deshalb ein Anlaß für einen Wiedereinsetzungsantrag bestand»
Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß nach Verkündung des Berufungsurteils weitere Urkunden aufgefunden worden sind, die nach Ansicht von Rechtsanwalt	£ür eine Zustellung
 des landgerichtlichen Urteils am 27» Oktober 1965 sprachen und die den Kläger zu einem zweiten Wiedereinsetzungsantrag vom 28» November 1966 veranlaßt haben» Selbst wenn diese Urkunden bereits Mitte September 1966 Vorgelegen haben würden, hätten sie die Zweifel, die Rechtsanwalt	bei	Anwendung	der erforderli-
chen Sorgfalt damals bezüglich der Beweisbarkeit eines Irrtums bei der Datierung des Empfangsbekenntnisses hätte haben müssen, nicht beseitigen können, da sie nach den früheren Ausführungen einen sicheren Schluß auf das Zustellungsdatum nicht zulasson» Auch bei Kenntnis dieser Urkunden hätte Rechtsanwalt	dem-
nach spätestens zu diesem Zeitpunkt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragen müssen; umso mehr gilt dies? wenn er nicht einmal im Besitz der Urkunden war und gar nicht wußte, ob er überhaupt die Urkunden als Beweismittel würde verwerten können» Rechtsanwalt
 durfte auch nicht etwa seine Entscheidung, ob er ein Wiödereinsetzungsgesuch stellen sollte, davon abhängig machen, ob diese Urkunden, deren Aufbewahrungsort damals unbekannt war, und die im übrigen nach dem
 oben Ausgeführten einen sicheren Schluß auf das Zustellungsdatum nicht zulassen, vor der Verkündung dos Berufungsurteils rechtzeitig auftauchen würden*
Demnach begann die zweiwöchige Prist zur Stellung des Wiedereinoctzungsantrags spätestens Mitte September 1966, und war auf alle Fälle bereits abgelaufen, als Rechtsanwalt ifliHHHB am 17 o Oktober 1966 die Wiedereinsetzung beantragte*
Daraus folgt, daß das Berufungsgericht zu Hecht die Berufung als verspätet verworfen hat* Die Revision erweist sich somit als unbegründet und muß zurück-gowiesen werden* Die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels hat der Kläger nach § 97 ZPO zu tragen*
Dr* Pagendarm	Dr*	Beyer	Dr*	Hußla
 Dr* Reinhardt
 Crähtgens