GG Art. 14- Bb Ein Apotheker kann nicht aus dem Grunde, weil ihm die erforderliche Konzession zu der Errichtung und zu dem Betrieb einer Apotheke zu Unrecht versagt worden ist, eine EnteignungsentSchädigung wegen Eingriffs in einen Gewerbebetrieb beanspruchen« August 1951 die Zulassung zur Eröffnung einer Apotheke in ASIIBB-dP Die Regierung von Unterfranken (im folgenden kurz Regierung) v/ies den Antrag am 30»November 1951 unter Bezugnahme auf die Entschließung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 20»Mai 1949 Über das Apothekenwesen, hier Errichtung und Betrieb von Apotheken - StaatsAnz»Nr»21 - (im folgenden ME 1949)» u.a. mit der Begründung pb, der Gesuchsteller habe den Nachweis der in der Entschließung vorgesehenen dreijährigen Tätigkeit in öffentlichen Apotheken nicht erbracht» In der Entschließung heißt ess Nach den Richtlinien der Militärregierung vom 18» Dezember 1948 und 5« April 1949--sei grundsätzlich Gewerbefreiheit eingeführt; von diesem Grundsatz seien jedoch u.a» Betätigungen ausgenommen, wenn sie im notwendigen Zusammenhang mit dem öffentlichen Gesundheitswesen stünden» Hier dürfe nur eine Sachkenntnis gefordert worden. Der Verwaltungsgerichtshof nahm an, die von der Militärregierung erlassenen Gewerbefreiheits-Direktiven hätten in Bayern die Gewerbefreiheit eingeführt, sie hätten es zwar zugelassen, den Nachv/eis der Befähigung des Apothekers vor Erteilung der Erlaubnis zur Neuerrichtung einer Apotheke und damit auch den Nachweis einer Tätigkeit als Apotheker in öffentlichen Apotheken von bestimmter Dauer zu verlangen, für eine dahingehende Neuregelung durch die deutschen Stellen habe aber der Erlaß einer Ministerialentschließung nicht genügt, sondern sei nach den Bestimmungen der Bayerischen Verfassung von 1946 der Erlaß eines Gesetzes notv/endig gewesen« Ebenso nahm das Bundesverwaltungsgericht an, daß die Gewerbefrei-heits-Direktiven der Militärregierung entgegenstehendes deutsches Recht, auch auf dem Gebiete des Apothekenwesens, aufgehoben hätten* Zu einer Nachprüfung der Ansicht, daß die Ministerialentschließung für den Nachweis einer dreijährigen Tätigkeit in öffentlichen Apotheken keine gesetzliche Grundlage bilde, erklärte sich das Bundesverwaltungsgericht aus verfahrensrechtlichen Gründen außerstande« Inzwischen hatte das Innenministerium den Kläger am l.Juli 1955 auf Grund des Bundesgesetzes über die vorläufige Regelung der Errichtung neuer Apotheken vom 13. Der Kläger verlangt mit der vorliegenden Klage von dem Beklagten den Ausgleich der Schäden, die ihm dadurch entstanden seien, daß ihm die Lizenz auf seinen Antrag vom 11. Da der hierauf gegründete Schadensersatzanspruch weiter trägt als etwa eine Entschädigungsforderung aus enteignungsgleichem Eingriff, die nur einen angemessenen Ausgleich für eine an dem Objekt des Eingriffs selbst entstandene Vermögenseinbuße gewährt, ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht zunächst den Schadensersatzanspruch abgehandelt hat. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils kann sich insoweit darauf beschränken, ob das Berufungsgericht mit Hecht ein Verschulden auf seiten der Beamten des Beklagten verneint hat. 1.) Der Kläger v/irft vor allem den Beamten des Innenministeriums als Verschulden vor, sie hätten, nachdem die Militärregierung die Gewerbefreiheit in Bayern ein-geführt habe:-.,, jektiv unrichtige Gesetzesauslegung grundsätzlich nicht zu dem Verschulden, wenn der Inhalt der gesetzlichen Regelung nicht klar und bestimmt ist, sondern zweifelhaft sein kann und noch keine Klärung durch eine höchstrichterliche Rechtsprechung erfahren hat; kann die nach sorgfältiger Prüfung gev/onnene Rechtsansicht des Beamten als rechtlich vertretbar angesehen werden und hält er an ihr bis zur Klärung der Rechtslage durch die dazu berufenen Gerichte fest, so kann ihm jedenfalls der Umstand nicht rückschauend zu dem Verschulden angelastet werden, daß scino Rechtsauffassung später von den Gerichten mißbilligt worden ist; eine unrichtige Gesetzesauslegung ist dann eine schuldhafte Amtspflichtverletzung, wenn sie gegen den klaren, bestimmten und völlig eindeutigen Wortlaut des Gesetzes verstößt oder wenn die Auslegung sich in Gegensatz zu einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung stellto Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht mit Recht ein Verschulden der Ministerialbeamten angesichts der Lage, wie sie sie bei Erlaß der ME 1949 vorfanden, verneint« In dieser Beziehung ist zu erwägen: Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat aber als Berufungsgericht in seinen einschlägigen - nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts in der Revisionsinstanz nicht nachprüfbaren -Ausführungen ausgesprochen, unter dem Gesichtspunkt des Nachweises der Fähigkeit habe auch der Nachweis einer vor der Antragstellung auf Erteilung der Erlaubnis zur Neuerrichtung einer Apotheke liegenden Tätigkeit als Apotheker in öffentlichen Apotheken von bestimmter Dauer vorgeschrieben werden können; nur habe hierfür der Erlaß einer Ministerialentschließung nicht genügt» Die Auffassung der Ministerialbeamten, daß das in Rede stehende Erfordernis sachlichrechtlich mit den Direktiven der Militärregierung . Indessen kommt, zu demindest was die subjektive Seite anlangt, für die Ministerialbeamten in Betracht, daß die Regelung der Verordnung, wie das angefochtene Urteil feststellt, in Bayern jahrzehntelang angewendet wurde, ferner, daß das Urteil des Verv/altungsgerichts-hofes ohne weiteres von einer Rechtsgültigkeit der Verordnung ausgeht (vgl.S.20, 21, auch 29 und 30 des Urteils).. Demgegenüber kann die Revision mit ihrer Forderung, der Zeuge Hopfner hätte die Rechtsgültigkeit der Verordnung vom 27 - Juni * v 1913 vor Erlaß der ME 1949 überprüfen müssen, ein Verschulden nicht aufzeigen, ganz abgesehen davon, daß der Zeuge eine entsprechende Ermächtigung für die ME 1949 seitens der Militärregierung annehmen durfte. Apotheker bezüglich des Betriebes einer Apotheke stelle, völlig frei und könne ihn zur Führung einer Apotheke erst dann zulassen, v/enn er nach seiner Approbation einige Jahre in seinem Beruf gearbeitet habe» Außerdem hat das Berufungsgericht aus entsprechenden Aktenvermerken von Ministerialbeamten geschlossen, die Militärregierung von Bayern habe die ME 1949 inhaltlich, wenigstens was die dreijährige Praxis betreffe, gebilligt» Baß es, wie die Revision meint, diesen Schluß nur dann hätte ziehen können, wenn das Ministerium der Militärregierung vorher vorgetragen gehabt hätte, für das Erfordernis der dreijährigen Tätigkeit bestehe eine deutsche Rechtsgrundlage überhaupt nicht, und daß daher die Militärregierung das Ministerium gerade zu dem Erlaß einer dahingehenden Bestimmung hätte ermächtigen müssen, kann der Revision nicht zugegeben werden» Schließlich ist es auch verständlich, wenn der Zeuge die Zulassung neuer Apotheken im Rahmen der Birektiven der Militärregierung beschränkt sehen wollte, sowohl im Interesse der öffentlichen Gesundheit im allgemeinen als auch im Interesse geordneter bayerischer Verhältnisse angesichts dessen, daß in anderen Bundesländern - das angefochtene Urteil nennt Württemberg * die Apotheken nach wie vor in Konzessionsverfahren ausgeschrieben wurden und die Gefahr bestand, mit Rücksicht hierauf würden die Bewerber in übermäßiger Zahl nach Bayern einströmen». Soweit der Kläger den Ministerialbeamten vorv/irft, sie hätten die ME 1949 nicht als Vqrwaltungsentschlie-ßung, sondern nur als Hechtsverordnung erlassen dürfen und hätten die Verordnung im Bayerischen Gesetz-und Verordnungsblatt verkünden sollen, mag die Präge, inwieweit eine etv/aige Säumnis in diesen Beziehungen für die eingeklagten Schäden ursächlich ist, offen bleiben„ Auf jeden Pall fehlt es auch hier an einer Fahrlässig-keit der Ministerialbeamten«, Grundgesetzes,deutschem Recht vorging, hinsichtlich einer Regelung durch eine Verordnung weder aus den von Berufungsgericht herangezogenen Bestimmungen der Bayerischen Verfassung noch aus Art »12 Abs»l Satz 2 GG, wonach die Berufsausübung "durch Gesetz" geregelt werden kann, ein ungünstiger Schluß auf das Vorliegen einos Verschuldens gezogen werden» Übrigens traten die Vorschriften des Grundgesetzes über die Gesetzgebung nach Art,122 des Ges» erst mit dem ersten Zusammentritt des Bundestages (7. September 1949) in Krafto Ebensowenig schlägt die Rüge der Revision durch, die ME 1949 verletze den Gleichhcitsgrundsatz des Art»3 GG insofern, als sic eine dreijährige Tätigkeit in einer öffentlichen Apotheke fordere und eine Tätigkeit etwa in einer Wehrmachts-Oder Krankenhausapotheke nicht genügen lasse» Es mag dahinstehen, inwieweit die Mihi-□terialbeamten ihr Vorgehen nicht durch eine Stellungnahme der Militärregierung als gedeckt ansehen durften» Eine Verletzung des Gleichheitssatzes kann jedenfalls nur dann bejaht werden, wenn ein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund nicht zu finden ist (vgl»aus neuerer Zeit III ZR 165/60 vom 21» Dezember 1961)» Was die Revision hierzu vorbringt, kann, soweit es neuer, tatsächlicher Natur ist, vom Revisionsgericht nicht beachtet werden» Nach dem Akteninhalt ist im übrigen davon auszugehen, daß die Beamten eine Tätigkeit in einer Wehrmachtsapotheke, wie sie der Kläger aufzuweisen hat, der Tätigkeit in einer Öffentlichen Apotheke nicht ohne weiteres gloichsetzen zu können glaubten, weil erstere häufig nur eine einseitige pharmazeutische Tätigkeit darstelle und nicht die für den Betrieb einer Apotheke erforderliche Sachkunde vermittle, insbesondere was kaufmännische Dinge und die Abrechnung mit den öffent- Dabei hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daß Bergson wenigstens nach dem Eindruck eines der Zeugen mit einer gewissen Berechtigung aufgetreten sei» Es betont aber - und dies Die Ausführungen des angefochtenen Urteils auf Seite 18, 19 und 42 ergeben zudem, daß die Beamten der Regierung aus der Einleitung zur ME 1949 schließen konnten, die Entschließung finde ihre Grundlage in den Richtlinien der Militärregierung. Die Beamten konnten nicht wissen, was im einzelnen zwischer der Militärregierung und dem Ministerium verhandelt worden war, und durften insoweit auf ein sachgemäßes Vorgehen des Ministeriums bauen. Den Vorwurf, die Regierung hätte auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11»Oktober 1956 schneller reagieren, sich nicht erst zwei Monate Zeit lassen und sodann nach weiteren zwei Monaten den Eröffnungsbescheid erteilen sollen, hat die Revision in der mündlichen Verhandlung nicht aufrecht erhalten» Dezember 1956 erfolgten Eingang des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts mit Begründung abwarten dürfen, angesichts des kurzen noch verbliebenen Zeitraumes und bei dem Pehlen besonderer Umstände könne daher eine schuldhaft verzögerte Sachbehandlung durch die Regierung nicht bejaht werden» Wenn sie darauf verweist, der Kläger habe einen Anspruch auf Erteilung der ihm zu Unrecht versagten Konzession gehabt, so kann dieser Tatbestand für sich allein gesehen einen Entschädigungsanspruch nach Enteignungsgrundsätzen nicht rechtfertigen. Januar 1961 III ZR 8/60 = BGHZ 34, 188 niedergelegten Gedankengang entgegenzuhaltcn, nämlichs Es müsse sich, wenn ein entschädigungspflichtiger, enteignender (rechtmäßiger) oder entcignungsgloicher (rechtswidriger) Eingriff vorliegen soll, um einen Eingriff in bereits vorhandene konkrete Werte handeln; es müsse also, wenn ein entschädigungspflichtiger Eingriff in den Gewerbebetrieb vorliegen soll, ein Betrieb bereits eingerichtet sein, es genüge dagegen nicht, daß der von der Versagung einer erforderlichen Betriebs-ei'laubnis Betroffene, wenn der Betrieb bisher weder durch den Inhaber noch von einer an seiner Stolle hierzu befugten dritten Person betrieben wurde, die sachlichen Mittel, die im Betrieb verwendet werden sollen, zusammengetragen und aufgehäuft hatte, etwa die gewerblichen Räume sich beschafft, Einrichtungsgegenstände und die zu dem Verkauf bestimmten Waren angeschafft hatte; kurz: es müsse grundsätzlich in den wirkenden Organismus des Betriebs eingegriffen werden, damit eine Entschädigungspflicht nach Entcignungsgrundsätzen wegen (Teil-)Enteignung des Betriebes bejaht werden könne« Denn das Verlangen des Klägers nach einer Enteignungsentschädigung scheitert auf joden Pall daran: So lange einem Apotheker die zu der Errichtung und zu Er hat aber, so lange ihm die Konzession nicht erteilt ist, kein Recht auf den Betrieb der Apotheke. Sein unerlaubt eröffneter Betrieb kann wegen Pehlens der Konzession rechtmäßig von der öffentlichen Hand geschlossen, er solbst vor dem Strafrichter wegen unerlaubter Führung der Apotheke zur Verantwortung gezogen werden» Insofern ist ein nichtkonzessionierter Apothekenbetrieb nicht schutzwürdig (vgl.hierzu den im Urteil vom 20. Nr.56 ent-schiedenen Fall, der sich im übrigen von dem vorliegenden Streitfall dadurch unterscheidet, daß es dort nicht um die Versagung einer Konzession, sondern um die Inanspruchnahme von Räumen eines konzessionspflichtigen Gewerbebetriebes ging). Ist dem aber so, dann kann der Kläger den Umstand, daß er auf Grund seiner Vorbereitungen die Apotheke nach der Konzessionserteilung sofort hätte betreiben können, nicht dazu verwenden, um von der öffentlichen Hand eine Entschädigung wegen Versagung der Konzession unter dem Gesichtspunkt zu verlangen, es sei in einen eingerichteten oder einem solchen gleichzustellenden Betrieb eingegriffen worden« Erstmals in der Revisionsverhandlung hat der Kläger darauf abgehoben, ein entschädigungspflichtiger Eingriff in seinen Gewerbebetrieb sei auch von den Ministerialbe-amten vorgenommen worden, und zwar bereits durch den Erlaß dor ME 1949» ferner durch die Zurückv/eisung der Dienstaufsichtsbeschwerdec Mit diesem - übrigens bei Zugrundelegung des Gesagten auch sachlichrechtlich verfehlten - Vortrag kann der Kläger nicht gehört werden* Dabei mag auf sich beruhen, ob der Kläger mit dem Vor- Bas in einem solchen Palle grundsätz-V lieh zur Vertretung des Beklagten berufene Staatsministerium der Finanzen hat im gegenwärtigen Rechtsstreit die Pinanzmittelstelle nur insoweit zur Vertretung ermächtigt, als eine Amtspflichtverletzung eines Beamten des Innenministeriums in Präge steht, nicht aber, soweit es um einen enteignenden Eingriff geht» Bas ist von Amts wegen zu beachten« Kommen nämlich für die Vertretung einer beklagten Partei mehrere gesetzliche Vertreter in Betracht, so muß die beklagte Partei durch jeden dieser gesetzlichen Vertreter im Prozeß vertreten sein (vgl.Ill ZR 188/59 vom 1. Pie Revision scheitert an der Überlegung; Per Kläger, der laut seinem eigenen Vortrag nach der Versagung der Konzession anderweit berufstätig gewesen ist und eine Medizinaldrogerie betrieben hat, stellt Schäden zu dem Ausgleich, die er unmittelbar oder mittelbar durch den Entgang von Geschäftseinnahmen aus der Apotheke oder in Gestalt unnützer Aufwendungen für den beabsichtigten, aber nicht konzessionierten Apothekenbetrieb erlitten haben will. Pie Schäden sind in diesem Sinne betriebsbezogen und im Blick nicht auf das Recht einer freien Entfaltung, der Persönlichkeit, sondern darauf zu würdigen, daß der Kläger einen Gewerbebetrieb, dessen Führung er erwartet hatto, nicht hat betreiben können. Das gleiche ist gegenüber dem Vortrag der Revision zu erwägen, der Gloichheitsgrundsatz sei insofern verletzt, als der Kläger nicht den Apothekern gleichgestellt sei, die gleich ihm im Jahre 1951 die Voraussetzungen für die Ilrteilung einer Apothekenkonzeesion erfüllt und anders als er die Lizenz erhalten hätten, der Kläger müsse daher wie diese anderen Apotheker gestellt werden«. La im übrigen ein beachtlicher Irrtum zu Lasten des Klägers dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden kann, ist die Revision zurückzuv/eisen und der Kläger gemäß § 97 ZPO mit den Kosten des Revisionsverfahrens zu belasten.
Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein 2170 058 GG Art. 14- Bb Ein Apotheker kann nicht aus dem Grunde, weil ihm die erforderliche Konzession zu der Errichtung und zu dem Betrieb einer Apotheke zu Unrecht versagt worden ist, eine EnteignungsentSchädigung wegen Eingriffs in einen Gewerbebetrieb beanspruchen« BGH, TJrto v. 20. September 1962 - III 2H 98/60 oig Bm LG Würzburg m_ZE_5§/6o Verkündet, am 20o September 1962 Scheibl, Justizoberselcretär ale Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Apothekers Er» Günther! GHHlstrt Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Er gegen den Freistaat Bayern, vertreten durch die Finanzmittelstelle Würzburg des Landes Bayern, Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Er, hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 20.September 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Er. Pagendarm sowie der Bündesrichter Er. Kreft, Er. Arndt, Er. Hußla und Er. Reinhardt für Recht erkannt: Eie Revision des Klägers gegen das Urteil des 2. Zivilsenats dos Oberlandesgerichts Bamberg vom 14. Januar I960 wird zurückgewiesen. Eer Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen r > t Tatbestand^ Der Kläger, der im August 1939 die Bestallung als Apotheker erhalten hatte, beantragte am 11. August 1951 die Zulassung zur Eröffnung einer Apotheke in ASIIBB-dP Die Regierung von Unterfranken (im folgenden kurz Regierung) v/ies den Antrag am 30»November 1951 unter Bezugnahme auf die Entschließung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 20»Mai 1949 Über das Apothekenwesen, hier Errichtung und Betrieb von Apotheken - StaatsAnz»Nr»21 - (im folgenden ME 1949)» u.a. mit der Begründung pb, der Gesuchsteller habe den Nachweis der in der Entschließung vorgesehenen dreijährigen Tätigkeit in öffentlichen Apotheken nicht erbracht» In der Entschließung heißt ess Nach den Richtlinien der Militärregierung vom 18» Dezember 1948 und 5« April 1949--sei grundsätzlich Gewerbefreiheit eingeführt; von diesem Grundsatz seien jedoch u.a» Betätigungen ausgenommen, wenn sie im notwendigen Zusammenhang mit dem öffentlichen Gesundheitswesen stünden» Hier dürfe nur eine Sachkenntnis gefordert worden. Errichtung und Betrieb einer neuen sowie die Übernahme einer bestehenden Apotheke bedürfe auch künftig der Zulassung; die Zulassung dürfe nicht versagt werden, wenn der Antragsteller nachv/eise, daß er selbst eine deutsche oder eine ihr gleichgestellte Bestallung (Approbation) als Apotheker besitze und vor dem Zeitpunkt der Antragstellung mindestens drei Jahre als Apotheker in öffentlichen Apotheken tätig gewesen sei. Einspruch und Dienstaufsichtsbeschwerde des Klägers wurden, ersterer von der Regierung, letztere vom Innenministerium zurückgewiesen. Auf die vom Kläger anhängig gemachte verwaltungsgerichtliche Klage hob das Verwaltungsgericht am 5* März 1953 die Bescheide der Regierung auf. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof sowie das Bundesverwaltungsgericht, dieses mit Urteil vom 11. Oktober 1956 I 0 130.54, bestätigten diesen Spruch. Der Verwaltungsgerichtshof nahm an, die von der Militärregierung erlassenen Gewerbefreiheits-Direktiven hätten in Bayern die Gewerbefreiheit eingeführt, sie hätten es zwar zugelassen, den Nachv/eis der Befähigung des Apothekers vor Erteilung der Erlaubnis zur Neuerrichtung einer Apotheke und damit auch den Nachweis einer Tätigkeit als Apotheker in öffentlichen Apotheken von bestimmter Dauer zu verlangen, für eine dahingehende Neuregelung durch die deutschen Stellen habe aber der Erlaß einer Ministerialentschließung nicht genügt, sondern sei nach den Bestimmungen der Bayerischen Verfassung von 1946 der Erlaß eines Gesetzes notv/endig gewesen« Ebenso nahm das Bundesverwaltungsgericht an, daß die Gewerbefrei-heits-Direktiven der Militärregierung entgegenstehendes deutsches Recht, auch auf dem Gebiete des Apothekenwesens, aufgehoben hätten* Zu einer Nachprüfung der Ansicht, daß die Ministerialentschließung für den Nachweis einer dreijährigen Tätigkeit in öffentlichen Apotheken keine gesetzliche Grundlage bilde, erklärte sich das Bundesverwaltungsgericht aus verfahrensrechtlichen Gründen außerstande« Inzwischen hatte das Innenministerium den Kläger am l.Juli 1955 auf Grund des Bundesgesetzes über die vorläufige Regelung der Errichtung neuer Apotheken vom 13. Januar 1953 (BGBl I 9) idP der Gesetze vom 4. Juli 1953 (BGBl I 469) und 10.August 1954 (BGBl I 256) dahin beschieden, daß ihm ab Rechtskraft des Bescheides'die Errichtung und der Betrieb einer Apotheke in Aschaffenburg bewilligt v/erde. Den Bescheid hatte das Ministerium aber, nachdem ihn Mitbewerber und ein Nachbarapotheker angefochten hatten und das Bundesverfassungsgericht am 30. Mai 1956 das betreffende Bundesgesetz sowie das weitere Gesotz vom 23* Dezember 1955 (BGBl I 840) für nichtig erklärt hatte, am 11. Juli 1956 wieder aufgehoben. Der Kläger erhielt sodann endgültig am 20. Dezember 1956 die Betriebserlaubnis, am 28. Februar 1957 den Eröffnungs .-■».'X&i+fi. 4 i bescheid und eröffnete die Apotheke am 8. März 1957« Der Kläger verlangt mit der vorliegenden Klage von dem Beklagten den Ausgleich der Schäden, die ihm dadurch entstanden seien, daß ihm die Lizenz auf seinen Antrag vom 11. August 1951 nicht bereits, wie dies seiner Meinung nach hätte erfolgen sollen, am 30. November 1951 erteilt worden wäre. Er hat zuletzt vor dem Oberlandesgericht beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 126 773,31 DM nebst näher bezeichneten Zinsen zu zahlen. Die Klagesumme setzt sich zusammen aus: Verdienstentgang; Mietschaden: Der Kläger habe zwecks Erlangung der Lizenz die für den Betrieb der Apotheke erforderlichen Räume anmieten müssen und insofern nutzlose Aufwendungen gehabt; ZÄsschaderi und^Wechselspeseh? Ei* habe im Jahre 1951 die für die Apotheke erforderliche Einrichtung angeschafft und hätte als Heimatvertriebener den Anschaffungspreis mit einem bei der Erteilung der Lizenz ihm gewährten Flüchtlingsproduktivitätskredit begleichen können und den Kredit nur niedrig zu verzinsen brauchen; infolge der Versagung der Lizenz habe er den Kredit nicht bekommen können und an seine Gläubiger hohe Verzugszinsen entrichten sowie beträchtliche Wechselspesen aufbringen müssen; Mehraufwendungen und erhöhte Unkosten in folgender Richtung: Der Kläger habe infolge der Versagung der Lizenz seinen Buchsachverständigen in weit höherem Maße heranziehen müssen; infolgedessen habe er diesem hohe Vergütungen zu zahlen gehabt und, weil er die laufenden Rechnungen des Buchsachverständigen nicht habe begleichen können und dieser daher seinerseits Bankkredit habe in Anspruch nehmen müssen, diesem beträchtliche Zinsen zahlen müssen; schließlich habe der Kläger infolge der Versagung der Lizenz erst im Jahre 1958 von seinem bisherigen Wohnort Frankfurt nach Aschaffenburg umziehen können und habe in der Zwischenzeit, in der er in Aschaffenburg eine Drogerie geführt habe, täglich unter entsprechenden Fahrtkosten und mit zusätzlichen Verpflegungskosten zv/ischen Frankfurt und Aschaf-fenburg hin-und herfahren müssen. Landgericht und Oberlandesgericht haben zu Ungunsten dos Klägers entschieden. Dieser verfolgt mit der Revision seinen Antrag weiter, während der Beklagte um Zurückweisung der Revision bittet. Ents cheidungsgründe: Vorweg sei bemerkt: Mit der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Zurückweisung der Berufung des Klägers ist in voll ausreichender Weise auch dem geänderten Klagebegehren, wie es der Kläger erstmals im Berufungsvorfahren verfolgt hat, der Erfolg versagt worden. I. Der Kläger stützt seine Klage u.a. auf eine Amtshaftung dos Beklagten aus § 839 BGrB i.V.m. den Staatshaftungsbestimmungen. Da der hierauf gegründete Schadensersatzanspruch weiter trägt als etwa eine Entschädigungsforderung aus enteignungsgleichem Eingriff, die nur einen angemessenen Ausgleich für eine an dem Objekt des Eingriffs selbst entstandene Vermögenseinbuße gewährt, ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht zunächst den Schadensersatzanspruch abgehandelt hat. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils kann sich insoweit darauf beschränken, ob das Berufungsgericht mit Hecht ein Verschulden auf seiten der Beamten des Beklagten verneint hat. Denn wenn ein Verschulden fehlt, dann mangelt es an einem der Tatbestandsmerkmale, die erfüllt sein müssen (§ 8359 Abs.l Satz 1 BGB), damit der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch entsteht. Darüber, ob ein Beamter schuldhaft seine Amtspflicht verletzt hat, ist von dem mit einer Schadensersatzklage aus Amtshaftung befaßten Zivilrichter selbständig und eigenverantwortlich zu entscheiden. Insoweit können die vom Kläger erwirkten verv/altungs-gerichtlichen Urteile eine Bindung nicht ausüben. Das ist vom Berufungsgericht zutreffend angenommen worden und ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. r. ■ . v >•»•* . - s v* <*vc." ■ - % ••••>. , .U:;' - ^, 1.) Der Kläger v/irft vor allem den Beamten des Innenministeriums als Verschulden vor, sie hätten, nachdem die Militärregierung die Gewerbefreiheit in Bayern ein-geführt habe:-.,, ohne eine gesetzliche Grundlage für aie Erteilung einer Erlaubnis zur Eröffnung und zu dem Betrieb einer Apotheke das Erfordernis einer dreijährigen Tätigkeit als Apotheker in öffentlichen Apotheken eingeführt. Daß die sachbearbeitenden Beamten hierbei nicht vorsätzlich gehandelt haben, ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils (S.38). Was aber ein Verschulden in Form einer Fahrlässigkeit, d.h. einer Außerachtlassung der den Beamten nach den Anschauungen des Verkehrs abzuverlangenden Sorgfalt (§ 276 BGB) betrifft, so kann, wie die nachstehenden Ausführungen zeigen, den Beamten höchstens ein Irrtum bei der Beurteilung einer schwierigen Rechtslage unterlaufen sein. Insoweit kommt auch einem Ministerialbeamten zugute, was der erkennende Senat wiederholt, so in neuerer Zeit in III ZR 218/60 vom 5. Februar 1962 und III ZR 7/61 vom 28. Mai 1962 ausgesprochen hat, nämlich: Einem Beamten gereicht eine ob- jektiv unrichtige Gesetzesauslegung grundsätzlich nicht zu dem Verschulden, wenn der Inhalt der gesetzlichen Regelung nicht klar und bestimmt ist, sondern zweifelhaft sein kann und noch keine Klärung durch eine höchstrichterliche Rechtsprechung erfahren hat; kann die nach sorgfältiger Prüfung gev/onnene Rechtsansicht des Beamten als rechtlich vertretbar angesehen werden und hält er an ihr bis zur Klärung der Rechtslage durch die dazu berufenen Gerichte fest, so kann ihm jedenfalls der Umstand nicht rückschauend zu dem Verschulden angelastet werden, daß scino Rechtsauffassung später von den Gerichten mißbilligt worden ist; eine unrichtige Gesetzesauslegung ist dann eine schuldhafte Amtspflichtverletzung, wenn sie gegen den klaren, bestimmten und völlig eindeutigen Wortlaut des Gesetzes verstößt oder wenn die Auslegung sich in Gegensatz zu einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung stellto Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht mit Recht ein Verschulden der Ministerialbeamten angesichts der Lage, wie sie sie bei Erlaß der ME 1949 vorfanden, verneint« In dieser Beziehung ist zu erwägen: Bas Berufungsgericht geht zutreffend von den Schreiben der Militärregierung vom 18. Bezember 1948 und 31. Januar 1949 aus und verv/eist weiter auf die Schreiben der Militärregierung vom 16«, 17», 28. und 31. März 1949 sowie vom 5« April 1949. In einem weiteren Schreiben vom 21. Februar 1949 hatte das Amt der Militärregierung für Bayern die deutsche Bekartellisierungastelle darauf hingewiesen, daß das vom Innenministerium noch geübte Verfahren der Lizenzerteilung für Apotheken den Bestimmungen der Militärregierung widerspreche. Zusammengenommen ergeben die genannten Schreiben der Militärregierung so viel, daß grundsätzlich Gev/erbefreiheit bestehen solle, daß aber gewisse Berufe und Gewerbe, darunter Apotheken, 8 t & t zwar lizenziert werden dürften, daß aber dabei nur eine beschränkte Prüfung stattfinden dürfe, nämlich, wie es in wechselnder Ausdrucksweise hieß, "hinsichtlich der Befähigung oder der Sachkunde, der fachlichen Ausbildung, des Vorhandenseins der beruflichen Anforderungen"o Das Berufungsgericht führt aus, daß die Natur dieser Direktiven zunächst unklar gewesen sei und diese noch im Mai 1949 von mancher Seite, wenn auch nicht von dem sachbcarbeitenden Ministerialbesmten, dem Zeugen - dessen persönliche Ansicht freilich nicht die ihr von der Revision beigogebene Bedeutung haben mußte als unverbindliche Richtlinien angesehen worden seien» Indessen braucht dem nicht nachgegangen zu werden» Denn selbst wenn die Direktiven der Militärregierung, wie das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11»Oktober 1956 ausführt, unzweifelhaft die zuwiderlaufenden bayerischen Lizenzierungsvorschriften aufgehoben haben sollten (vgl» zu dieser Präge auch BVerwG in DVB1 1956, 451; Hess»VGH in VerwRspr 3, 722 sowie das in der Sache des Klägers ergangene Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs S»29), so konnten doch über das Ausmaß der Einwirkung der Richtlinien der Militärregierung auf das in Bayern geltende Recht Zweifel auftauchen und ließ sich daran denken, die Erlaubnis zur Eröffnung und zu dem Betrieb einer Apotheke mit einer längeren Praxis als Apotheker in .öffentlichen Apotheken in Beziehung zu setzen; denn eine längere praktische Erfahrung vermag sehr wohl eine Sachkunde zu vermitteln, und das Vorhandensein einer fachlichen Ausbildung sov/ie das Vorliegen einer Befähigung durften nach den Richtlinien der Militärregierung zur Voraussetzung der Lizenzierung einer Apotheke gemacht werden. Zwar heißt es im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Oktober 1956, das Erfordernis der dreijährigen Tätigkeit in öffentlichen Apotheken greife weit über die von der Besatzungsmacht vorgesehenen Zulassungs- k Voraussetzungen hinaus. Diese Ausführungen beziehen sich auf die Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht als Revisionsgoricht sich mit dem von der Ministerialentschließung geforderten Nachweis der dreijährigen Tätigkeit deswegen befassen könne, v/eil die Entschließung insoweit sogen» verdecktes Besatzungsrecht enthalte» Das lohnt das Urteil ab, weil die landesrechtliche Ministerialentschließung eine selbständige deutsche Rechtsschöpfung darstelle. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat aber als Berufungsgericht in seinen einschlägigen - nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts in der Revisionsinstanz nicht nachprüfbaren -Ausführungen ausgesprochen, unter dem Gesichtspunkt des Nachweises der Fähigkeit habe auch der Nachweis einer vor der Antragstellung auf Erteilung der Erlaubnis zur Neuerrichtung einer Apotheke liegenden Tätigkeit als Apotheker in öffentlichen Apotheken von bestimmter Dauer vorgeschrieben werden können; nur habe hierfür der Erlaß einer Ministerialentschließung nicht genügt» Die Auffassung der Ministerialbeamten, daß das in Rede stehende Erfordernis sachlichrechtlich mit den Direktiven der Militärregierung . vereinbar sei, kann auch danach nicht etwa von vornherein von der Hand gewiesen werden. Hinzu kommt noch: Einmal mochte das Erfordernis einer längeren Ausbildung umso mehr angezeigt erscheinen, als befürchtet werden konnte, daß der Ausbildungsstand der Apotheker unter den Einflüssen der Kriegs-und Ifachkriegsverhältnisse gelitten habe. Zum anderen hatte, wie das angefochtene Urteil darlegt, in Bayern vor dem Eingreifen der Militärregierung das Betriebsbereehtigungsalter eines Apothekers, Realapotheken ausgenommen, bei der Erteilung der Konzession eine besondere Bedeutung dahin erlangt, daß nur Apotheker mit langjähriger praktischer Erfahrung eine Apotheke betreiben konnten. Diese Handhabung ging auf die K*gl. Verordnung über das Apothekenwesen vom 27. Juni 1913 (GVB1 343) zurück, die ihrerseits auf Grund des Bayerischen Ge- werbegesetzes aus dem Jahre 1868 ergangen war. Das angefochtene Urteil meint allerdings,die Verordnung gehe, v/as das Betriebsberechtigungsalter des Apothekers bei der Konzession anlangt, über die gesetzliche Ermächtigung hinaus. Indessen kommt, zu demindest was die subjektive Seite anlangt, für die Ministerialbeamten in Betracht, daß die Regelung der Verordnung, wie das angefochtene Urteil feststellt, in Bayern jahrzehntelang angewendet wurde, ferner, daß das Urteil des Verv/altungsgerichts-hofes ohne weiteres von einer Rechtsgültigkeit der Verordnung ausgeht (vgl.S.20, 21, auch 29 und 30 des Urteils).. Demgegenüber kann die Revision mit ihrer Forderung, der Zeuge Hopfner hätte die Rechtsgültigkeit der Verordnung vom 27 - Juni * v 1913 vor Erlaß der ME 1949 überprüfen müssen, ein Verschulden nicht aufzeigen, ganz abgesehen davon, daß der Zeuge eine entsprechende Ermächtigung für die ME 1949 seitens der Militärregierung annehmen durfte. Übrigens hat auch das Bayerische Apothekengesetz vom 16. Juni 1952 in Art.2 eine Wartezeit vorgesehen, v/as bereits das angefochtene Urteil betont, und der von der Bundesregierung vorgelegte Entwurf eines Gesetzes über das Apo-thekcnweöcn (BTDruckö 2.Wahlperiode 1953 Nr.1233) sah die Errichtung neuer Apotheken nur auf Grund einer Personalkonzession vor, die im Wege der Ausschreibung erteilt werden und v/obei grundsätzlich das Betriebsberechtigungsalter Berücksichtigung finden sollte. Wenn später Bundesverwaltungsgericht und Bundesverfassungsgericht einen anderen Standpunkt einnahmen, so kann daraus nicht rückblickend auf ein Verschulden der Ministerialinstanz bei Erlaß der ME 1949 geschlossen werden. Darüber hinaus haben, wie das angefochtene Urteil ausdrücklich feststollt, Beamte der Militärregierung der von dem Zeugen im Entv/urf fertiggestellten vor- läufigen Regelung zugestimmt und eigens erklärt, die bayerische Regierung sei in den Anforderungen, die sie an den Apotheker bezüglich des Betriebes einer Apotheke stelle, völlig frei und könne ihn zur Führung einer Apotheke erst dann zulassen, v/enn er nach seiner Approbation einige Jahre in seinem Beruf gearbeitet habe» Außerdem hat das Berufungsgericht aus entsprechenden Aktenvermerken von Ministerialbeamten geschlossen, die Militärregierung von Bayern habe die ME 1949 inhaltlich, wenigstens was die dreijährige Praxis betreffe, gebilligt» Baß es, wie die Revision meint, diesen Schluß nur dann hätte ziehen können, wenn das Ministerium der Militärregierung vorher vorgetragen gehabt hätte, für das Erfordernis der dreijährigen Tätigkeit bestehe eine deutsche Rechtsgrundlage überhaupt nicht, und daß daher die Militärregierung das Ministerium gerade zu dem Erlaß einer dahingehenden Bestimmung hätte ermächtigen müssen, kann der Revision nicht zugegeben werden» Baß der Zeuge äie ® 1949 sorgfältig bearbeitet hat, ergeben im übrigen die Feststellungen auf Seite 36 und 37 des angefochtenen Urteils» Schließlich ist es auch verständlich, wenn der Zeuge die Zulassung neuer Apotheken im Rahmen der Birektiven der Militärregierung beschränkt sehen wollte, sowohl im Interesse der öffentlichen Gesundheit im allgemeinen als auch im Interesse geordneter bayerischer Verhältnisse angesichts dessen, daß in anderen Bundesländern - das angefochtene Urteil nennt Württemberg * die Apotheken nach wie vor in Konzessionsverfahren ausgeschrieben wurden und die Gefahr bestand, mit Rücksicht hierauf würden die Bewerber in übermäßiger Zahl nach Bayern einströmen». So hat auch der Bundesgesetzgeber - freilich bei geänderter Rechtslage - in den Gesetzen über die vorläufige Regelung der Errichtung neuer Apotheken vom 13. Januar 1953 (BGBl I $ und vom 23. Bezember 1955 (BGBl I 480) eine Bedürfnis-prüfung im Interesse der Volksgesundheit für notwendig erachtet» 12 Soweit der Kläger den Ministerialbeamten vorv/irft, sie hätten die ME 1949 nicht als Vqrwaltungsentschlie-ßung, sondern nur als Hechtsverordnung erlassen dürfen und hätten die Verordnung im Bayerischen Gesetz-und Verordnungsblatt verkünden sollen, mag die Präge, inwieweit eine etv/aige Säumnis in diesen Beziehungen für die eingeklagten Schäden ursächlich ist, offen bleiben„ Auf jeden Pall fehlt es auch hier an einer Fahrlässig-keit der Ministerialbeamten«, Die ME 1949 ist, worin dem Berufungsgericht beizupflichten ist, ihrem Inhalt nach insoweit eine Rechtsverordnung, als sie eine allgemein verbindliche Regelung auch im Verhältnis der Apotheker zu dem Beklagten enthält und hier die Zulassung des Apothekers von einer dreijährigen Praxis abhängig macht«, Der Umstand, daß die Entschließung als Rechtsverordnung nicht im Bayerischen Gesetz-und Verordnungsblatt verkündet worden ist, kann, wenn die Veröffentlichung im Staatsanzeiger in objektiver Hinsicht wirklich fehlerhaft gewesen sein sollte, den verantwortlichen Beamten bei Würdigung der Ausführungen auf Seite 40 des angefochtenen Urteils nicht als eine schadensursächliche Pahr-lässigkeit angelastet werden, zu demal die Frage der Publikationsart nicht einfach zu beurteilen war«, Im übrigen zeigen die Ausführungen des Berufungsgerichts, die einen vom Revisionsgericht zu beachtenden Rechtsirrtum nicht ersehen lassen, zur Genüge, daß der Zeuge der Auffassung war und sein durfte, auf Grund der Besprechungen mit den Sachbearbeitern der Militärregierung zu dem Erlaß einer einstweiligen Regelung im Verordnungsweg ohne Rücksicht auf eine Grundlage im deutschen Recht ermächtigt zu sein« Durfte aber der Zeuge Hflppp anneh-men, sich auf eine entsprechende Anordnung oder Ermächtigung der Militärregierung berufen zu können, so kann, weil Besatzungsrecht, auch nach dem Inkrafttreten des H Grundgesetzes,deutschem Recht vorging, hinsichtlich einer Regelung durch eine Verordnung weder aus den von Berufungsgericht herangezogenen Bestimmungen der Bayerischen Verfassung noch aus Art »12 Abs»l Satz 2 GG, wonach die Berufsausübung "durch Gesetz" geregelt werden kann, ein ungünstiger Schluß auf das Vorliegen einos Verschuldens gezogen werden» Übrigens traten die Vorschriften des Grundgesetzes über die Gesetzgebung nach Art,122 des Ges» erst mit dem ersten Zusammentritt des Bundestages (7. September 1949) in Krafto Ebensowenig schlägt die Rüge der Revision durch, die ME 1949 verletze den Gleichhcitsgrundsatz des Art»3 GG insofern, als sic eine dreijährige Tätigkeit in einer öffentlichen Apotheke fordere und eine Tätigkeit etwa in einer Wehrmachts-Oder Krankenhausapotheke nicht genügen lasse» Es mag dahinstehen, inwieweit die Mihi-□terialbeamten ihr Vorgehen nicht durch eine Stellungnahme der Militärregierung als gedeckt ansehen durften» Eine Verletzung des Gleichheitssatzes kann jedenfalls nur dann bejaht werden, wenn ein vernünftiger, aus der Natur der Sache folgender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund nicht zu finden ist (vgl»aus neuerer Zeit III ZR 165/60 vom 21» Dezember 1961)» Was die Revision hierzu vorbringt, kann, soweit es neuer, tatsächlicher Natur ist, vom Revisionsgericht nicht beachtet werden» Nach dem Akteninhalt ist im übrigen davon auszugehen, daß die Beamten eine Tätigkeit in einer Wehrmachtsapotheke, wie sie der Kläger aufzuweisen hat, der Tätigkeit in einer Öffentlichen Apotheke nicht ohne weiteres gloichsetzen zu können glaubten, weil erstere häufig nur eine einseitige pharmazeutische Tätigkeit darstelle und nicht die für den Betrieb einer Apotheke erforderliche Sachkunde vermittle, insbesondere was kaufmännische Dinge und die Abrechnung mit den öffent- lichrcchtlichen Krankenkassen betrifft» Dann aber scheidet eine schuldhafte Setzung einer Ungleichheit aus. Darin, daß die Regelung eines Bundeslandes von der eines anderen abweicht, liegt noch keine Ungleichheit. Was das Verhalten der Ministerialbeamten in der Zeit nach dem Erlaß der ME 1949 angeht, so ist noch hervorzuheben cS Das angefochtene Urteil führt mit einer auf tatsächlichem Gebiet liegenden Begründung aus, die Mi-nistorialbeamton hätten auf Grund ihrer Besprechung mit dem Zeugen Bergson am 21. Dezember 1951 nicht anzunehmen brauchen, die ME 1949 widerspreche der Auffassung der Militärregierung. Dabei hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daß Bergson wenigstens nach dem Eindruck eines der Zeugen mit einer gewissen Berechtigung aufgetreten sei» Es betont aber - und dies ■% kommt den Ministerialbeamten zugute -, daß für die Ministerialbeamten letztlich die Militärregierung in 3aycrn die maßgebende Stelle gewesen sei» Im übrigen durften die Ministerialbeamten die Klärung der vorstehend erörterten schwierigen Rechtsfragen durch den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof und, nachdem die Revision zugeiassen und eingelegt worden war, durch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abwarten. Dies durften sie umso eher, als zugunsten des Klägers der ministerielle Bescheid vom 1. Juli 1955 ergangen war, der allerdings später nicht ausgeführt werden konnte. Ihren Vorv/urf, daß das Innenministerium die am l.Juli 1955 dem Kläger erteilte Bewilligung nicht wie I 15 - geschehen am 11.Juli 1956 habe widerrufen dürfen, hat die Revision in der mündlichen Verhandlung fallen gelassen. Der Vorwurf würde auch, weil das Schadensersatzverlangen in den Vorinstanzen nicht auf ihn gestützt war, eine in der Revisionsinstanz nicht zulässige Klagänderung darstellen. 2.) Den Beamten der Regierung macht die Klage . zu dem Vorwurf, sie hätten schuldhaft pflichtwidrig die ME 194-9 zu dem Hachtoil des Klägers angewendet. Wie weit dem angefochtenen Urteil gefolgt werden kann, wenn es das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung bereits in objektiver Hinsicht verneint, kann wiederum offen bleiben. Keinesfalls ist der Vorwurf eines fahrlässigen Verhaltens begründet. Das ergibt sich aus dem zu 1) einschlägig Gesagten und aus der Überlegung, daß von den Beamten der Regierung keine größereüRechtskenntni’s und keine höhere Sorgfalt verlangt werden konnte als von den Beamten des Ministeriums. Die Ausführungen des angefochtenen Urteils auf Seite 18, 19 und 42 ergeben zudem, daß die Beamten der Regierung aus der Einleitung zur ME 1949 schließen konnten, die Entschließung finde ihre Grundlage in den Richtlinien der Militärregierung. Die Beamten konnten nicht wissen, was im einzelnen zwischer der Militärregierung und dem Ministerium verhandelt worden war, und durften insoweit auf ein sachgemäßes Vorgehen des Ministeriums bauen. Wenn die Revision gemäß Bl. 14 der Revisionsbegründung auf die Direktiven der Militärregierung vom 19« Dezember 1948, bekannt gemacht in einer Bayerischen Ministerialentschließung vom 20. Januar 1949, abhebt, so wird sie dem nicht gerecht, daß die Gegebenheiten sich in der Zeit bis zu dem Erlaß der Ministerialentschließung vom 20.Mai 1949 geändert haben konnten. 16 Den Vorwurf, die Regierung hätte auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11»Oktober 1956 schneller reagieren, sich nicht erst zwei Monate Zeit lassen und sodann nach weiteren zwei Monaten den Eröffnungsbescheid erteilen sollen, hat die Revision in der mündlichen Verhandlung nicht aufrecht erhalten» Der Vorwurf braucht daher auf seine Berechtigung nicht geprüft zu werden» Gegen die Berechtigung dieses Vorwurfs möchte die naheliegende Annahme sprechen, die Beamten hätten den am 11. Dezember 1956 erfolgten Eingang des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts mit Begründung abwarten dürfen, angesichts des kurzen noch verbliebenen Zeitraumes und bei dem Pehlen besonderer Umstände könne daher eine schuldhaft verzögerte Sachbehandlung durch die Regierung nicht bejaht werden» 5.) Soweit Ausführungen der Revision über schuldhafte Pflichtverletzungen der Ministerialbeamten oder der ■■ ' iR egierungsbeamten unter 1) und 2) nicht eigens abgehandelt sind, geben sie keinen Anlaß zu einer ander-weiten Beurteilung und vermögen einen Schuldvorwurf gegen die Beamten nicht überzeugend zu begründen» XX o Vergeblich sucht die Revision den Klaganspruch als einen Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff und aus Aufopferung zu rechtfertigen. Wenn sie darauf verweist, der Kläger habe einen Anspruch auf Erteilung der ihm zu Unrecht versagten Konzession gehabt, so kann dieser Tatbestand für sich allein gesehen einen Entschädigungsanspruch nach Enteignungsgrundsätzen nicht rechtfertigen. Denn die bloße Nichterfüllung eines Anspruchs ist, wie der Bundesgerichtshof in gefestigter Rechtsprechung annimmt, kein enteignender Akt» Dem Betroffenen wird nicht, wie dies Wesensmcrkmal einer Enteignung ist, etwas genommen, sondern etwas nicht gegeben« In Betracht kommen kann insoweit nur, ob die Versagung der Konzession gegenüber dem Kläger einen unrechtmäßigen Eingriff in einen Gewerbebetrieb darstellt, der dann freilich den durch den Eingriff Begünstigten zur Gev/ährung einer Entschädigung verpflichten würde« Demgegenüber liegt es nicht fern, dem Entschä-digungsbegehren den in der Entscheidung dos Senats vom 23. Januar 1961 III ZR 8/60 = BGHZ 34, 188 niedergelegten Gedankengang entgegenzuhaltcn, nämlichs Es müsse sich, wenn ein entschädigungspflichtiger, enteignender (rechtmäßiger) oder entcignungsgloicher (rechtswidriger) Eingriff vorliegen soll, um einen Eingriff in bereits vorhandene konkrete Werte handeln; es müsse also, wenn ein entschädigungspflichtiger Eingriff in den Gewerbebetrieb vorliegen soll, ein Betrieb bereits eingerichtet sein, es genüge dagegen nicht, daß der von der Versagung einer erforderlichen Betriebs-ei'laubnis Betroffene, wenn der Betrieb bisher weder durch den Inhaber noch von einer an seiner Stolle hierzu befugten dritten Person betrieben wurde, die sachlichen Mittel, die im Betrieb verwendet werden sollen, zusammengetragen und aufgehäuft hatte, etwa die gewerblichen Räume sich beschafft, Einrichtungsgegenstände und die zu dem Verkauf bestimmten Waren angeschafft hatte; kurz: es müsse grundsätzlich in den wirkenden Organismus des Betriebs eingegriffen werden, damit eine Entschädigungspflicht nach Entcignungsgrundsätzen wegen (Teil-)Enteignung des Betriebes bejaht werden könne« Doch braucht dieser Gedankengang nicht zu Ende beschritten zu werden. Denn das Verlangen des Klägers nach einer Enteignungsentschädigung scheitert auf joden Pall daran: So lange einem Apotheker die zu der Errichtung und zu -18- dcm Betrieb der Apotheke erforderliche Konzession nicht erteilt ist, mag er einen Anspruch darauf haben, daß ihm bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen die Konzession erteilt werde. Er hat aber, so lange ihm die Konzession nicht erteilt ist, kein Recht auf den Betrieb der Apotheke. Sein unerlaubt eröffneter Betrieb kann wegen Pehlens der Konzession rechtmäßig von der öffentlichen Hand geschlossen, er solbst vor dem Strafrichter wegen unerlaubter Führung der Apotheke zur Verantwortung gezogen werden» Insofern ist ein nichtkonzessionierter Apothekenbetrieb nicht schutzwürdig (vgl.hierzu den im Urteil vom 20. Dezember 1956 III ZE 115/55 = IM GG Art.14 Nr.56 ent-schiedenen Fall, der sich im übrigen von dem vorliegenden Streitfall dadurch unterscheidet, daß es dort nicht um die Versagung einer Konzession, sondern um die Inanspruchnahme von Räumen eines konzessionspflichtigen Gewerbebetriebes ging). Ist dem aber so, dann kann der Kläger den Umstand, daß er auf Grund seiner Vorbereitungen die Apotheke nach der Konzessionserteilung sofort hätte betreiben können, nicht dazu verwenden, um von der öffentlichen Hand eine Entschädigung wegen Versagung der Konzession unter dem Gesichtspunkt zu verlangen, es sei in einen eingerichteten oder einem solchen gleichzustellenden Betrieb eingegriffen worden« Erstmals in der Revisionsverhandlung hat der Kläger darauf abgehoben, ein entschädigungspflichtiger Eingriff in seinen Gewerbebetrieb sei auch von den Ministerialbe-amten vorgenommen worden, und zwar bereits durch den Erlaß dor ME 1949» ferner durch die Zurückv/eisung der Dienstaufsichtsbeschwerdec Mit diesem - übrigens bei Zugrundelegung des Gesagten auch sachlichrechtlich verfehlten - Vortrag kann der Kläger nicht gehört werden* Dabei mag auf sich beruhen, ob der Kläger mit dem Vor- bringen nicht eine in der Revisionsinstanz unstatthafte Klagänderung vornehmen will. Auf keinen Pall ist die Pinanzmittelstelle, die für den Beklagten im Rechtsstreit als gesetzlicher Vertreter aufgetreten ist, befugt, den Beklagten bei der Abwehr der so begründeten Entschädigungsforderungen zu vertreten« Die Finonzmittelstellen sind im allgemeinen nicht zur Vertretung des Beklagten vor dem Zivilgericht berufen, wenn eine oberste Staatsbehörde Ausgangsbehörde ist (vgl«die Bayerische Vertretungsverordnung vom 8. August 1950 (GVB1 S.115), dio bei Erhebung der Klage in Kraft war). Bas in einem solchen Palle grundsätz-V lieh zur Vertretung des Beklagten berufene Staatsministerium der Finanzen hat im gegenwärtigen Rechtsstreit die Pinanzmittelstelle nur insoweit zur Vertretung ermächtigt, als eine Amtspflichtverletzung eines Beamten des Innenministeriums in Präge steht, nicht aber, soweit es um einen enteignenden Eingriff geht» Bas ist von Amts wegen zu beachten« Kommen nämlich für die Vertretung einer beklagten Partei mehrere gesetzliche Vertreter in Betracht, so muß die beklagte Partei durch jeden dieser gesetzlichen Vertreter im Prozeß vertreten sein (vgl.Ill ZR 188/59 vom 1. Dezember I960 mit v/eitcren Belegen). Wieso zugunsten des Klägers, wie dieser meint, angesichts einer den Beklagten angeblich treffenden prozessualen Arglist etwas Abweichendes gelten soll, ist nicht zu ersehen, wobei bemerkt sei, daß der Beklagte nicht in Rechnung stellen mußte, der Kläger werde Entschädigungsansprüche mit der vorstehend wiedergegebenen Begründung ernsthaft verfechten. Soweit die Revision einen Aufopferungsanspruch des Klägers mit der Begründung verficht, die Versagung der vom Kläger nachgesuchten Konzession stelle einen Eingriff in das grundgesetzlich verbürgte Recht der freien Berufswahl und das Recht auf freie Entfaltung - 20 der Persönlichkeit dar, mag dahinstehen, inwieweit diese Rechte einen Entschädigungsanspruch zu begründen geeignet sind. Pie Revision scheitert an der Überlegung; Per Kläger, der laut seinem eigenen Vortrag nach der Versagung der Konzession anderweit berufstätig gewesen ist und eine Medizinaldrogerie betrieben hat, stellt Schäden zu dem Ausgleich, die er unmittelbar oder mittelbar durch den Entgang von Geschäftseinnahmen aus der Apotheke oder in Gestalt unnützer Aufwendungen für den beabsichtigten, aber nicht konzessionierten Apothekenbetrieb erlitten haben will. Pie Schäden sind in diesem Sinne betriebsbezogen und im Blick nicht auf das Recht einer freien Entfaltung, der Persönlichkeit, sondern darauf zu würdigen, daß der Kläger einen Gewerbebetrieb, dessen Führung er erwartet hatto, nicht hat betreiben können. Es kommt daher unter dem Gesichtspunkt der Enteignung oder Aufopferung allein eine Entschädigung für einen enteignenden (enteignungsgleichen) Eingriff in einen Gewerbebetrieb in Betracht. III. Verfehlt ist es schließlich, v/enn die Revision das Klagobcgchren mit einem dem Kläger zustehenden Folgen-bcsoitigungsanspruch begründen will. Wie der Senat wiederholt entschieden hat (in neuerer Zeit in III ZR 176/59 vom 28. April I960), hängt die rechtliche Behandlung eines als Folgenbeseitigungsanspruch bezeichneten Anspruchs davon ab, v/elcher Art das Klagebegehren in Wirklichkeit ist. Hier verlangt der Kläger nicht die Rückgängigmachung eines Verwaltungshandelns, sondern einen Ausgleich für ein seiner Meinung nach unrichtiges und pflichtwidriges Verwaltungshandeln. Pas ist nichts anderes als die Geltendmachung eines Amtshaftungsanspruchs (I) oder eines Entschädigungsanspruchs (II)» Ein solcher Anspruch steht aber dem Kläger nicht zu. 21 - Das gleiche ist gegenüber dem Vortrag der Revision zu erwägen, der Gloichheitsgrundsatz sei insofern verletzt, als der Kläger nicht den Apothekern gleichgestellt sei, die gleich ihm im Jahre 1951 die Voraussetzungen für die Ilrteilung einer Apothekenkonzeesion erfüllt und anders als er die Lizenz erhalten hätten, der Kläger müsse daher wie diese anderen Apotheker gestellt werden«. Auch hier geht es um die Gewährung eines Schadensausgleichs aus einer ungleichen Behandlung, der nur über einen Arnts-haftungs-oder einen Entschädigungsanspruch zu erreichen ist. Die Vorschrift des Art.19 Abs.4 GG endlich, auf die sich der Kläger in der Revisionsverhandlung bezog, gewährleistet unter bestimmten Voraussetzungen den Rechtsweg, gibt aber unter keiner Voraussetzung eine sachlich-rechtliche Anspruchsgrundlageo IV. Die Revisionsrügen greifen daher nicht durch. La im übrigen ein beachtlicher Irrtum zu Lasten des Klägers dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden kann, ist die Revision zurückzuv/eisen und der Kläger gemäß § 97 ZPO mit den Kosten des Revisionsverfahrens zu belasten. Br.Pagendarm Br.Kreft Br.Arndt Br. Hußla Br.Reinhardt
