Pie Klägerin war von Anfang November 1940 an bis zu dem am 11o Dovember 1952 erfolgten Tode des Bauunternehmers Johann HBÜn Dfl®®®® dessen Haushälterin « Nachdem Johann HB®bereits infolge von zwei Schlagenfällen seit einiger Zeit rechtsseitig gelähmt war, veranlaßte er auf Wunsch der Klägerin seine beiden Söhne Aloys und Hubert, einen Jotax beizuziehen. Straße zu beziehen unter entsprechender Herr Aloys iflund Herr Hubert H®®nehmen hiermit alles Vorstehende ant Herr Johann HUfcLst nach der Überzeugung des Notars wegen Lähmung der rechten Hand zu dem Unterschreiben nicht imstande, Als Schreibzeuge wurde daher zugezogeni Herr Wilhelm KeflB, Kellner in D^HHHR UMBstr«® ausgewiesen wurch Personalausweis Stadt der dieser Verhandlung beigewohnt und die vorgeschriebenen Zeugeaeigenschaften besitzt. Nach dem Tode des Johann HflB wurde außer dem vorstehenden Vortrag ein gemeinschaftliches Testament des Johann HHI und seiner vorverstorbenen Ehefrau Maria gab, HBHI vom 25* April 1929 eröffnet, das folgenden Wortlaut hat (43 IV 1398-99/52 Amtsgericht Düsseldorf)* 6. 17enn ein Kind mit den Bestimmungen des Testaments nicht einverstanden ist und den Pflichtteil verlangt, soll es sowohl selbst als auch seine Abkömmlinge aus dem Nachlaß des überlebenden nur den Pflichtteil erhalten«. Für eine Klage gegen sie wurde der Klägerin das nachgesuchte Armen-recht vom Landgericht Düsseldorf (2 OH 69/54) mit der Begründung verweigert, daß der am 1* November 1952 geschlossene Erbverbrag mit Bücksicht auf das gemeinschaftliche Testament der Eheleute HflBvom 23» April 1929* das der Erblasser nicht mehr habe widerrufen können (§ 2271 BGB), nichtig, die Umdeu-tung in einen Vertrag zugunsten Dritter nicht möglich und schließlich auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Erben aus § 626 BGB nicht begründet sei«. November 1952 entstandenen und noch entstehenden Schadens, Sie hat dazu vorgotxagen* Der Beklagte habe es schuldhaft unterlassen, den Erblasser HHB zu befragen, ob er durch frühere Verfügungen von Todeswegen in seiner Verfügungsmacht beschränkt sei- Infolgedessen sei der wirkliche Lille des Erblassers, mit ihr einen Scheukungsvertrag abzuschließen, nicht durch-geführt worden. Eine Amtspflichtverletzung falle ihn nicht zur Last« Er habe den Erblasser vor Abschluß und Beurkundung des Erbvertrages belehrt und insbesondere gefragt, ob er durch frühere letztwillige Verfügungen gebunden sei« Das habe der Erblasser verneint und auf Befragen die Informationen seiner Söhne bestätigt, daß er Alleinerbe seiner Ehefrau sei und daß das mit seiner Ehefrau errichtete gemeinschaftliche Testament nur die gegenseitige Erbeinsetzung enthalte» Jedenfalls aber fehle es an einem ursächlichen Zusammenhang zwischen der behaupteten Amtspflichtverletzung und dam geltend gemachten Schaden. Ent sQheidunftSffi Unde j.I» DfctS Berufungsgericht geht davon aus, daß die Klägerin aus der Urkunde /om 1« November 1952 Ansprüche gegen die Söhne nicht herleiten könne, und hat dazu ausgeführts Die Söhne Hück hätten zwar bei der Errichtung der Urkunde mibge-wirkt und alle Erklärungen ihres Vaters angenommen Ein Verzicht auf das ihnen durch das gemeinschaftliche Testament vom 25» April 1929 eirigeräumte, durch ein Vermächtnis nicht belastete Erbrecht sei jedoch durch dieses Mitwirken nicht ausgesprochen» Hierzu wäre erforderlich gewesen, daß sie sich ihrer Bechtsposition, d-hu ihrer unantastbaren Erbanwartschaft bewußt gewesen wären. November 1952 insoweit keinen Erbverzicht hätten aussprechen wollen, stünde nicht entgegen, daß sie nach entsprechender Aufklärung und Belehrung bereit gewesen wären, den Willen ihres Vaters auch unter entsprechendem Erbverzicht zu respektieren» Eine solche Bereitschaft sei eben nicht zu dem Zuge gekommen, ein Verzicht nicht ausgesprochen worden» Aus ähnlichen Erwägungen sei es auch nicht gerechtfertigt, das Testament [gemeint ist der Erbvertrag] vom 1. Of der Klägerin) umzudeuten, da die Söhne HflB sich nicht durch Geschäft unter Lebenden zu eigener Leistung hätten verpflichten wollen* Die Klägerin habe letztlich auch nicht die Möglichkeit« die Söhne Hfl^als Erben auf Eifüllung eines Vei-sorgungsverSprechens ihres Vaters in Anspruch zu nehmen * In Anlehnung an die Entscheidung des Reichsgerichts in Warn Rspi 1917 Nr»14 sei zu beachten, daß kein Anhaltspunkt dafür gegeben sei, daß der Vater HflBneben der durch den Erbvertrag vom lc November 1952 gewollten und als erfüllt vorgestellten Versorgung der Klägerin ein selbständiges Versorgungsversprechen habe* abgeben wollen. II- Demgegenüber vertritt die Revision mit Recht die Auffassung, daß die Klägerin die Söhne aus der Urkunde vom lo November 1952 auf Erfüllung in Anspruch nehmen könne? In dem gemeinschaftlichen Testament hatten sich dei Erblasser und seine Ehefrau gegenseitig zu Erben eingesetzt und weiter bestimmt, daß nach dem Tode des überlebenden der beiderseitige Nachlaß an die gemeinschaftlichen Kinder fallen solle (sog. Der Frage, ob und unter welchen besonderen Voraussetzungen die Zustimmung des Bedachten und sein etwaiger Erbverzicht eine vou dem überlebenden Ehegatten im Widerspruch zu früheren wecbselbezüglichen Verfügungen getroffene Verfügung von Todes wegen wirksam soin läßt (vgl, dazu BG in VornBspr« 1918 Nr-124 und BGZ 134? November 1952 zugunsten der Klägerin getroffenen Verfügungen mit Bücksicht auf die Bestimmungen des gemeinschaftlichen Testaments vom 25« April 1929 keine Wirksamkeit erlangt hätten, so könnten sich die nach dem gemeinschaftlichen Testament als Erben ihres Vaters berufenen und in ihren - unbeschränkten - Erbrecht durch die Bestimmungen des Erbvertrages beeinträchtigten Söhne Hfl^doch auf die Unwirksamkeit des Erbvertrages der Klägerin gegenüber nicht berufen, ohne sich dem Einwand der Arglist auszusetzen« Berufungsgerichts ihrer Bechtsposition, nämlich ihrer "unantastbaren Erbanwartschaft"', die sie durch das gemeinschaftliche Testament erlangt hatten, bei Abschluß des Erbvertrages nicht bewußt gewesen. in einer vom Revisionsgericht nicht zu bean-sxandenden Weise festgestellt hat - selbst nach Aufklärung und Belehrung über die ihnen durch das gemeinschaftliche Testament bereits eingeräumte günstige Eechtsposition bereit gewesen, den Wunsch ihres Vaters durch entsprechenden Erbverzicht zu respektieren» Wenn das aber richtig ist und die Söhne Hflfebereit waren, eine Beschränkung ihres Erbrechts hinzunehmen, um der von ihrem Vater gewünschten Sicherstellung der Klägerin zur Verwirklichung zu verhelfen, und sie durch Abschluß des Erbvertrages selbst bei dem, was den Beteiligten damals als zur Verwirklichung des Wunsches des Erblassers angebracht und ausreichend erschien, mitge-wirkt haben, dann würden sie sich in einer gegen Treu und Glouben verstoßenden V/eise zu ihrem früheren Verhalten in Widerspruch setzen, wenn sie sich nunmehr auf die durch die zu ihren Gunsten bestehende Bindung ihres Vaters an die Bestimamgen des gemeinschaftlichen Testaments begründete Unwirksamkeit der in dem von ihnen und ihrem Vater geschlossenen Erbvertrage erfolgten Aussetzung von Vermächtnissen an die Klägerin berufen würden» Ergibt sich sonach, daß die Klägerin im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanzen Ansprüche nach Maßgabe des ErS-vertrages gegen die Söhne HflÜgeltend machen konnte, dann ist ein Schaden der Art, wie die Klägerin ihn in dem vorliegenden Prozeß geltend macht, aus der angeblichen Amtspflicht-Verletzung des Beklagten nicht entstanden, so daß dahinstchen kann, ob das Berufungsgericht mit Recht eine schuldhafte AmtspflichtVerletzung des Beklagten bejaht hat oder nicht» III» 1») Die Revision macht demgegenüber geltend; Es müsse bei der Entscheidung davon ausgegangen werden, daß die Klägerin aus dem Erbvertrag vom 1. herleiten könne« Denn der Beklagte hebe wiederholt erklärt; der Erbvertrag sei unwirksam, und habe auch vor den Vordergerichten niemals Einwendungen gegen die .Annahme der Nichtigkeit des Erbvexträges erhoben Bas Nichtbestreiten der Nichtigkeit des Erbvertrages bedeute das Geständnis der Nichtexis Lena einer solchen Verfügung von Todes wegen im Sinne von § 288 ZPO, das nicht durch Rochbserv.ägungen in der mündlichen Bevisionsverhandlung entgegen § 290 ZPO vernichtet werden könne« Insoweit kann jedoch der Bevision nicht beige-pflichtet werden, Y,'enn es auch richtig ist, daß der Beklagte seihst in den Vorinstanzen und auch noch in der Bevisions-begründung von der Nichtigkeit des Erbvertrages ausgegangen ist, so bedeutet das doch nicht das Geständnis von «Tatsachen" im Sinne des § 288 ZPO, auch soweit darunter sogenannte «BeeiltstatSachen11 zu begreifen sind» Es' geht dabei vielmehr allein um die rechtliche Beurteilung des dem Gericht zur Entscheidung unterbreiteten Streitstoffes, die das Gericht ohne Bücksicht auf die Bechtsmeinung der Parteien seihst vorzunehmen hat» sacht habe, und ob die Klägerin dön ihr daraus - etwa durch Belastung mit Piozeßkosten oder durch Abstandnahme von sofortigem Vorgehen gegen die Söhne f4H)~ entstandenen Schaden vcn dem Beklagten ersetzt verlangen könnte,muß unerörtert bleiben» da die Klägerin einen solchen Schaden in den Vorinstauzen nicht geltend gemacht hat» Die Ausübung der Befugnis und der Pflicht das Gerichts, die Parteien zur Vervollständigung ihres Vorbringens sowie zur Stellung sachdienlicher Anträge anzuregen, setzt voraus, daß dazu bei richtiger Beurteilung der materiellen Rechtslage nach dem» was die Parteien bisher vorgetragen haben> ein Anlaß gegeben ist. Ein Verstoß gegen die dem Gericht nach §139 SPO obliegende Prage-und Aufklärungspflicht kann daher nur dann in Betracht kommen, wenn für das Gericht bei richtiger Beurteilung der materiellen Rechtslage Anlaß bestand, das rragerecht zur Vervollständigung und Ergänzung des Parteivorbringens im Rahmen des zur Klagebegründung bisher vorgetragenen Sachverhalts auszuüben., Hier macht die Klägerin geltend, daß sie - vom Berufungsgericht auf die wirkliche Rechtslage hingewiesen - einen anderen Sachverhalt zur Grundlage von bisher Die aus § 139 ZPO sich ergebende Aufkläiungs-und Fragepflicht des Gerichts geht aber nicht so.weitj daß dieses gehalten wäre; den Paiteien nahezulegen, anstelle eines bei richtiger rechtlicher Beurteilung zur Begründung der geltend gemachten Ansprüche nicht geeigneten Sechverhalts im Wege der Klageänderung einen anderen Sachverhalt zur Begründung anderer als der bisher erhobenen Ansprüche vorzutragerf« Es kann deshalb dem Berufungsgericht eine Verletzung des § 139 ZPO nicht vorgeworfen werden« Die Kosten des gesamten Rechtsstreits mußten nach der Vorschrift des § 91 ZPO der Klägerin als der im Prozeß unterlegenen Partei auferlegt werden* Der Auffassung der Revision* daß § 95 ZPO Anwendung zu finden und der Beklagte unabhängig von der Frage eines Obsiegens die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe,. weil er die Anberaumung sämtlicher Termine veranlaßt habe, kann nicht beigepflichtet werden* § 95 ZPO bezieht sich auf ein schuldhaftes Verhalten einer Prozeßpartei in Bezug auf verfahrensrechtliche Maßnahmen« Hier aber geht es allein um die unrichtige Beurteilung der materiellen Rechtslage seitens des Beklagten (aber auch seitens der Klägerin), so daß schon aus diesem Grunde § 95 ZPO keine Anwendung finden kann« Abgesehen davon*muß auch ein Verschulden des Beklagten insoweit bereits angesichts dessen verneint werden; daß auch beide Vordergericlite die Beeilt sauf fassung des Beklagten, um die es hier geht, geteilt und gebilligt haben»
Für das Nachschlagewerk? Nicht für die Amtliche Sammlung! 2358 071 // Gesetzg BGB §§ 242, 2271 Bechtssatzs Zur Präge, unter welchen Voraussetzungen ein Erbe sich auf die aus § 2271 BGB sich ergehende Unwirksamkeit eines unter seiner Beteiligung * ♦ geschlossenen und ihn mit Vermächtnissen bela-* stenden Erbverträges nicht berufen kann« Aktenzeichens III ZB 98/56 lg Düsseldorf Urteil des BGH Vom 28. April 1958 OLG Düsseldorf Ill ZB 98/56 i: Verkündet am 28.April 1958 Fieser9 Justing* als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle m Hamen des Volkes In dem Bechtsstreit des Notars Dr. Hugo K Beklagten9 Berufungsbeklagton und Hevisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigters Bechtsanwalt Dr # l gegen Fräulein Paula D Klägerin, Berufungsklägerin und Bevisionsbeldagte? Prozeßbevollmächtigter: Bechtsanwalt Dr. hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die n'indliche Verhandlung vom 13. März 1958 unter Mitwirkung der Bundesricliter Dr. Pagendorm, Dr. Kieft, Dr » Arndt. Pr. 7/olany und Dr« Beyer für Hecht erkannt* Auf die Bevision des Beklagten wird das Urteil des lc Zivilsenats des Oberlandesgerichbs in Düsseldorf vom 3- Mai 1956 aufgehoben: Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts in Düsseldorf vom 11. November 1955 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungs-und deB Bevisions-verfahrens werden der Klägerin auferlegt« Von Bechts wegen Pie Klägerin war von Anfang November 1940 an bis zu dem am 11o Dovember 1952 erfolgten Tode des Bauunternehmers Johann HBÜn Dfl®®®® dessen Haushälterin « Nachdem Johann HB®bereits infolge von zwei Schlagenfällen seit einiger Zeit rechtsseitig gelähmt war, veranlaßte er auf Wunsch der Klägerin seine beiden Söhne Aloys und Hubert, einen Jotax beizuziehen. Demgemäß besprach Hubert Hfl® am Abend des 31 Oktober 1952 mit dem Beklagten auf Grund von Informationen, die ihm die Klägerin im Aufträge des Vaters gegeben hatte, die Einzelheiten eines Vertrages» Am folgenden morgen wurde sodann am Krankenbett des Johann Hfl® folgende von dem Beklagten bereits vorbereitete Urkunde aufgenommen* ''Verhandelt zu DI im Hause C Vor Notar Di» jur ne ns am 1» November 1952 Straße B® auf Be Stellung, Hugo Kr erschie- Herr Johann Hfl®, Bauunternehmer tn ;raße wohnend Cfl®flfl®Rs t r äße 2o dessen Söhnet a) Herr Aloys Hfl®, Bauunternehmer in Bl b) Herr Hubert KB® Bauunternehmer daselbst, alle dem Notar bekannt» Die Erschienenen gaben an, einen Erb-Vertrag miteinander schließen zu wollen, dessen Verschließung und besondere amtliche Verwahrung sie untersagen, und indem sie gleichzeitig der Zuziehung eines zweiten Notars oder zweier Testaments zeugen widersprachen« Hierauf erklärte Herr Johann H®flaem Notar seinen letzten Willen mündlich wie folgt? 1» Ich widerrufe alle meine bisherigen Verfügungen von Todeswegen» 2r Zu meinen Erben berufe ich meine beiden Söhne Aloys und Hubert H®flzu gleichen Teilen« 3« Meinen genannten Erben lege ich hiermit folgende Verpflichtungen aufs a) An meinem 1/3 Anteil an dem H:<usgrundstück L Seitlichen Nießbrauch zu bestellen; b) an der Par berre-Y/ohnung (4 ZimmerWohnung) des Houses liehe Y/ohnrecht zur eigenen Benutzung oder Y/eiber-vermietung eingefäumt und ist durch Eintragung eines entsprechenden Wohnrechtes grundbuchmäßig zu sichern; c) meine Erben sind verpflichtet, aus meiner jetzigen »Yohnungseinrichtung diejenigen Möbelstücke an Fräulein Paula DflHVnach Ihrer Wahl herauszugeben, die zur standesmäßigen Einrichtung der 4 Zimmerwoh-nung von Fräulein Paula 4HI erforderlich sind; d) meine Erben sind verpflichtet, an dem Hinbergelände des Hausgrundstückes C^HHBstraße Nr>fl|peine Eigenfcümergrundschuld mit 7 l/2 vom Hundert Jahreszinsen in Höhe von 20« 000 Deutsche Jfiark zu bestellen und hieran Fräulein Paula D|HB den lebenslänglichen Nießbrauch eintragen zu lassen« Die Zinsen werden monatlich nachträglich an Fil« D^BIB zahlbar und sind erstmalig zahlbar am Schluß des auf meinen Tod folgenden Monats« Alle vorstehend zu Gunsten von Fräulein Paula DflBHl getroffenen Anordnungen kommen in Fortfall beziehungsweise sollen vorzeitig endigen, wenn Fräulein Paula Tode von den Erben einzutragenden Grundbuchrechte soll daher die Vorlage der Sterbeurkunde bezw« Heiratsur- 4« Mein Sohn Aloys HflUsoll das Becht haben, nach meinem Tode das von mir bisher bewohnte Gartenhaus CflBl Verrechnung mit dein anderen Erben« Hon öohanr. HflHfcist nach der Überzeugung des Notars beshierfähig« bei W haben sie meiner Haushälterin i den lebenslänglichen unent- Präulein Pcula D das lebenslängliche uncntgelt- wird meiner genannten HaushUl- li e irate n sollte« Zur Löschung der nach meinem künde von Fräulein Paula DI genügen« Straße zu beziehen unter entsprechender Herr Aloys iflund Herr Hubert H®®nehmen hiermit alles Vorstehende ant Herr Johann HUfcLst nach der Überzeugung des Notars wegen Lähmung der rechten Hand zu dem Unterschreiben nicht imstande, Als Schreibzeuge wurde daher zugezogeni Herr Wilhelm KeflB, Kellner in D^HHHR UMBstr«® ausgewiesen wurch Personalausweis Stadt der dieser Verhandlung beigewohnt und die vorgeschriebenen Zeugeaeigenschaften besitzt. Dieses Protokoll wurde vorgelesen, von den Beteiligten genehmigt und von ihnen mit dem Zeugen und dem Notar eigenhändig unterschrieben» gez«Aloys gez,Hubert gez*Willi KaB gezo Dr« Krfll» Notar»1' Nach dem Tode des Johann HflB wurde außer dem vorstehenden Vortrag ein gemeinschaftliches Testament des Johann HHI und seiner vorverstorbenen Ehefrau Maria gab, HBHI vom 25* April 1929 eröffnet, das folgenden Wortlaut hat (43 IV 1398-99/52 Amtsgericht Düsseldorf)* "Gemeinschaftliches Testament 1» \7ir, die Unterzeichneten Eheleute- Johann HflHu* Frau Johann HHP, Maria geborene wohnhaft zur Zeit zu DflBBBB’ CflHHMBstr^^ setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein« 2 Erben des überlebenden Ehegatten sollen unsere gemeinsamen Kinder Maria hMI» Aloys Hflfe und Hubert HBk sein» 3* Der überlebende Ehegatte als Alleinerbe ist in keiner Weise in bezug auf Verfügungen unter Lebenden über den Npchlaß beschränkt« 4« Der überlebende Ehegatte soll die zu dem. ehelichen Haushalt gehörenden Gegenstände als Vorausvermächt-nis erhalten, 5» Falls der überlebende Ehegatte sich wieder verheiratet, tritt mit dem Zeitpunkt der Eheschließung die gesetzliche Erbfolge ein« Der überlebende Ehegatte ist verpflichtet, sich mit den zur Zeit der Kiederverheiratung noch lebenden Kindern beziehungsweise deren. Abkömmlingen über den zur Zeit der \» iederverheiratung noch vorhandenen Nachlaß nach den Grundsätzen der gesetzlichen Erbfolge auseinander zu setzen? 6. 17enn ein Kind mit den Bestimmungen des Testaments nicht einverstanden ist und den Pflichtteil verlangt, soll es sowohl selbst als auch seine Abkömmlinge aus dem Nachlaß des überlebenden nur den Pflichtteil erhalten«. Die Urkunde habe ich, Unterzeichneter Johann IifBfe eigenhändig geschrieben, datiert und unterschrieben. HHP? den fünfundzwanzigsten April neun-zehnhundeztneunundzwanzig gez> Johann ElB ‘ Ichr die Unterzeichnete Ehefrau Johann HflB, Maria geborene erkläre hiermit, daß das vorstehende Te- stament auch als mein Testament gelten soll- Auch ich habe diese Erklärung eigenhändig geschrieben, datiert uud unterschrieben? den fünfundzwanzigsten April neunzehn nhunder tneunundzwan zig gez, Maria Aloys und Hubert die lt, Erbschein vom 25- Februar 1953 ihren Vater zu je 1/2 Anteilen beerbt haben, weigerten sich, die in der Urkunde vom 1* November 1952 aufgeführten Verpflichtungen der Klägerin gegenüber zu erfüllen. Für eine Klage gegen sie wurde der Klägerin das nachgesuchte Armen-recht vom Landgericht Düsseldorf (2 OH 69/54) mit der Begründung verweigert, daß der am 1* November 1952 geschlossene Erbverbrag mit Bücksicht auf das gemeinschaftliche Testament der Eheleute HflBvom 23» April 1929* das der Erblasser nicht mehr habe widerrufen können (§ 2271 BGB), nichtig, die Umdeu-tung in einen Vertrag zugunsten Dritter nicht möglich und schließlich auch ein Schadensersatzanspruch gegen die Erben aus § 626 BGB nicht begründet sei«. Dio Klägerin verlangt von dem Beklagten Ersatz des ihr wegen d31 Dichtigkeit des Erbvertrages vom 1. November 1952 entstandenen und noch entstehenden Schadens, Sie hat dazu vorgotxagen* Der Beklagte habe es schuldhaft unterlassen, den Erblasser HHB zu befragen, ob er durch frühere Verfügungen von Todeswegen in seiner Verfügungsmacht beschränkt sei- Infolgedessen sei der wirkliche Lille des Erblassers, mit ihr einen Scheukungsvertrag abzuschließen, nicht durch-geführt worden. Die Klägerin hat dementsprechend beantragt, 1- den Beklagten zu verurteilen,* an sie a) 15 000 DM nebst 4 $ Zinsen seit Klage Zustellung, b) ab 1, Dezember 1954 monatlich 375,-DM zu zahlen, 2 festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, ihr allen weiteren Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden sei und entstehen werde, daß sie infolge ces Verhaltens des Beklagten bei Abschluß des Erbvertrages vom lo November 1952 - Urkunden-Begister Nr>1201/1952 - mangels Befragung und Belehrung des Der Beklagte, der um Abweisung der Klage gebeten hat, hat demgegenüber geltend gemacht? Eine Amtspflichtverletzung falle ihn nicht zur Last« Er habe den Erblasser vor Abschluß und Beurkundung des Erbvertrages belehrt und insbesondere gefragt, ob er durch frühere letztwillige Verfügungen gebunden sei« Das habe der Erblasser verneint und auf Befragen die Informationen seiner Söhne bestätigt, daß er Alleinerbe seiner Ehefrau sei und daß das mit seiner Ehefrau errichtete gemeinschaftliche Testament nur die gegenseitige Erbeinsetzung enthalte» Jedenfalls aber fehle es an einem ursächlichen Zusammenhang zwischen der behaupteten Amtspflichtverletzung und dam geltend gemachten Schaden. Denn der Beweis, der Erblasser würde der Klägerin das, was er ihr als Vermächtnis ausgesetzt habe, auch schon unter Lebenden schenkweise zugewendet haben, sei nicht zu erbringen. Erblassers Johann H C straße CB, nicht zu dem ihr zugedachten lebenslänglichen Nießbrauch an dem l/3-Anteil an dem Grundstück LffB-P^HDhei V gelangt sei. * * 35*'3 Landgericht- hat nach durchgefühiber Beweisaufnahme, in deren Bahrnen sie auch den Beklagten als Partei eidlich gehört hat* die Klage abgewiesen. Des Oberlandesgericht hat unter Abänderung des land-gerichtlichen Urteils dem Feststellungsantrag stattgegeben und den bezifferten Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt» üib der Bevision erstrebt der Beklagte Wiederherstellung des landgerichblichen Urteils» Die Klägerin bittet um Zurückweisung* der Bevision. Ent sQheidunftSffi Unde j. I» DfctS Berufungsgericht geht davon aus, daß die Klägerin aus der Urkunde /om 1« November 1952 Ansprüche gegen die Söhne nicht herleiten könne, und hat dazu ausgeführts Die Söhne Hück hätten zwar bei der Errichtung der Urkunde mibge-wirkt und alle Erklärungen ihres Vaters angenommen Ein Verzicht auf das ihnen durch das gemeinschaftliche Testament vom 25» April 1929 eirigeräumte, durch ein Vermächtnis nicht belastete Erbrecht sei jedoch durch dieses Mitwirken nicht ausgesprochen» Hierzu wäre erforderlich gewesen, daß sie sich ihrer Bechtsposition, d-hu ihrer unantastbaren Erbanwartschaft bewußt gewesen wären. Hierfür aber seien keine ausreichenden Anhaltspunkte gegeben» Der Feststellung, daß die Söhne hHBdurch ihre Mitwirkung an der Errichtung der Urkunde vom 1. November 1952 insoweit keinen Erbverzicht hätten aussprechen wollen, stünde nicht entgegen, daß sie nach entsprechender Aufklärung und Belehrung bereit gewesen wären, den Willen ihres Vaters auch unter entsprechendem Erbverzicht zu respektieren» Eine solche Bereitschaft sei eben nicht zu dem Zuge gekommen, ein Verzicht nicht ausgesprochen worden» Aus ähnlichen Erwägungen sei es auch nicht gerechtfertigt, das Testament [gemeint ist der Erbvertrag] vom 1. November 1952 als Vertrag zugunsten Dritter (hier* / ✓ / Of der Klägerin) umzudeuten, da die Söhne HflB sich nicht durch Geschäft unter Lebenden zu eigener Leistung hätten verpflichten wollen* Die Klägerin habe letztlich auch nicht die Möglichkeit« die Söhne Hfl^als Erben auf Eifüllung eines Vei-sorgungsverSprechens ihres Vaters in Anspruch zu nehmen * In Anlehnung an die Entscheidung des Reichsgerichts in Warn Rspi 1917 Nr»14 sei zu beachten, daß kein Anhaltspunkt dafür gegeben sei, daß der Vater HflBneben der durch den Erbvertrag vom lc November 1952 gewollten und als erfüllt vorgestellten Versorgung der Klägerin ein selbständiges Versorgungsversprechen habe* abgeben wollen. II- Demgegenüber vertritt die Revision mit Recht die Auffassung, daß die Klägerin die Söhne aus der Urkunde vom lo November 1952 auf Erfüllung in Anspruch nehmen könne? Den Ausgangspunkt der Untersuchung bildet die Präge, in welcher VTeise der Erblasser durch das gemeinschaftliche Testament vom 25. April 1929 hinsichtlich anderweiter Verfügungen von Todes wegen gebunden war, und ob und in welchem Umfang diese Bindungswirkung später etwa wieder aufgehoben worden ist. In dem gemeinschaftlichen Testament hatten sich dei Erblasser und seine Ehefrau gegenseitig zu Erben eingesetzt und weiter bestimmt, daß nach dem Tode des überlebenden der beiderseitige Nachlaß an die gemeinschaftlichen Kinder fallen solle (sog. Berliner Testament gemäß § 2269 BGB). Es handelte sich insoweit um wechselbezügliche Verfügungen im Sinne des § 2270 BGB, so daß das Recht des Erblassers zu dem Widerruf dieser Verfügungen gemäß § 2271 Abs.2 BGE mit dem Tode seiner Ehefrau erlosch und damit eine Bindung des überlebenden Erblassers an die in dem gemeinschaftlichen Testament zugunsten seiner Kinder getroffenen - wechselbezüg-- lachen - Verfügungen und insoweit eine Beschränkung seiner Testierfreiheit eintrat.. Durch die bindende Wirkung der in einem gemeinschaftlichen Testament getroffenen wechselbezüglichen Verfügungen soll der andere Ehegatte in seinem Vertrauen in den Bestand dieser Verfügungen geschützt Werden. r Deshalb Lzönnen nach der Begel des § 2271 BGrB bei Lebzeiton beidei Ehegatten wechselbezUgliche Verfügungen nicht mehr ohne weiteres, sondern lediglich in der Form des § 2296 BGB, einseitig widerrufen werden, und wird mit dem Tode dos Erstversterbenden das Widerrufsrecht des überlebenden, falls er das ihm Zugewendete nicht ausschlägt, ausgeschlossen« Mit Rücksicht darauf, daß die "Bindung" an die wechselbezüglichen Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament dem anderen Ehegatten und nur ihm gegenüber besteht, kann auch dieser allein den anderen von der Bindung befreien, und deshalb kann auoh nach seinem Tode nicht ohne weiteres die Zustimmung des durch die wechselseitigen Verfügungen Bedachten einer diesen Verfügungen widersprechende anderweite Verfügung von Todes wegen des überlebenden Ehegatten Wirksamkeit verleihen (vgl,KG in JW 1938, 2746 für einen Erbvertrag; Kipp-Coing, Erbrecht 10-Aufl* § 34 II c und Anm.10). Der Frage, ob und unter welchen besonderen Voraussetzungen die Zustimmung des Bedachten und sein etwaiger Erbverzicht eine vou dem überlebenden Ehegatten im Widerspruch zu früheren wecbselbezüglichen Verfügungen getroffene Verfügung von Todes wegen wirksam soin läßt (vgl, dazu BG in VornBspr« 1918 Nr-124 und BGZ 134? 325)? braucht nicht weiter nachgegangen zu werden.- Denn selbst wenn man davon ausgeht; daß die hier in dem Erbvertrag vom 1. November 1952 zugunsten der Klägerin getroffenen Verfügungen mit Bücksicht auf die Bestimmungen des gemeinschaftlichen Testaments vom 25« April 1929 keine Wirksamkeit erlangt hätten, so könnten sich die nach dem gemeinschaftlichen Testament als Erben ihres Vaters berufenen und in ihren - unbeschränkten - Erbrecht durch die Bestimmungen des Erbvertrages beeinträchtigten Söhne Hfl^doch auf die Unwirksamkeit des Erbvertrages der Klägerin gegenüber nicht berufen, ohne sich dem Einwand der Arglist auszusetzen« Zwar sind sich die Söhne Hflpnach den Feststellungen des » Berufungsgerichts ihrer Bechtsposition, nämlich ihrer "unantastbaren Erbanwartschaft"', die sie durch das gemeinschaftliche Testament erlangt hatten, bei Abschluß des Erbvertrages nicht bewußt gewesen. Die Söhne HflB haben jedoch gegen die Sicherstellung der Klägerin in der von ihrem Vater gewünschten Art keine Einsendungen erhoben und bei der Durchführung dieser Sicherstellung in der damsls gewählten Form (Erbvertrag) selbst mitgewirkt, Sie waren bereit, den Willen ihres Vaters zu achten, und wären - wie das Berufungsgericht weiler. in einer vom Revisionsgericht nicht zu bean-sxandenden Weise festgestellt hat - selbst nach Aufklärung und Belehrung über die ihnen durch das gemeinschaftliche Testament bereits eingeräumte günstige Eechtsposition bereit gewesen, den Wunsch ihres Vaters durch entsprechenden Erbverzicht zu respektieren» Wenn das aber richtig ist und die Söhne Hflfebereit waren, eine Beschränkung ihres Erbrechts hinzunehmen, um der von ihrem Vater gewünschten Sicherstellung der Klägerin zur Verwirklichung zu verhelfen, und sie durch Abschluß des Erbvertrages selbst bei dem, was den Beteiligten damals als zur Verwirklichung des Wunsches des Erblassers angebracht und ausreichend erschien, mitge-wirkt haben, dann würden sie sich in einer gegen Treu und Glouben verstoßenden V/eise zu ihrem früheren Verhalten in Widerspruch setzen, wenn sie sich nunmehr auf die durch die zu ihren Gunsten bestehende Bindung ihres Vaters an die Bestimamgen des gemeinschaftlichen Testaments begründete Unwirksamkeit der in dem von ihnen und ihrem Vater geschlossenen Erbvertrage erfolgten Aussetzung von Vermächtnissen an die Klägerin berufen würden» Ergibt sich sonach, daß die Klägerin im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanzen Ansprüche nach Maßgabe des ErS-vertrages gegen die Söhne HflÜgeltend machen konnte, dann ist ein Schaden der Art, wie die Klägerin ihn in dem vorliegenden Prozeß geltend macht, aus der angeblichen Amtspflicht-Verletzung des Beklagten nicht entstanden, so daß dahinstchen kann, ob das Berufungsgericht mit Recht eine schuldhafte AmtspflichtVerletzung des Beklagten bejaht hat oder nicht» III» 1») Die Revision macht demgegenüber geltend; Es müsse bei der Entscheidung davon ausgegangen werden, daß die Klägerin aus dem Erbvertrag vom 1. November 1952 keine Ansprüche herleiten könne« Denn der Beklagte hebe wiederholt erklärt; der Erbvertrag sei unwirksam, und habe auch vor den Vordergerichten niemals Einwendungen gegen die .Annahme der Nichtigkeit des Erbvexträges erhoben Bas Nichtbestreiten der Nichtigkeit des Erbvertrages bedeute das Geständnis der Nichtexis Lena einer solchen Verfügung von Todes wegen im Sinne von § 288 ZPO, das nicht durch Rochbserv.ägungen in der mündlichen Bevisionsverhandlung entgegen § 290 ZPO vernichtet werden könne« Insoweit kann jedoch der Bevision nicht beige-pflichtet werden, Y,'enn es auch richtig ist, daß der Beklagte seihst in den Vorinstanzen und auch noch in der Bevisions-begründung von der Nichtigkeit des Erbvertrages ausgegangen ist, so bedeutet das doch nicht das Geständnis von «Tatsachen" im Sinne des § 288 ZPO, auch soweit darunter sogenannte «BeeiltstatSachen11 zu begreifen sind» Es' geht dabei vielmehr allein um die rechtliche Beurteilung des dem Gericht zur Entscheidung unterbreiteten Streitstoffes, die das Gericht ohne Bücksicht auf die Bechtsmeinung der Parteien seihst vorzunehmen hat» 2.^ üit öen zuvor Gesagten erledigt sich such der Ein-wand der Bevision, der Beklagte habe durch sein Verhalten die Möglichkeit verwirkt, überhaupt die Frage der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Erbvertrages noch aufzuwerfen» Bas Gericht hätte, auch wenn der Beklegte dahingehende Üechts-rueführungen nicht gemacht hätte, von sich aus diese Präge prüfen müssen» 3») Entgegen der Auffassung der Bevision greift schließlich auch die Bestimmung des § 329 ZPO nicht zu Lasten des Beklagten ein» Ber Beklagte hat lediglich in der Bevisions-instanz zuletzt die Bechtslage sachlich-iechtlieh anders als vorher beurteilt. Barin aber liegt nicht das Vorbringen eines neuen «Verteidigungsmitteis” im Sinne der angeführten Gesetzes Vorschrift» IVu Oh dem Beklagtexi mit Becht vorgeworfen werden könnte, daß er - schuldhaft - eine Unklarheit der Bechtslage verur- / 1 sacht habe, und ob die Klägerin dön ihr daraus - etwa durch Belastung mit Piozeßkosten oder durch Abstandnahme von sofortigem Vorgehen gegen die Söhne f4H)~ entstandenen Schaden vcn dem Beklagten ersetzt verlangen könnte,muß unerörtert bleiben» da die Klägerin einen solchen Schaden in den Vorinstauzen nicht geltend gemacht hat» Die Revision ist dazu zwar der Meinung» daß die Klägerin gemäß § 139 ZPO bis zu dem Abschluß der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht neue Tatsachen einführen könne, Sie hat dementsprechend einen bisher in den Prozeß nicht eingeführten Sachverhalt vorgetragen, aus dem sie Ansprüche auf Ersatz der Kosten des vorliegenden Rechtsstreits und auf Ersatz des Ausfalles berleiten will, den sie wegen der verspäteten Inanspruchnahme der Erben II®®möglicherweise erleidet. Hiermit kann die Revision jedoch keinen Erfolg haben, selbst wenn man davon ausgeht, daß in der Revisionsinstanz der Rechtsmittelgegner Verfahxensverstöße des Berufungsgerichts noch bis cum Schluß der mündlichen Revisionsverhandlung rügen könne 8 Die Ausübung der Befugnis und der Pflicht das Gerichts, die Parteien zur Vervollständigung ihres Vorbringens sowie zur Stellung sachdienlicher Anträge anzuregen, setzt voraus, daß dazu bei richtiger Beurteilung der materiellen Rechtslage nach dem» was die Parteien bisher vorgetragen haben> ein Anlaß gegeben ist. Ein Verstoß gegen die dem Gericht nach §139 SPO obliegende Prage-und Aufklärungspflicht kann daher nur dann in Betracht kommen, wenn für das Gericht bei richtiger Beurteilung der materiellen Rechtslage Anlaß bestand, das rragerecht zur Vervollständigung und Ergänzung des Parteivorbringens im Rahmen des zur Klagebegründung bisher vorgetragenen Sachverhalts auszuüben., Biese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Hier macht die Klägerin geltend, daß sie - vom Berufungsgericht auf die wirkliche Rechtslage hingewiesen - einen anderen Sachverhalt zur Grundlage von bisher -13- nicht erhobenen Ansprüchen gemacht, mithin eine Klageänderung vorgenommen haben würde. Die aus § 139 ZPO sich ergebende Aufkläiungs-und Fragepflicht des Gerichts geht aber nicht so.weitj daß dieses gehalten wäre; den Paiteien nahezulegen, anstelle eines bei richtiger rechtlicher Beurteilung zur Begründung der geltend gemachten Ansprüche nicht geeigneten Sechverhalts im Wege der Klageänderung einen anderen Sachverhalt zur Begründung anderer als der bisher erhobenen Ansprüche vorzutragerf« Es kann deshalb dem Berufungsgericht eine Verletzung des § 139 ZPO nicht vorgeworfen werden« V« Nach alledem war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das ihre Klage abweisende landgerichtliche Urteil zurückzuweisen« Die Kosten des gesamten Rechtsstreits mußten nach der Vorschrift des § 91 ZPO der Klägerin als der im Prozeß unterlegenen Partei auferlegt werden* Der Auffassung der Revision* daß § 95 ZPO Anwendung zu finden und der Beklagte unabhängig von der Frage eines Obsiegens die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe,. weil er die Anberaumung sämtlicher Termine veranlaßt habe, kann nicht beigepflichtet werden* § 95 ZPO bezieht sich auf ein schuldhaftes Verhalten einer Prozeßpartei in Bezug auf verfahrensrechtliche Maßnahmen« Hier aber geht es allein um die unrichtige Beurteilung der materiellen Rechtslage seitens des Beklagten (aber auch seitens der Klägerin), so daß schon aus diesem Grunde § 95 ZPO keine Anwendung finden kann« Abgesehen davon*muß auch ein Verschulden des Beklagten insoweit bereits angesichts dessen verneint werden; daß auch beide Vordergericlite die Beeilt sauf fassung des Beklagten, um die es hier geht, geteilt und gebilligt haben» Dr. Pag0“darm Dr, Arndt V/olany Dr• Kreft Dr, Beyer
