Die Zeichnungen von 1949 gaben allerdings eine unrichtige Lage der Kabel an, wonach sie die TJnf allstelle von I960 nicht berührten, weil die Beklagte damals mit Rücksicht auf einen Brückenbau Abänderungswünsche gestellt hatte, Rach den im Jahre 1951 eingereichten Plänen Uber die Verlegung des Steuerkabels endete dieses Kabel mehrere hundert Meter vor der späteren Schadensstelle, Im Jahre 1956 hatte das Üiefbauamt der Beklagten die Kabel der Klägerin unter einer Brücke des Autobahnzubringers tiefer legen und sich dazu Zeichnungen geben lassen. An die Baufirma könne sich die Klägerin nicht halten, weil die Beklagt alle Vorbereitungen selbst getroffen und die Baufirma insoweit nur nach den Weisungen der Beklagten gehandelt habe, sodaß ihr keinesfalls ein Schuldvorwurf gemacht werden könne Sie bestreitet die Höhe des Schadens, und hat weiter aus-gefUhrt: Eine Stadtgemeinde sei nicht verpflichtet, private Versorgungsleitungen zu registrieren; die Klägerin hätte ihre Leitungen deutlich kennzeichnen mUssen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und den im Berufungsrechtszug erhöhten Anspruch der Klägerin wiederum dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, aber die Verurteilung zur Zahlung bereits auf einen Betrag von 4.000 DM erhöht. Es würde gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn die Beklagte unter den hier gegebenen Umständen darauf bestehe, daß die Baufirma sie von den Ansprüchen der Klägerin freistellen solle, so daß dahingestellt bleiben könne, ob diese Freistellung unabhängig vom Verschulden zu erfolgen habe. Die Überwachungsund Hilfsmaßnahmen des bei dem Städtischen Tiefbauamt angestellten Ingenieurs WfH^als Bauleiter blieben zwar Ausübung hoheitlicher Gewalt, doch wurde die Baufirma auf Grund eines privaten Werkvertrages tätig und übte keinerlei öffentliche Gewalt aus (vgl. Tätigkeit folgt weiter, daß die Beklagte unter Umständen für ihr Vorgehen nach den Grundsätzen des Enteignungsrechts haften kann, insbesöndere wenn ihr Verhalten als rechtswidriger (ent-eignungsgleicher) Eingriff in die Rechtsgüter der Klägerin zu werten wäre« Der Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff gewährt zwar nicht vollen Schadensersatz, ist aber vom Verschulden unabhängig und wird durch anderweite Ersatzmöglichkeiten der Klägerin nicht beeinträchtigt« Biese Entscheidung läßt sich nicht halten, weil das Oberlandesgericht die Auswirkungen des Vertrages zwischen der Stadt und der Baufirma sowie den Begriff des Verschuldens nicht richtig gewertet hat; es hat auch eine anderweite Ersatzmöglichkeit für die Klägerin mit einer Begründung verneint, die der rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält« Auch hat es den Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff überhaupt nicht geprüft. Nach § 839 BGB und Art« 34 GG hat zwar die Beklagte der Klägerin den Schaden zu ersetzen, den diese dadurch erlitten hat, daß Weddig in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm auch der Klägerin gegenüber obliegenden Amtspflichten schuldhaft verletzt hat, falls diese Voraussetzungen für WWtK&in objektiver und in subjektiver Beziehung zutreffen. Fällt dem Beamten - wie sich hier bei Weddig aus dem Sachverhalt ergibt - keinesfalls Vorsatz sondern nur Fahrlässigkeit zur Last, dann kann er nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB jedoch nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Die Baufirma hatte es auch nach den Vertragsbedingungen in Ziffer 205 übernommen, unter eigener Verantwortung alle erforderlichen Maßnahmen zur Sicherung der Baustelle zu treffen, insbesondere alle Maßnahmen zu dem Schutz etwaiger an der Baustelle oder in ihrer Nähe bestehenden fremden Anlagen wie Kabel, Hydranten usw». Das Berufungsgericht verneint ein Verschulden der Baufirma, weil diese an die Weisungen des Ingenieurs gebunden gewesen und der Vertrag abgeändert worden sei. Derartige rechtsgeschäftliche und die Gemeinde verpflichtende Erklärungen bedurften nach § 71 Abs. 2 der Hessischen Gemeindeordnung auch der Schriftform und der Mitwirkung des Bürgermeisters und eines Magistratsmitglieds; diese Form ist hier nicht gewahrt; Umstände,auf Grund deren die Einhaltung dieser Vorschrift entfallen würden, sind bisher nicht vorgetragen. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte, habe hier die Bauleitung übernommen und diese Übernahme sowie die leitende Mitwirkung bei der Suche nach Kabeln habe ihr die Verantwortung wieder übertragen. Im übrigen lag eine solche Mitwirkung bei der Suche nach Kabeln und Versorgungsleitungen durch einen Bauleiter des Tiefbauamtes der Stadt schon deshalb nahe, weil erfahrungsgemäß die daß Ingenieur Wj nach Dienststellung oder im Einzel- t er esse der Stadt und nicht für die Baufir: hatte zur ersten Baustellenbegehung auch die Baufirma zugezogen, die dabei durch Schächte der Wasserrohrleitung auf die Versorgungsleitungen der Klägerin aufmerksam gemacht wurde und sich nun nach dem Vertrage im einzelnen um diese Leitungen zu kümmern hatte; ein Vertreter der beteiligten Baufirmen war auch mit W^H^^zur Klägerin gegangen, um sich zu unterrichten. Das Verhalten der Beklagten und der Baufirma zeigt anschaulich, daß die Ausführung derartiger gefährlicher Arbeiten Pflichten sowohl der Stadt als auch der Baufirma erzeugte« Zwar konnte die Stadt einer zuverlässigen Firma die Arbeiten zur selbständigen Erledigung übertragen und sich mit ihr auch über die Übernahme aller Sicherungsmaßnahmen und der Haftung einigen« Solange aber die Stadt sich weiter um die Sicherung der Baustelle und die Abwehr von Gefahren kümmerte, mußte sie diese Tätigkeiten auch sorgfältig ausführen, weil sie damit, 3e stärker sie tätig wurde, bei ihrem Vertragspartner ein gewisses Vertrauen erweckte, sie habe alles Erforderliche zur Gefahrenabwehr getan. Ein solches Vertrauen der Baufirma auf etwaige Erklärungen und Zusicherungen der Stadt lag schon deshalb nicht fern, weil die Stadtverwaltung sich mit dieser Tätigkeit einer eigenen öffentlich-rechtlichen Aufgabe entledigte bessere Informationsmöglichkeiten hatte und sogar in der Lage war, zur Abwehr gewisser Gefahren Zwangsbefugnisse anzuwenden• Aber auch diese weitere Mitwirkung der Stadt an der Gefahrenabwehr und zur Sicherung der Bauarbeiten und das dadurch .etwa begründete Vertrauen der Baufirma, die Stadt habe alles Erforderliche zur Gefahrenabwehr getan, konnten den Vertrag zwischen der Stadt und der Baufirma nicht ändern, insbesondere wenn.die Stadt nur bei den vorbereitenden Arbeiten zur Festlegung der Trasse tätig wurde« Die Annahme des Oberlandesgerichts, daß "faktische Maßnahmen11 einen Vertrag dieser Art änderten, ist in dieser Allgemeinheit dem deutschen Recht unbekannt; für eine derartige Folgerung fehlen - unabhängig von der oben erörterten mangelnden Vertretungsbefugnis des Weddig - auch eine rechtliche Begründung und hinreichende tatsächliche Feststellungen» Die Ziffer 205 des Vertrages wurde nämlich gegenstandslos, wenn ein Verschulden der Baufirma entfällt, da sie eine Haftung ohne Verschulden nach dem Wortlaut des Vertrages keinesfalls übernommen hat und ein bestimmtes weitergehendes Verhalten städtischer Bediensteter ihr Verschulden entfallen lassen kann. Bas Vorgehen des Ingenieurs Weddig kann nämlich in folgender Hinsicht bedeutsam sein: Er könnte dutch seine Tätigkeit als ein Bauleiter des städtischen Tiefbauamtes unter den hier festgestellten Umständen bei der Baufirma den Eindruck erweckt haben, daß er nach Einsatz aller ErkenntnisraÖglichkeiten und unter Anspannung jeder Sorgfalt nun alle möglicherweise gefährdeten Versorgungsleitungen ermittelt habe, so daß die Baufirma sich auf diese Ermittlungen verlassen dürfe. Jedoch bedarf es dazu näherer Feststellungen insbesondere darüber, welche Erklärungen der Ingenieur Weddig gegenüber der Baufirma im einzelnen abgegeben hätte und ob die Baufirma wirklich annehmen durfte, die Stadt habe alle gefährlichen Versorgungsleitungen gefunden oder habe damit die Firma von ihren Pflichten vollständig befreit. Ein Schuldvorwurf gegenüber der Firma E könnte weiter entfallen, wenn Wj^|als Bauleiter des Tiefbauamtes im Rahmen seiner Befugnisse, in Anwendung der Vertragsbestimmungen oder gar eigenmächtig, aber in Ausübung seiner diotfötlichen Stellung der Baufirma ganz bestimmte Weisungen erteilt hätte, an welche diese gebunden war oder sich gebunden fühlen durfte. Sie hatte diese Verpflichtung auch für ddn Pall Übernommen, daß die Stadt die Bauleitung beibehielt/Sie hehielt diese Verpflichtung also erst recht, wenn die Stadt ohne Übernahme der Bauleitung nur durch vorsorgliche und unterstützende Maßnahmen sich an der Suche hach fremdeh Versorgungsleitungen beteiligte* Denn unabhängig von einer Aufsicht und Mitwirkung der Städt hat jede Baufirma bei derartigen Baggerarbeiten an öffentlichen Straßen oder ihrer Nähe die größte Sorgfalt auf fremde Versorgungsleitungen zu legen (OLG Kassel VersR 1954, 194; OLG Frankfurt VersR 1959, 299; OLG Koblenz VersR 1959, 628)o Palls beide schuldhaft gehandelt hätten, würde zunächst eine Verpflichtung der Beklagten nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entfallen; dehn in erster Linie war es Aufgabe des Bauunternehmers, bei den Baggerarbeiten Rücksicht auf etwa vorhandene fremde Versorgungsleitungen zu nehmen. Die Klägerin war durch den Besuch des Ingenieurs Vorlage der Arbeitspläne auf die Gefahr für ihre Leitungen aufmerksam gemacht worden. Andererseits kann entgegen den .Ausführungen der Revision in der mündlichen Verhandlung allein aus dem Umstand, daß durch die Verlegung der Kabel von der Klägerin eine gewisse Gefahr geschaffen worden war, nichts für eine Schadensminderungs.pfl'icht,,inach,i§: Außer Ansprüchen aus Amtshaftung könnten auch Ansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff bestehen, wie oben bereits erörtert« Ein solcher Anspruch käme aber nicht schon bei Vorliegen der Umstände in Präge, die ausreichen, um ein Verschulden der Baufirma entfallen zu lassen; vielmehr käme ein solcher Anspruch erst in Betracht, wenn die Bediensteten der Stadt sich in einer Weise betätigt hätten, daß der Stadt das Vorgehen der Baufirma wie eigenes zuzurechnen wäre» Denn Ansprüche aus enteignendem oder enteignungsgleichem Eingriff setzen einen hoheitlichen Eingriff der öffentlichen Hand voraus» Eine Stadt, die sich zur Durchführung von Bauarbeiten einer privaten Firma bedient und der Baufirma die Ausführung überläßt, wird damit noch nicht hoheitlich tätig, selbst wenn es zu ihren öffentlich-rechtlichen Pflichten gehört, diese Bauarbeiten zu erledigen» Denn sie hat sich dann einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe privatreohtlichcr entledigt; das ist im Bereich der Verwaltung weitgehend zulässig und üblich» Der betroffene Bürger kann sich dann gegen die private Baufirma mit Mitteln des Privatrechts wehren und wegen einer Schädigung durch die Baul'irma von’dieser Schadensersatz nach privat-rechtlichen Grundsätzen verlangen» Jedoch kann die Behörde trotz Einschaltung einer privaten Baufirma durch die Art ihres Vorgehens, insbesondere durch bindende Weisungen und andere starke Einflußnahmen sich in einer Weise der Baufirma bedienen und sich damit in einer Form betätigen, daß sie das Verhalten der Firma gegen sich wie eigenes gelten lassen muß, weil es dann so angesehen werden kann, als ob sie eine hoheitliche Maßnahme durch ein Werkzeug oder einen Mittler ausführen läßt. Dagegen müßte die Beklagte das Vorgehen der Baufirma unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs sich sicherlich zurechnen lassen, wenn sie nach Festlegung der Trasse der Baufirma die Weisung erteilt hätte, nun ihren Bagger in einer bestimmten Art einzusetzen, etwa gar ohne Rücksicht auf fremde Versorgungsleitungen, weil die Stadt alle solche Leitungen festgestellt habe. Deshalb muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurüekverwiesen werden» Dieses( wird auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges entscheiden müssen, weil erst nach weiteren tatsächlichen Feststellungen sich ergeben wird, ob und wieweit die Klage Erfolg hat.
BUNDESGERICHTSHOF / 2054 OQg IM NAMEN DES VOLKES III 2R 94/65 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 18. Mai 1967 Scborra, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle der Stadt K vertreten durch ihren Magistrat, Beklagten und Revisionsklägerin, Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br» gegen die Aktiengesellschaft in Wg^straßefll vertreten durch ihren Vorstand, die Birektoren Br. RflHHlund Br. beide in Klägerin und Revisionsbeklagte, 2 n Der III« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Pagendarm sowie der Bundesrichter Dr. Arndt, Dr. Beyer, Dr. Hußla und Gähtgens für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) vom 31. März 1965 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch Uber die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurück-verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt Ersatz des Schadens, der ihr dadurch entstanden ist, daß ihre Stromkabel bei Kanalisationsarbeiten zerrissen wurden und als Folge dessen ihr Betrieb vorübergehend stillgelegt wurde. Die beklagte Stadtgemeinde ließ bei der Anlegung des zur Aufnahme von Abwässern dienenden Vorflutkanals Waldau im Jahre I960 durch die Baufirma EiHBBi & Co aus einen Graben entlang der alten Nürnberger Straße ausheben. Dem Vertrag lagen Bedingungen zugrunde, deren Ziffer 205 lautet: ”Der Unternehmer hat unter eigener Verantwortung alle Maßnahmen zu treffen, die zur Sicherung der Baustelle erforderlich sind* Er haftet für sämtliche unmittelbaren und mittelbaren Schäden, die der Stadt aus der Unterlassung solcher Maßnahmen erwachsen* Er verpflichtet sich, die Stadt in vollem Umfang von allen Ansprüchen freizustellen, die wegen ungenügender Sicherung der Baustelle erhoben werden« Die Stad$ trifft im Verhältnis zu dem. Unternehmer keinerlei Sicherungspiflicht, auch dann nicht, wenn die Stadt sich die Bauleitung Vorbehalten hat« Entsprechendes gilt im Hinblick auf alle Maßnahmen zur Sicherung etwaiger an der Baustelle oder in ihrer Mähe bestehender Anlagen (z«B. Kabel, Hydranten, Schächte u«ä.)« Diese Vereinbarungen gelten als Vertrag zugunsten Dritter«w Die Arbeiten führten in die Nähe von Versorgungsleitungen der Klägerin* Diese hatte dort über fremdes Gelände eine Wasserrohrleitung von fast 2 km Länge verlegt, die ihre Flußpumpstation in der Fulda mit dem Betriebsgelände verband. Dicht dabei verliefen sechs Kabel der Klägerin, nämlich zweimal je zwei Kabel mit einem dazugehörigen Steuerungskabel« Davon waren zwei Stromkabel und das dazugehörige Steuerungskabel 1949 bzw. 1951 stillgelegt5 die restlichen Kabel versorgten den Betrieb der Klägerin mit Strom aus ihrem eigenen Kraftwerk. Die Klägerin hatte sowohl im Jahre 1935 bei der ersten Verlegung ihrer später stillgelegten Kabel als auch bei der Neuverlegung in den Jahren 1949 und 1951 der Beklagten zur Einholung von Genehmigungen Zeichnungen über den Kabelverlauf eingereicht. Die Zeichnungen aus 1935 waren durch Kriegseinwirkung vernichtet worden; die Zeichnungen von 1949 und 1951 wurden bei den Arbeiten im Ar Jahre I960 nicht herangezogen* Die Beklagte registriert private Versorgungsleitungen nicht. Die Zeichnungen von 1949 gaben allerdings eine unrichtige Lage der Kabel an, wonach sie die TJnf allstelle von I960 nicht berührten, weil die Beklagte damals mit Rücksicht auf einen Brückenbau Abänderungswünsche gestellt hatte, Rach den im Jahre 1951 eingereichten Plänen Uber die Verlegung des Steuerkabels endete dieses Kabel mehrere hundert Meter vor der späteren Schadensstelle, Im Jahre 1956 hatte das Üiefbauamt der Beklagten die Kabel der Klägerin unter einer Brücke des Autobahnzubringers tiefer legen und sich dazu Zeichnungen geben lassen. Bin Bauleiter des Tiefbauamtes der Beklagten, Ingenieur lud die Baufirma, die Städtischen Werke, die Bundespost und die Polizei zu einer Begehung der beabsichtigen Baustelle ein, um gefährdete unterirdische Versorgungsleitungen zu erfassen. Bei dieser Begehung bemerkte man die durch Schächte erkennbare Wasserleitung der Klägerin. suchte daraufhin am 14. Juli I960 den damaligen Leiter der Bauabteilung der Klägerin, Ingenieur auf und erkundigte sich nach Leitungen der Klägerin im Bereich der Kanalbaustelle. Die Baufirma Co führte sodann auf Anweisung von Weddig sogenannte Querschläge ohne Einsatz des Baggers aus, um Leitungen zu suchen. Hierbei fand man die stillgelegten Kabel der Klägerin, ohne zu merken, daB es stillgelegte Kabel waren. Weddig führte dann eine nochmalige Begehung durch, ohne die Klägerin zu benachrichtigen, und legte daraufhin den endgültigen Verlauf des Kanalgrabens fest. Am 7o Oktober I960 gegen 10 Uhr wurden bei Baggerarbeiten der Firma & Co in der Nähe der Lilien- thalstraße die beiden stromführenden Kabel der Klägerin und das Steuerkabel der stillgelegten Leitung zerrissene Dadurch fjßLen das Flußpumpwerk und die Hauptwasserversorgung für die der Klägerin aus; die Energieversorgung des Betriebes wurde unterbrochen und die Produktionsmaschinen standen All. Die Kabel konnten zwar bis 18 1/2 Uhr wieder instandgesetzt werden, doch lief der Betrieb der Klägerin erst etwa ab 20 Uhr wieder voll. Die Klägerin errechnet den ihr durch den Betriebsausfall entstandenen Schaden auf rund 209.000 DM. Sie macht davon einen näher aufgegliederten Teilbetrag geltend, und zwar jetzt in Höhe von 16.500 DM nebst Zinsen. Sie hat zur Begründung vorgetrageni Die Beklagte habe pflichtwidrig die bei ihr vorhandenen Unterlagen über die Kabel nicht herangezogen. Sie hätte daraus den Verlauf der Versorgungsleitungen der Klägerin feststellen können und müssen. Im übrigen müsse eine Stadt derartige unterirdische Leitungen registrieren und bei neuen Arbeiten die Unterlagen auswerten. Bei der Unterredung am H» Juli I960 habe sich Ingenieur mit einer oberflächlichen Befragung ihres Ingenieurs Sflp begnügt, der damit habe rechnen dürfen, daß eine genauere Unterrichtung oder gemeinsame Begehung erfolgen werde. Aus dieser Unterredung habe die Beklagte aber entnehmen können, daß sechs verschiedene Kabel vorhanden seien. An die Baufirma könne sich die Klägerin nicht halten, weil die Beklagt alle Vorbereitungen selbst getroffen und die Baufirma insoweit nur nach den Weisungen der Beklagten gehandelt habe, sodaß ihr keinesfalls ein Schuldvorwurf gemacht werden könne Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen» Sie bestreitet die Höhe des Schadens, und hat weiter aus-gefUhrt: Eine Stadtgemeinde sei nicht verpflichtet, private Versorgungsleitungen zu registrieren; die Klägerin hätte ihre Leitungen deutlich kennzeichnen mUssen. Die Heranziehung der Überholten Pläne von 1949 und 1951 hätte den Schaden nicht verhindert, weil diese die Lage der Kabel nicht richtig angegeben hätten. Die Beklagte habe alles Erforderliche getan, doch habe Ingenieur SflHHpsie irre geführt; er habe am 14. Juli I960 nach Vorlage der Baupläne nur zwei Kabel der Klägerin erwähnt und von stillgelegten Kabeln nicht gesprochen. Darauf habe kein Anlaß mehr bestanden, die Klägerin zu der nächsten Baustellenbegehung zuzuziehen. Die Beklagte hätte angenommen, daß sie die Kabel der Klägerin gefunden habe, als die QuerSchläge zwei Kabel freigelegt hatten. Eine Haftung entfalle im übrigen, weil die Klägerin sich an die Baufirma halten müsse, die zuverlässig und leistungsfähig sei. Das Landgericht hat durch Teilund Zwischenurteil die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 1.000 DM zu zahlen, und den weitergehenden Zahlungsanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt; es hat eine schuldhafte Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht angenommen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und den im Berufungsrechtszug erhöhten Anspruch der Klägerin wiederum dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, aber die Verurteilung zur Zahlung bereits auf einen Betrag von 4.000 DM erhöht. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision den Antrag auf Klagabweisung weiter« Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Ent scheidungsgründe : I« Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Die Beklagte hafte aus § 839 BOB und Art« 34 00, weil Planung und Herstellung eines Vorflutkanals für die Ableitung von Abwässern zu dem hoheitlichen Aufgabenbereich der beklagten Gemeinde gehörten. Der für die Beklagte tätig gewordene Ingenieur Bätte sich zuverlässiger Uber die Versorgungsleitungen der Klägerin unterrichten und den Verlauf der Kabel genau feststellen müssen« Bei der Unterredung im Juli I960 habe er von Ingenieur smB keine genauen Angaben erhalten; er habe sich keine Aufzeichnungen gemacht und wisse nicht einmal, ob der v°h mehreren Kabeln gesprochen habe, eine bestimmte Zahl von Leitungen genannt habe. «Mhätte zu den Baustellenbegehungen die Klägerin zuziehen müssen. Er habe damit fahrlässig Pflichten verletzt, die ihm auch der Klägerin gegenüber obgelegen hätten. Die Beklagte könne die Klägerin nicht an die Baufirma EHHBHI & Co verweisen« Denn diese habe nicht schuldhaft gehandelt. Die Beklagte habe zwar durch ihre Vertragsbedingungen, insbesondere deren Ziffer 205, die Sicherungspflichten auf die Baufirma übertragen gehabt, doch habe die Beklagte in faktischer Abänderung des Vertrages allein die if Zuständigkeit und Verantwortung für die Aufspürung gefährdeter Versorgungsleitungen Übernommen. Das sei keine bloße Unterstützung der Baufirma gewesen, sondern diese wäre nun an die Weisungen der Beklagten gebunden gewesen. Die Baufirma hätte eigene Nachforschungen nicht mehr anzustellen brauchen. Infolge der faktischen Abänderung der Vertragsbestimmung Ziffer 205 ständen der Klägerin auch keine vertraglichen Ansprüche gegen die Baufirma zu. Es würde gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn die Beklagte unter den hier gegebenen Umständen darauf bestehe, daß die Baufirma sie von den Ansprüchen der Klägerin freistellen solle, so daß dahingestellt bleiben könne, ob diese Freistellung unabhängig vom Verschulden zu erfolgen habe. Ein Mitverschulden der Klägerin entfalle. Ingenieur sflHBhabe bei der Unterredung am H. Juli I960 deutlich von mehreren Stromkabeln der Klägerin gesprochen; es wäre nun Sache von WUBpgewesen, ihm weitere Fragen vorzulegen und weitere Nachforschungen anzustellen. Er hätte sich insbesondere genaue Zeichnungen vorlegen lassen können und auf Verlangen auch erhalten. SflHBhabe das Gespräch nur als vorbereitend und informatorisch aufgefaßt und davon ausgehen dürfen, daß sich weitere Aufklärung geben lassen und ihn zu Baustellengegehungen zuziehen würde. II. Der Revision ist der Erfolg nicht zu versagen. 1. Der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist richtig: • Die Maßnahmen einer Gemeinde zur Schaffung und Unterhaltung von Einrichtungen zur Ableitung der Abwässer gehören zur öffentlich-rechtlichen Daseinsvorsorge und damit zur schlicht-hoheitlichen Verwaltung. Denn Kanalisationsanlagen dienen der Seuchenverhütung und damit zur Erhaltung der Volksgesundheit, sind, also eine "polizeiliche*1 Gemeinde anstalt. Die Sammlung, Reinigung und Ableitung der Abwässer obliegt den Gemeinden als öffentlich-rechtliche Pflicht. Hach § 98 Abs. 2 der Hessischen GemeindeOrdnung vom 1. Juli 1980 (GVB1 103) sollen Einrichtungen zur Ableitung von Abwässern in Hessen nicht als wirtschaftliche Unternehmen der Gemeinden geführt werden. Deshalb hat die Rechtsprechun, stets die Folgen von Verletzungen der Pflichten im Zusammenhang mit der Abwässerableitung der Gemeinden nach Amtshaftungsgrundsätzen gemäß § 839 BGB und Art. 34 GG behandelt (vgl. BGH Urt. v. 26. Juni 1961 - III ZR 72/60 « MDR 1961, 918; Urt. v. 10. Oktober 1963 - III ZR 161/62 » HJW 1964, 198 * Warn 1963 Hr. 218? Urt. v. 13. Januar 1965 - V ZR 106/62 = Warn 1964 Nr. 263)* Allerdings können die Gemeinden zur Erfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Pflicht im Einzelfall auch Maßnahmen des Privatrechts ergreifen, ftpobesondere sich privater Unternehmen bedienen und sie durch privat-rechtliche Abmachungen heranziehen. So lag es hier. Die Überwachungsund Hilfsmaßnahmen des bei dem Städtischen Tiefbauamt angestellten Ingenieurs WfH^als Bauleiter blieben zwar Ausübung hoheitlicher Gewalt, doch wurde die Baufirma auf Grund eines privaten Werkvertrages tätig und übte keinerlei öffentliche Gewalt aus (vgl. BGH Urt. v. 30. Oktober 1959 - VI ZR 156/58 * III BGB § 909 Nr. 2). 10 - Aus der öffentlich-rechtlichen Natur der mit der Ableitung von Abwässern zusammenhängenden. Tätigkeit folgt weiter, daß die Beklagte unter Umständen für ihr Vorgehen nach den Grundsätzen des Enteignungsrechts haften kann, insbesöndere wenn ihr Verhalten als rechtswidriger (ent-eignungsgleicher) Eingriff in die Rechtsgüter der Klägerin zu werten wäre« Der Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff gewährt zwar nicht vollen Schadensersatz, ist aber vom Verschulden unabhängig und wird durch anderweite Ersatzmöglichkeiten der Klägerin nicht beeinträchtigt« 2« Bas Berufungsgericht hat nur einen Amtshaftungsanspruch erörtert und ihn verneint. Biese Entscheidung läßt sich nicht halten, weil das Oberlandesgericht die Auswirkungen des Vertrages zwischen der Stadt und der Baufirma sowie den Begriff des Verschuldens nicht richtig gewertet hat; es hat auch eine anderweite Ersatzmöglichkeit für die Klägerin mit einer Begründung verneint, die der rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält« Auch hat es den Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff überhaupt nicht geprüft. Nach § 839 BGB und Art« 34 GG hat zwar die Beklagte der Klägerin den Schaden zu ersetzen, den diese dadurch erlitten hat, daß Weddig in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm auch der Klägerin gegenüber obliegenden Amtspflichten schuldhaft verletzt hat, falls diese Voraussetzungen für WWtK&in objektiver und in subjektiver Beziehung zutreffen. Fällt dem Beamten - wie sich hier bei Weddig aus dem Sachverhalt ergibt - keinesfalls Vorsatz sondern nur Fahrlässigkeit zur Last, dann kann er nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB jedoch nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. 11 Bas wäre hier der Pall* wenn sich die Klägerin an die Baufirma EfllHHl & Co halten kann. Biese Firma hat die eigentliche schadenstiftende Handlung begangen, nämlich mit ihrem Bagger die Kabel der Klägerin zerrissen. Die Baufirma hatte es auch nach den Vertragsbedingungen in Ziffer 205 übernommen, unter eigener Verantwortung alle erforderlichen Maßnahmen zur Sicherung der Baustelle zu treffen, insbesondere alle Maßnahmen zu dem Schutz etwaiger an der Baustelle oder in ihrer Nähe bestehenden fremden Anlagen wie Kabel, Hydranten usw». Die Firma hatte sich weiter verpflichtet, die Stadt in vollem Umfang von allen Ansprüchen freizustellen, die wegen Verletzung dieser Pflichten erhoben wurden. Diese Vereinbarung war insoweit als Vertrag zugunsten Dritter bezeichnet und wirkte auch zugunsten der Klägerin. Das Berufungsgericht verneint ein Verschulden der Baufirma, weil diese an die Weisungen des Ingenieurs gebunden gewesen und der Vertrag abgeändert worden sei. Beides ist nicht frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht irrt mit der Annahme, durch das Verhalten des Ingenieurs nämlich "die leitende Mit- wirkung bei der Auffindung von Kabeln” sei der Pormularver-trag "faktisch abgeändert” dahin, das Bauamt sei nun wieder allein zuständig und verantwortlich dafür geworden, daß vor dem Baggern alle gefährdeten Kabel und ähnliche Anlagen auf-gespürt wurden. "Faktische” Maßnahmen, selbst wenn durch sic eine Vertragsänderung herbeigeführt werden^soll, können, wenn sie durch untergeordnete Bedienstete, wie hier durch einen städtischen Angestellten, der als Bauleiter beim städtischen Tiefbauamt beschäftigt war, vorgenommen werden, derartige rechtsgeschäftliche Vereinbarungen der allein 12 - / It vertretungsberechtigten Organe einer Gemeinde nicht ändern. Es ist nichts dafür vorgetragen oder dahin festgestellt. fall berechtigt war, Hechtsgeschäfte für die Stadt abzuschließen, insbesondere allgemein eingeführte, zu dem Schutz der Beklagten vorgesehene Vertragsbedingungen abzuändern und damit auf wesentliche Rechte der Stadt zu verzichten. Derartige rechtsgeschäftliche und die Gemeinde verpflichtende Erklärungen bedurften nach § 71 Abs. 2 der Hessischen Gemeindeordnung auch der Schriftform und der Mitwirkung des Bürgermeisters und eines Magistratsmitglieds; diese Form ist hier nicht gewahrt; Umstände,auf Grund deren die Einhaltung dieser Vorschrift entfallen würden, sind bisher nicht vorgetragen. Nach der Ziffer 205 des Vertrages behielt die Bau-firma alle Sicherungspflichten auch dann, wenn die Bau-loitungbei der Stadt geblieben wäre. Das Berufungsgericht meint, die Beklagte, habe hier die Bauleitung übernommen und diese Übernahme sowie die leitende Mitwirkung bei der Suche nach Kabeln habe ihr die Verantwortung wieder übertragen. Schon für die Übernahme der “Bauleitung” fehlen Feststellungen; denn die Maßnahmen von WgmU^lagen lange vor Beginn der Arbeiten am Graben. Alle Maßnahmen, deren Vorliegen das Berufungsgericht hier gegen die Beklagte verwertet, dienten dazu, vor Beginn der Baggerarbeiten die genaue '.Trasse des Grabens festzulegen. Die Festlegung der Grabenführung war kein Teil der “Bauleitung” und kein Teil des von der Baufirma Übernommenen Werkes. Im übrigen lag eine solche Mitwirkung bei der Suche nach Kabeln und Versorgungsleitungen durch einen Bauleiter des Tiefbauamtes der Stadt schon deshalb nahe, weil erfahrungsgemäß die daß Ingenieur Wj nach Dienststellung oder im Einzel- - <3 - öffentlichen Straßen in erster Linie Versorgungsleitungen der Stadt enthalten und die Stadt dafür sorgen muß, daß ihre eigenen Leitungen bei neuen Arbeiten nicht t er esse der Stadt und nicht für die Baufir: hatte zur ersten Baustellenbegehung auch die Baufirma zugezogen, die dabei durch Schächte der Wasserrohrleitung auf die Versorgungsleitungen der Klägerin aufmerksam gemacht wurde und sich nun nach dem Vertrage im einzelnen um diese Leitungen zu kümmern hatte; ein Vertreter der beteiligten Baufirmen war auch mit W^H^^zur Klägerin gegangen, um sich zu unterrichten. Das Verhalten der Beklagten und der Baufirma zeigt anschaulich, daß die Ausführung derartiger gefährlicher Arbeiten Pflichten sowohl der Stadt als auch der Baufirma erzeugte« Zwar konnte die Stadt einer zuverlässigen Firma die Arbeiten zur selbständigen Erledigung übertragen und sich mit ihr auch über die Übernahme aller Sicherungsmaßnahmen und der Haftung einigen« Solange aber die Stadt sich weiter um die Sicherung der Baustelle und die Abwehr von Gefahren kümmerte, mußte sie diese Tätigkeiten auch sorgfältig ausführen, weil sie damit, 3e stärker sie tätig wurde, bei ihrem Vertragspartner ein gewisses Vertrauen erweckte, sie habe alles Erforderliche zur Gefahrenabwehr getan. Ein solches Vertrauen der Baufirma auf etwaige Erklärungen und Zusicherungen der Stadt lag schon deshalb nicht fern, weil die Stadtverwaltung sich mit dieser Tätigkeit einer eigenen öffentlich-rechtlichen Aufgabe entledigte bessere Informationsmöglichkeiten hatte und sogar in der Lage war, zur Abwehr gewisser Gefahren Zwangsbefugnisse anzuwenden• zerstört werden. Insoweit betätigte sich W 14 - Aber auch diese weitere Mitwirkung der Stadt an der Gefahrenabwehr und zur Sicherung der Bauarbeiten und das dadurch .etwa begründete Vertrauen der Baufirma, die Stadt habe alles Erforderliche zur Gefahrenabwehr getan, konnten den Vertrag zwischen der Stadt und der Baufirma nicht ändern, insbesondere wenn.die Stadt nur bei den vorbereitenden Arbeiten zur Festlegung der Trasse tätig wurde« Die Annahme des Oberlandesgerichts, daß "faktische Maßnahmen11 einen Vertrag dieser Art änderten, ist in dieser Allgemeinheit dem deutschen Recht unbekannt; für eine derartige Folgerung fehlen - unabhängig von der oben erörterten mangelnden Vertretungsbefugnis des Weddig - auch eine rechtliche Begründung und hinreichende tatsächliche Feststellungen» Wohl aber können unter Umständen die hier erörterten Maßnahmen, der städtischen Bediensteten eine Haftung der Baufirma .aus anderen Gründen entfallen lassen. Die Ziffer 205 des Vertrages wurde nämlich gegenstandslos, wenn ein Verschulden der Baufirma entfällt, da sie eine Haftung ohne Verschulden nach dem Wortlaut des Vertrages keinesfalls übernommen hat und ein bestimmtes weitergehendes Verhalten städtischer Bediensteter ihr Verschulden entfallen lassen kann. Bas Vorgehen des Ingenieurs Weddig kann nämlich in folgender Hinsicht bedeutsam sein: Er könnte dutch seine Tätigkeit als ein Bauleiter des städtischen Tiefbauamtes unter den hier festgestellten Umständen bei der Baufirma den Eindruck erweckt haben, daß er nach Einsatz aller ErkenntnisraÖglichkeiten und unter Anspannung jeder Sorgfalt nun alle möglicherweise gefährdeten Versorgungsleitungen ermittelt habe, so daß die Baufirma sich auf diese Ermittlungen verlassen dürfe. Bas könnte dazu führen, daß der Baufirma kein Schuldvorwurf mehr zu machen wäre, wenn sie nunmehr von eigenen Vorsichtsmaßnahmen bei der Ermittlung von Versorgungsleitungen absah. Jedoch bedarf es dazu näherer Feststellungen insbesondere darüber, welche Erklärungen der Ingenieur Weddig gegenüber der Baufirma im einzelnen abgegeben hätte und ob die Baufirma wirklich annehmen durfte, die Stadt habe alle gefährlichen Versorgungsleitungen gefunden oder habe damit die Firma von ihren Pflichten vollständig befreit. Insbesondere wird dabei zu klären sein, in welchem Verhältnis der Ingenieur von der Baufirma En^^zur Firma Co stand und ob er ihre Interessen wahr- zunehmen hatte, als er zusammen mit W^H^sich der Klägerin nach der Lage ihrer Versorgungsleitungen erkundigte. Ein Schuldvorwurf gegenüber der Firma E könnte weiter entfallen, wenn Wj^|als Bauleiter des Tiefbauamtes im Rahmen seiner Befugnisse, in Anwendung der Vertragsbestimmungen oder gar eigenmächtig, aber in Ausübung seiner diotfötlichen Stellung der Baufirma ganz bestimmte Weisungen erteilt hätte, an welche diese gebunden war oder sich gebunden fühlen durfte. Nicht anders läge es, wenn er zu erkennen gegeben hätte, er habe die Verantwortung für die Auffindung aller gefährdeten Versorgungsleitungen abschließend und ausschließlich übernommen. Bas alles würde keine rechtliche Abänderung des Vertrages enthalten, könnte aber aus tatsächlichen Gründen bewirken, daß nunmehr ein Schuldvorwurf gegenüber der Baufirma möglicherweise entfallen könnte. Bas alles setzte aber ein unmißverständliches Verhalten des Ingenieurs W^H^voraus. Beim auszugehen war von dem Vertrag, wonach die Baufirma in eindeutiger und eindringlicher Form sich verpflichtet hatte, "unter eigener 16 - / i r 'Verantwortung"'alle zur-Sicherung der Baustelle und zur Sicherung etwa an der Baustelle oder in ihrer Nähe befindlichen fremden Anlagen zu treffe». Sie hatte diese Verpflichtung auch für ddn Pall Übernommen, daß die Stadt die Bauleitung beibehielt/Sie hehielt diese Verpflichtung also erst recht, wenn die Stadt ohne Übernahme der Bauleitung nur durch vorsorgliche und unterstützende Maßnahmen sich an der Suche hach fremdeh Versorgungsleitungen beteiligte* Denn unabhängig von einer Aufsicht und Mitwirkung der Städt hat jede Baufirma bei derartigen Baggerarbeiten an öffentlichen Straßen oder ihrer Nähe die größte Sorgfalt auf fremde Versorgungsleitungen zu legen (OLG Kassel VersR 1954, 194; OLG Frankfurt VersR 1959, 299; OLG Koblenz VersR 1959, 628)o Die verschiedenen Verhaltensweisen der Stadt und der Bäufirma greifen dabei ineinander über. Nicht jeder Rat und nicht jede Mitwirkung der Stadt bei der Suche nach gefährdeten Versorgungsleitungen ließen bei der Baufirma einen Schuld Vorwurf entfallen. Palls beide schuldhaft gehandelt hätten, würde zunächst eine Verpflichtung der Beklagten nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entfallen; dehn in erster Linie war es Aufgabe des Bauunternehmers, bei den Baggerarbeiten Rücksicht auf etwa vorhandene fremde Versorgungsleitungen zu nehmen. Ein Schuldvorwurf gegen die Baufirma würde sicherlich .dann entfallen, wenn bestimmte, sichere, abschließende und besonders vertrauenerweckende Erklärungen gegenüber der Baufirma abgegeben hätte. Dann käme es darauf an, ob das Verhalten von seinerseits als Pflichtverletzung und Fahrlässigkeit zu werten wäre; dabei mußte er umso sorgfältiger sein, je deutlicher er gegenüber der Baufirma sich äußerte. Eine Prüfung in diesen Richtungen läßt das Berufungsurteil bei Erörterung des Verschuldens der Baufirma vermisse Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lassen eine abschließende Entscheidung zur Frage des anderweiten Ersatzanspruches der Klägerin gegen die Baufirma daher nicht zu* Auch die Frage des Mitverachuldens der Klägerin ist vom Berufungsgericht noch nicht erschöpfend geprüft. Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, den Ingenieur Schmidt , von der Klägerin treffe kein Verschulden. Jedoch hätte das Berufungsgericht in den Kreis seiner Erwägungen folgendes einbeziehen sollen: Die Klägerin hatte durch die Verlegung ihrer Kabel eine gewisse Gefahr geschaffen. Ihre Stromkabel waren von außen nicht erkennbar, bei der Beklagten lagen unrichtige Zeichnungen vor und. eine Beschädigung der Kabel mußte zu auffallend hohen Schäden führen. Die Klägerin war durch den Besuch des Ingenieurs Vorlage der Arbeitspläne auf die Gefahr für ihre Leitungen aufmerksam gemacht worden. Ihr Vertreter mußte, bei der Frage nach der Lage der Kabel der Klägerin vielleicht sofort darauf hinweis« daß einige ihrer Kabel stillgelegt waren, um eine Irreführung der Baufirma und der Stadt zu vermeiden« Die Klägerin mußte möglicherweise auch die Angelegenheit nach diesem Besuch von-Weddig im Auge behalten, wenn das Gespräch zwischen und ihrem Vertreter ohne endgültige Klärung beendet war. Dabei wird allerdings zu prüfen sein, wieweit die Klägerin sich Überhaupt bei Anwendung des § 254- BGB das Verschulden von SflHBP entgegenhalten (§§ 31, 831 BGB) oder anrechnen lassen muß. Andererseits kann entgegen den .Ausführungen der Revision in der mündlichen Verhandlung allein aus dem Umstand, daß durch die Verlegung der Kabel von der Klägerin eine gewisse Gefahr geschaffen worden war, nichts für eine Schadensminderungs.pfl'icht,,inach,i§: 254^'BGB herge leitet werden; dazu bedürfte es außer der mit der Verlegung der Kabel etwa zusammenhängenden Verursachung der Schäden noch eines Verschuldens oder einer zu dem Ausgleich verpflichtenden Gefährdungshaftung der Klägerin; insoweit sind aber bisher Feststellungen nicht getroffen worden» Außer Ansprüchen aus Amtshaftung könnten auch Ansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff bestehen, wie oben bereits erörtert« Ein solcher Anspruch käme aber nicht schon bei Vorliegen der Umstände in Präge, die ausreichen, um ein Verschulden der Baufirma entfallen zu lassen; vielmehr käme ein solcher Anspruch erst in Betracht, wenn die Bediensteten der Stadt sich in einer Weise betätigt hätten, daß der Stadt das Vorgehen der Baufirma wie eigenes zuzurechnen wäre» Denn Ansprüche aus enteignendem oder enteignungsgleichem Eingriff setzen einen hoheitlichen Eingriff der öffentlichen Hand voraus» Eine Stadt, die sich zur Durchführung von Bauarbeiten einer privaten Firma bedient und der Baufirma die Ausführung überläßt, wird damit noch nicht hoheitlich tätig, selbst wenn es zu ihren öffentlich-rechtlichen Pflichten gehört, diese Bauarbeiten zu erledigen» Denn sie hat sich dann einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe privatreohtlichcr entledigt; das ist im Bereich der Verwaltung weitgehend zulässig und üblich» Der betroffene Bürger kann sich dann gegen die private Baufirma mit Mitteln des Privatrechts wehren und wegen einer Schädigung durch die Baul'irma von’dieser Schadensersatz nach privat-rechtlichen Grundsätzen verlangen» Jedoch kann die Behörde trotz Einschaltung einer privaten Baufirma durch die Art ihres Vorgehens, insbesondere durch bindende Weisungen und andere starke Einflußnahmen sich in einer Weise der Baufirma bedienen und sich damit in einer Form betätigen, daß sie das Verhalten der Firma gegen sich wie eigenes gelten lassen muß, weil es dann so angesehen werden kann, als ob sie eine hoheitliche Maßnahme durch ein Werkzeug oder einen Mittler ausführen läßt. Je stärker die Einwirkungen der Stadt auf die Baufirma sind, desto eher entfällt ein Schuldvorwurf gegenüber der Baufirma und desto eher ist das Vorgehen der Stadt bereits als eigener hoheitlicher Eingriff zu werten. Jedenfalls genügt zur Annahme eines enteignungsgleichen Eingriffs nicht die bloße Festlegung einer bestimmten Trasse, weil die Baufirma dadurch in keiner Weise genötigt wurde, den Graben so auszuhebenf daß fremde Versorgungsleitungen gefährdet oder gar beschädigt wurden. Dagegen müßte die Beklagte das Vorgehen der Baufirma unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs sich sicherlich zurechnen lassen, wenn sie nach Festlegung der Trasse der Baufirma die Weisung erteilt hätte, nun ihren Bagger in einer bestimmten Art einzusetzen, etwa gar ohne Rücksicht auf fremde Versorgungsleitungen, weil die Stadt alle solche Leitungen festgestellt habe. Auch insoweit fehlen ausreichende Feststellungen des Berufungsgerichts» - 20 Deshalb muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurüekverwiesen werden» Dieses( wird auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges entscheiden müssen, weil erst nach weiteren tatsächlichen Feststellungen sich ergeben wird, ob und wieweit die Klage Erfolg hat. Dr. Pagendarm Dr. Arndt Dr. Beyer Dr. Hußla Gähtgens
