BGH · m ZR 90/63

Volltext der Entscheidung

2177 046
Nachschlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlung: •
BGi3 J 1371 Abs. 2
Der überlebende Ehegatte, der mit dem Erblasser bei dessen Tode im Güterstand der Zugewinngemeinsehaft gelebt hat und weder Erbe noch Vermächtnisnehmer ist, ist gemäß § 1371 Abs. 2 BGB stets auf den kleinen Pflichtteil und im übrigen darauf angewiesen, den Ausgleich eines etwaigen Zugewinns nach den güterrechtlichen Best immungen zu verlangen»
EGH,!Jrt.Vo 25. <)uni 1964 - m ZR 90/63
Kammergericht Berlin Landgericht Berlin
 Ill za 90/63
Verkündet, am 25. öar.i 1964
c u c t i za nge et el 11 e r
als Cfrkuncisbeamter der Geschä11aate11e
Im Kamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
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SClägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt I-r.
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 Irmgard K Air Z'^Hgraben
 geb. I)i bei H|
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Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Proseßbevollmäciitigters
 Rechtsanwalt Br.
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mUnd-licbe Verhandlung vom 22. März 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Er. Pagendarm sowie der Bundesrichter Br. Beyer, Er. Hußla, Keßler und Er. Reinhardt
 für Recht erkannt:
Eie Revision des Klägers gegen das tfrteil des 12o Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 21. März 1963 wird zurfickgewiesen.
Eer Kläger hat die Kosten des Revisioflerechts-zuges zu tragen.
Von Rechts wegen
 Ta tbestand:
I;er Kläger ist der Witwer der im August I960 verstorbenen *<rsu	mit	der	er im gesetzlichen Gü terstand gelebt hat«
i.iese hat durch Testament ihren Enkel, den beklagten zu 1), und ihre Tochter, die Beklagte zu 2), zu Erben eingesetzt«
Ben Klager hat sie testamentarisch nicht bedacht. .Der Wert ihres Nachlasses beträgt nach Abzug der Nachlaßverbindlich-keiten, wie unter den Parteien unstreitig ist, 8.600,6b i;tl.
Mit der Klage macht der Kläger seinen Pflichtteils-anepruch geltend. Er ist der Ansicht, als enterbter Ehegatte, der den Ausgleich des Zugewinns nach den Vorschriften der §§ 1573 ff BGB nicht verlange, könne er einen Pflichtteil-in Höhe von 1/4 des Nachlaßwertes beanspruchen.,; ■=
Er hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 2.177,74 Bfö zu zahlen.
Die beklagten haben um Klagoabweisung gebeten.
Sie sind der Ansicht, daß dem Kläger als enterbtem Ehegatten nach § 1371 Abs. 2 BGB nur der sog. kleine Pflichtteil in Höhe von 1/8 des Nschlaßv/erces zustehe. Im übrigen haben sie mit einer Beihe von Gegenforderungen gegenüber der Pflichtteilsforüerung des Klägers die Aufrechnung erklärt.
Bas Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 380,08 £" zu zahlen, im übrigen aber die Klage abgewiesen. Ee hat die Ansicht vertreten, daß dem Kläger als enterbten Ehegatten nach § 1371 Abs. 2 BGß nur der sog. kleine Pflichtteil in Höhe von 1/8 zustehe«
Es hat somit einen Betrag von 1.075,08 BK errechnet, den es jedoch durch die Aufrechnung der Beklagten in Höhe von £95,- für erloschen gehalten hat. Lie geger das land-
gerichtliche irrteil eingelegte Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben«
Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch nur noch insoweit weiter, als die Voraus tanzen bei der Berechnung des Pilichtteilsanspruchs nicht von einem Viertel, sondern von einem Achtel des RachlaBwertes ausgegangen sind, während das von den Vorinstanzen angenommene 'feilerlösehen seines Anspruchs in Hohe von &95>- 12« vom Kläger nicht mehr angegriffen wird.
Der Kläger stellt dementsprechend den Antrag, das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als ihm über den vom Erstgericht zugesprochenen Betrag nicht weitere 1.075,07 DM zuerkannt worden sind.
Die Beklagten bitten um Zurückweisung des Rechtsmittels«
Ent sc he id ung sgr Unde:
1.) Da die Revision das in den Vorinstanzen angenommene ieilerloscheri des Pflichtteilsanspruches in Höhe von 695,- DM nicht mehr angreift, geht es in der Revision nur noch um die Präge, wie sich der Pflichtteil des Klägers bestimmt«
Der Kläger hat mit seiner Ehefrau bis zu ihrem lode im Güterstand der Zugewinngenieinsehaft gelebt. Da er weder Ei'be geworden ist noch ihm ein Vermächtnis zusteht, hängt die Entscheidung über den noch geltend gemachten Anspruch davon ab, ob sich der .Pflichtteil des Klägers, der von der Möglichkeit dos i 1^71 Ab&. £ b&B, den Ausgleich des Zugewinn s nach den güterrechtlichen Vorschriften zu verlangen,
«
nicht Gebrauch gemacht hat, nach dem gesetzlichen Erbteil
 
des § 1931 BGB oder nach dem gemäß § 1371 Abs. 1 jiGfc' um ein Viertel des Nachlasses erhöhten gesetzlichen Eiöteil bestimmte hie Fragestellung geht also dahin, ob der Berechnung des Pflichtteils des Klägers 1/4 oder 1/2 des Nachlaßwertes zugrundezulegen ist und sein Filicntte.il mithin 1/8 (kleiner Pflichtteil) oder 1/4 (großer Pflichtteil) dieses wertes beträgt*
Las Berufungsgerichtist der Auffassung, der Pflichtteil des überlebenden Ehegatten, der nicht Srbe sei und dem auch kein Vermächtnis zustehe, errechne sich auch dann unter Berücksichtigung dec nicht erhöhten gesetzlichen Erbteils, wenn er von der Möglichkeit, den Ausgleich des Zugewinns nach den güterrechtlichen Vorschriften zu verlangen, keinen Gebrauch mache, fieser Auffassung schließt sich in: Ergebnis auch der erkennende Senat an»
20) a) fine Antwort auf die Rechtsfragen, die sich hier aufwerfen,weil das Gesetz eine ausdrückliche Regelung nicht enthalt, kann nur im »ege der Auslegung des Gesetzes gefunden werden. Für eine solche Auslegung ist der objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem' Wortlaut und dem Sinn und Zweck des Gesetzes ergibt.
Kur ergänzend ist auch die Entstehungsgeschichte der einschlägigen Vorschriften heranzuziehen, wenn es erforderlich ist, das Gesetz auf bestimmte Pallgestaltungen anzuwencen, für deren rechtliche Behandlung der Wortlaut und der sinn-zusammenhang des Gesetzes allein, losgelöst von der Entstehungsgeschichte, keine hinreichenden Anhaltspunkte bieten (BVerfGE 1, 299, 512; 11, 126, 13Ö; BGHZ 35, 321, 330;
57, 38, 60).
b)	Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt, sich hier:
Nach § 1371 Abs. 1 BGB wird bei Beendigung des gesetzlichen Güterstar.des durch den Tod eines Ehegatten der Ausgleich des Zugewinns dadurch verwirklicht, daß sich der gesetzliche.Erbteil des Überlebenden Ehegatten um 1/4 der Erbschaft erhöht; dabei ist es unerheblich, ob die Ehegatten im einzelnen Fall einen Zugewinn erzielt haben. Der gesetzliche Erbteil des überlebenden Ehegatten, welcher ohne diese Bestimmung neben Abkömmlingen des Erblassers zu einem Viertel der Erbschaft als gesetzlicher Erbe oerufen wäre (§ 1931 in Verbindung mit § 1924 BGB), erhöht sich somit auf die Hälfte der Erbschaft.' dieser Grundsatz gilt auch für die Berechnung der Ansprüche von Pi'lichtteilsberechtigi en (vgl. dazu BGHZ 37» 58). Das bedeutet: Da nach § 2303 Abö. 1 Satz 2 BGB der Pflichtteil in der Hälfte des Wertes dos gesetzlichen Erbteils besteht, bemißt sich der Pflichteil des überlebenden Ehegatten neben Abkömmlingen des Erblassers grundsätzlich auf 1/4 des Nachlasses (sog. großer Pflichtteil) , während die pflichtteilsrechte der Abkömmlinge sich insgesamt ebenfalls auf 1/4 des Nachlasses beschränken.
Im Gegensatz zu der sogenannten erbrechtlichen Lösung des § 1371 Abs. 1 BGB enthält der Absatz 2 dieser Bestimmung die sogenannte güterrechtliche Lösung der Präge des Zuge-winns nach dem Tode des einen Ehegatten. Er spricht nämlich für den Pall des Ausschlusses des überlebenden Ehegatten als Erbe und Vermächtnisnehmer aus, daß dieser den Ausgleich des Zugewinns verlangen kann, Jedoch sein Pflichteil oder der eines anderen Pilichtteileberechtigten sich "in diesem Palle" nach dem nicht erhöhten gesetzlichen Erbteil des Ehegatten bestimmt. Hiernach1 soll der Zugewinn ebenso . ausgeglichen werden, wie wenn der gesetzliche Güterstand
 in anderer Weise als durch den Tod eines Ehegatten beendet Viorden 'Ä&re, baneben steht dem überlebenden Ehegatten der Pflichtteil nach Maßgabe seines vom Güterstand unabhängigen gesetzlichen Ex’bteils zu, neben Abkömmlingen also in Höhe der Hälfte eines Viertels des Nachlasses (sog. ‘deiner Pflichtteil) , Andererseits beroißt sich in diesem Palle auch der Pflichtteil der Abkömmlinge nach einem gesetzlichen Erbteil des Ehegatten von einem Viertel und einem gesetzlichen Erbteil der Abkömmlinge von drei Vierteln des jjiacnl&sses. Er beträgt dann also insgesamt drei Achtel des Nachlaßwertes.
c)	Eie Passung des Gesetzes hat infolge Verwendung des rückbezüglichen Ausdrucks"in diesem Palle” zu Zweifeln darüber Anlaß gegeben, für welchen Pall die von Absatz 1 abweichende güterrechtliche.:. Regelung des Absatzes 2 gilt;
Ob der «überlebende Ehegatte dann, wenn er weder Erbe noch Vermächtnisnehmer nach dem verstorbenen Ehegatten ist, stets auf den kleinen Pflichtteil und den etwaigen Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns beschränkt ist, oder* nur für den Pall, daß er von der Befugnis des Abs. 2 Gebrauch macht und Ausgleich des Zugewinnes verlangt.
Die Auffassung, daß der Anspruch auf den großen Pflichtteil stets dann ausgeschlossen ist, y/enn der Ehegatte weder Erbe noch Vermächtnisnehmer ist, wird im Anschluß an Reinicke (KJW 1958, 121; vgl. auch JUW 1958, 952, BB 1958, 575 und Betrieb I960, 1445) u.a. vertreten von Staudinger-Perid (10-/11. Auf 1. I960, Anm« 42 r - 45 e zu § 2303), BGB RGRK (10-/11- Aufl. I960, Anm. 18 zu § 1371), Palandt-Lauterbach (23- Aufl. 1964, Anm. 4 zu § 1371), Erman-ßartholomeyczik (3. Aufl. 1962, Anm. 11 zu ? 2303), £ipp~Coing (Erbreche,
 11. Aufl. I960, § 10, 6 b, 8. 50), Krüger-Breetzke-Kowack (Gleichberechtigungsgesetz, 1958, Anm. 3 zu § 1371), lartholomeyczik (Erbrecht, 5. Aufl. 1961, s. 298/99),
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Massfeller-fteinicke (Gleichberecbtigungsgesetz, 195b, § 1571 Awn. 9), Massiellei* (Betrieb 1957, 625 und Betrieb 195b,562), Hampel (faic&Z 195b, 162), Thiele {FamRZ 1958, 595), Bosch (FarrKZ 1956, 289 ff, 297), «Johannen (r\w,HZ 1961, 17) und fittmarm (LNotZ 1962, 175 ff, 175), wohl auch vor goergel-Siebert-Vogcl, (9. Aufl. 1965, Ar,m. 25 su § 1571), wo diese Ansicht als die herrschende bezeichnet wird„Hiergegen steht die Ansicht, daß auch der Ehegatte, welcher nicht Erbe oder Vermächtnisnehmer geworden ist, mit der nach Abo. 2 gegebenen Wahlmöglichkeit, den Ausgleich des Zugewinns zu verlangen oder nicht, zugleich die Wahl habe, den kleinen oder den großen Pflichtteil zu beanspruchen* nur wenn er den Aus-gleichsanspruch tatsächlich geltend mache, entfalle sein Anspruch auf den großen Pflichtteil, fieser Auffassung, welche auf Lange (vgl. insbesondere NJW 1956, 286) zurück-geht, folgen u.a. Knur (Probleme der Zugewinngemeinechaft,
 Keft 65 der Arbeitsgemeinschaft für Forschung des Landes
 Nordrhein-Westfalen, Geisteswisaensehaften, 1959, S 57 ff; vgl«, aber auch OflotZ 1957, 451, 480, dazu wieder INotZ 1956, 161 ln Anir*. zu Bittner), Kittner (LÜotZ 1958, 161 ff), Haegele Justiz 1957, 586 ff, 590). Bärmann (Acp 157 (1956/1959), 145 ff, 167/186), Müller-Freienfels (JZ 1957, 685, 669) ferner - etwas einschränkend - Boehmer (KJv* 1956, 524) und Boitzke (Pamilienrecht, 10. Aufl. 1962, £ 13,
III 4, $. 77/76).
d)	Einigkeit besteht dabei im wesentlichen darüber, daß der W o r t 1 a u t des § 1*571 Abs. 2 BGB beiden Ansichten Baum läßt, schon hierzu ist jedoch zu bemerken:
Lie Passung der genannten Bestimmung schließt zwar die Möglichkeit eines ./ehlrechts des überlebenden Ehegatten und damit die Herbeiführung der güterrechtlichen oder der* erb-rechtiichen Lesung des Erbfalls nicht schlechthin aus. Es
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ware denkbar, daß der Gesetzgeber mit der Formulierung in Aba, 2 Halbs. 2: "der Pflichtteil . ,6 bestimmt sich in diesem Palle .oo" gedanklich an den Fall anknüpfen wollte, daß der überlebende Ehegatte den Ausgleichsanspruch, den er nach Abs. 2 Halbs. 1 geltend machen kann, auch tatsächlich gellend macht, - also nur die- Rechtslage bei erfolgtem Ausgleicheverlangen des Zugewinns regeln wollte. Bann wäre allerdings nur in diesem Palle der Überlebende auf den sogenannten kleinen Pflichtteil beschränkt. Es ist aDer nicht zu übersehen, daß eine solche Deutung bereits eine gedankliche ■Umformung des in § 1371 Abs«, Z Halbs. 1 bezeichneten i?alles enthält und sich vom reinen «ortlaut des Gesetzes entfernt, fieser spricht eher dafür, daß nicht nur der Fall bei erfolgtem Ausgleichsverlangen, sondern der Fall, daß der überlebende Ehegatte weder Erbe noch Vermächtnisnehmer ist und den Ausgleich des Zugevinnsiverlangen kann, schlechthin gemeint sei. Denn in Abs0 2 Halbs. 1 des § 1371 HG.B ist wörtlich nur der Fall genannt, daß der überlebende Ehegatte nicht Erbe oder Vermächtnisnehmer ist und deshalb den güterrecht-
lichen Ausgleich veilängen kann; an diesen Fall knüpft Abs. 2 Halbs. 2 mit der Beschränkung auf den sog. kleinen Pflichtteil an. Der Fall, daß der Ausgleichsanspruch tatsächlich geltend gemacht wird, ist demgegenüber nicht erwähnt. Hätte das Gesetz nur diesen Fall als Voraussetzung der Berchi'änkung auf den kleinen Pflichtteil gemeint, so wären im Absatz 2 Halbs. 2 statt der Formulierung: "der Pflichtteil ... bestimmt sich in diesem Falle	die
 Worte am Platz gewesen: "verlangt der überlebende Ehegatte..., so bestimmt sich sein Pflichtteil ..."o
Immerhin mag dei Wortlaut des Gesetzes nocn Zweifeln Raum lassen*
e)	Lie deshalb gebotene Auslegung des Gesetzes nach dessen Sinn und Z w e c 1c führt jedoch gleichfalls zu dem Ergebnis, das durch die Wortfassung des § 1*571 BQu bereits nahe gelegt wird: Bern überlebenden Ehegatten, der nicht Erbe oder Vermächtnisnehmer ist, steht immer nur der Kleine Pflichtteil und der Anspruch auf Ausgleich des Zuge-wintis, nicht aber das Recht zu, durch Bichtgebrauchmachen von der nach Absatz 2 gewährten Paöglichkeit, den Zugewinnausgleich nach güterrechtlichen Grundsätzen zu verlangen,
 großen
 statt des güterrecntlichen Zugewinnausgleiche den sog./Pflicht«* teil zu wählen. Der Gesetzgeber hat dem überlebenden Ehegatten nicht das Hecht geben wollen, ohne Rücksicht auf die letztwillige Verfügung des Erblassers stets den Pflichtteil.nach rftaßgabe des erhöhten gesetzlichen Erbteiles (§ 1571 Abs. 1 üGB) zu verlangen.
Grundgedanke der in § 1371 Ads. 1 BGB getroffenen, sogenannten erbrechtlichen Lösung ist es, daß mit der hier vorgesehenen Begünstigung des überlebenden Ehegatten in schematischer und pauscballierender Weise der Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns, den der überlebende Ehegatte sonst gegebenenfalls- hätte, ausgeglichen werden soll (vgl. BGHZ 37> 58, 63)o Aul diese Weise soll eine unter Umständen schwierige Ermittlung des auszugleichenden Zugewinns vermieden werden. Dabei nimmt der Gesetzgeber in Kauf, daß der Überlebende Ehegatte unter Umständen günstiger gestellt wird, als es bei einem Ausgleich des Zugewinns sonst der Pall sein würde.
Dieses Bestreben, beim lode eines Ehegatten zu einem vereinfachten Ausgleich des Zugewinna zu gelangen, hätte nun auch dazu führe« Können, die erbrechtliche Lösung des § 1371 Abs. 1 BGB für alle Fälle zv.jiigend vorzuschreiben, in diesem Lall wäre der Anspruch des überlebenden Ehegatten auf den sog*
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großen Pflichtteil - aber auch nur dieser Anspruch - stets gegeben geweseno Las Gesetz hat diesen Weg jedoch nicht gewählt. In § 1371 Abs. 2 und 3 ist dem Überlebenden Ehegatten vielmehr das Recht olfengehalten, den güterrechtlichen Ausgleich-des Zugewinns zu verlangen; hierfür kann er sich auch gegen den »Villen des Erblassers entscheiden, indem er das ihm hinterlassene Erbe oder Vermächtnis ausschlägt. Wenn das Gesetz aber in dieser Weise die Rechte des überlebenden Ehegatten über den Gedanken des vereinfachten Ausgleichs stellt, so ist andererseits davon auszugehen, daß der vereinfachte Ausgleich in Form der erbrechtlichen Lösung such dem Erblasser nicht aufgezwungen werden, ..diesem vielmehr das Recht erhalten bleibon soll, frei von Todes wegen zu verfügen und den überlebenden Ehegatten auf den güterrechtlichen Ausgleich des Zugewinns und die Ansprüche zu verweisen, welche ihm die gesetzliche Regelung des Erbrechts unabhängig vom GUterstand gibt. Eine andere Beurteilung wäre nur geboten, wenn das Gesetz das .Erbrecht der Ehegatten überhaupt hätte verbessern wollen. Lies ist jedoch nicht der Rail. Zwar mag bei der Regelung des § 1571 Abs. 1 BGB auch die Absicht eine gewisse Holle gespielt haben, die erbrechtliche Stellung des Ehegatten zu verstärken. Der Gesetzgeber ist jedoch nicht so weit gegangen, den gesetzlichen Erbteil des Ehegatten ohne Rücksicht auf den Güterstand schlechthin zu erhöhen. Entscheidend war für ihn vielmehr der auch im Gesetz selbst niedergelegte Gedanke, daß durch die Erhöhung des Erbteils der Ausgleich des Zugewinna verwirklicht werden sollte (vgl. BGHZ *57, 58, 63). Diesem Gtuanken entspricht es, daß dem überlebenden Ehegatten	die	Möglichkeit	gelassen	wird,
 den güterrechtlichen Ausgleich nach Maßgabe der dafür sonst geltenden Bestimmungen zu vollziehen und damit einer etwaigen Schlcchterotellung bei der av>rech.blich3n Lösung zu begegnen. Darüber hinaus liegt ».ein ,'nlf:ß vo:?, den überlebenden Ehegatter;-
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stets auch den Zugang zu der erbrechtlichen Pauschallösung offenzuhalten, mag diese im Einzelfall auch für ihn günstiger als die güterrechtliohe Lösung sein«,
Es i3t daher nicht der in einem Teile des Schrifttums vertretenen Ansicht zu folgen, daß dem überlebenden Ehegatten «auch dann, wenn dieser weder Erbe noch Vermächtnisnehmer geworden sei, stets noch ein Wahlrecht zwischen der guterrechtlichen Lösung, also dem güterrechtlichen Ausgleichsanspruch zuzüglich des sog« kleinen Pflichtteils, oder der erbrechtlichen Lösung, in diesem Falle dem gi’oßen Pflichtteil, zugestanden werden müsse. Hat der verstorbene Ehegatte den Überlebenden von seinem Nachlaß ausgeschlossen, so hat er ihn zugleich ausschließlich auf die güterrechtliche Lösung verwiesen» Dem überlebenden Ehegatten ist es dann verwehrt* über den großen Pflichtteil doch wieder auf die erbrecht-» liehe Lösung zurückzukommen. Las gleiche muß in den vom Gesetz nicht anders behandelten Fällen gelten, daß der überlebende Ehegatte aus anderen Gründen, insbesondere infolge Ausschlagung nicht Erbe oder Vermächtnisnehmer geworden ist.
f)	Hiergegen kann nicht eingewandt werden, daß es dem Erblasser nach den Grundsätzen des Erbrechts nicht frei-otehe, die den Pflichtteilsberechtigten zustehenden Ansprüche zu beeinflussen. Ein solches Recht hat der Erblasser zwar in der Regel nicht, während andererseits die Regelung des § 1571 RGB praktisch dazu führt, daß der Erblasser durch seine Wahl zwischen der erbrechtlichen und der güterrechfc-liehen Regelung - je nach dem, ob er den überlebenden Ehegatten zu dem Erben oder Vermächtnisnehmer werden läßt oder nicht - nicht nur den Pflichtteil des überlebenden Ehegatten,
 sondern damit gleichzeitig auch den der anderen Pflicht-
*
toillsberechtigten bestimmt« Liese aus der hier vertretenen Auslegung des § 1571 BGB sich ergebende Möglichkeit des Erb- . lessors, die Hohe des gesetzlichen Erbteils und damit die
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davon abhängige Bemessung des Pflicht teils zu ändern, ist nicht etwa deshalb abzulehnen, weil sie im Widerspruch mit Grundprinzipien.des Erbrechtes (Nichtbeeinflussung des gesetzlichen Erbteiles und der davon abhängigen Bemessung des Pflichtteils durch den Erblasser) stände. Die Regelung des § 1571 BGB kann nämlich nicht ohne weiteres an den Grundprinzipien des Erbrechts gemessen werden. Es muß vielmehr berücksichtigt werden, daß es sich hier im Grunde um eine Rechtsfolge des ehelichen Güterx'echtes handelt«, welche aus Zweckmäßigkeitsgründen erbrechtlichen Ausdruck gefunden hat, Bern entspricht es, daß der Gesetzgeber eine Abänderung der erbrechtlichen Losung auch insoweit zuläßt, als dies erb-x'echtlichen Grundsätzen zuwidex’läutt, solange nur die guter*** rechtliche Lösung erhalten bleibt.
Im übrigen würde ein Wahlrecht des nach § 1571 Abse2BGB zuriickgesetzten Ehegatten diesem, also einem Dritten, das Bestimmungsrecht über die Höhe des gesetzlichen Erbteils und damit des Pflichtteils in die Hand geben (vgl. Niederländer in NJV,: I960, 1757) o Lies wäre mit den Grundsätzen des Erbrechts mindestens so wenig zu vereinbaren, wie ein Bestimmungsrecht des Erblassers. Lab ei wäre noch zu be«* merken, daß für die Ausübung eines derartigen Wahlrechtes im Gesetz Jegliche Frist fehlen würde, dem überlebenden Ehegatten also die Möglichkeit gegeben wäre, seine Wahl und damit die Bestimmung des Pflichtteils der Übrigen Berechtigten zu demindest bis zur Verjährung seiner Ansprüche hinauszuschieben. Auch nach Eintritt der Verjährung könnten sogar noch Zweifel in dieser Beziehung fortbestehen, da die Verjährung nur auf Einrede des Verpflichteten zu beachten ist und der Verpflichtete somit in der Lage wäre, durch seine Entscheidung über die Erhebung der Einrede an der
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Bestimmung der Pflichtteilsrechte durch die Wahl des überlebenden Ehegatten mitzuwirken. .Daß das Gesetz derartige Konsequenzen gewollt oder auch nur gebilligt hätte, kann schlechterdings nicht angenommen werden*
Zwar mag im Einzelfüll für den zu dem Erben berufenen Ehegatten die Frist knapp bemessen sein, welche ihm nach § 1944 BGB zur Ausschlagung der Erbschaft und damit für die Überlegung zu Gebote steht, ob nicht die güterrechtliche Lösung für ihn günstiger sein würde. Diese Frist kann für den Erben aber auch sonst gelegentlich nicht ausreichen, um sich über den Stand der Hinterlassenschaft und seine dadurch bestimmten Interessen völlig klar zu werden. Das Gesetz nimmt dies zur baldigen Klarstellung der Erbfolge im Interesse der Rechtssicherheit in Kauf, Mit Rücksicht auf diesen Grund der kurzen Bemessung der Ausschlagungsfrist ist aus dem Gesetz nicht mit der gebotenen Sicherheit zu entnehmen, daß dem überlebenden Ehegatten im Falle des § 1371 BGB nach Ausschlagung der Ex'bschaft noch die Möglichkeit gegeben werden sollte, diese seine Entscheidung durch ein erneutes Zurückgreifen auf die erbrechtliche Lösung zu korrigieren*
g)	Allerdings hat die so verstandene Regelung des § 1371 BGB zur Folge: Ist der überlebende Ehegatte durch ■•Testament von der Erbfolge ausgeschlossen und auch nicht mit einem Vermächtnis bedacht, so steht ihm ohne Rücksicht darauf, ob ein Zugewinn tatsächlich auszugleichen ist, stets nur der kleine Pflichtteil zu. Er erhält möglicherweise nur ihn, wenn nämlich ein Ausgleichsanspruch aus tatsächlichen Grinden nicht besteht. Hat dagegen in einem solchen Pall dex- Erblasser den überlebenden Ehegatten auch nur mit einem noch so geringen Vermächtnis bedacht, so erhalt er ■Ion großen Pflichtteil (§§ 2307 Abs. 1 Satz 2, 2306 BGn).
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besonders derartige Konsequenzen sind es, welche im Schrifttum zu der Annahme geführt haben, daß dem überlebenden Ehegatten stets die Wahl gelassen werden müsse, sich rür den. großen Pflichtteil zu entscheiden. Jedoch nicht zu Recht:
Daß es nicht in der Absicht des Gesetzgebers lag, dem überlebenden Ehegatten ohne Rücksicht auf den Zugewinn jedenfalls die Vorteile einer verbesserten erbrechtlichen Stellung zukommen zu lassen, wurde bereits ausgeführt. Das Mindestmaß dessen, was der überlebende Ehegatte nach § 1371 BGB zu erhalten hat, ist vielmehr der güterrechtliche Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns und daneben der.sogenannte kleine Pflichtteil. Besteht ein Ausgleichsanspruch aus tatsächlichen Gründen nicht, so ist dies kein Grund, dem überlebenden Ehegatten statt dessen einen erbrechtlichen Vorteil zuzuwenöen. . .üem Erblasser steht es vielmehr frei, seinen Ehegatten gemäß $' 1371 Abs. 2 BGB. auf den kleinen Pflichtteil und den daneben etwa bestehenden Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns zu beschränken o
Allerdings kann der so ausgelegte und verstandene § 1371 BGB zu unerwünschten Ergebnissen führen, wenn der Erblasser seinen Ehegatten nur mit einem geringfügigen Vermächtnis bedenkt. Obwohl diese letztwillige Verfügung praktisch einem gänzlichen Ausschluß vom Nachlaß gleichkommen kann, führt sie im Gegensatz zu einem solchen Ausschluß doch dazu, daß der überlebende Ehegatte den großen Pflichtteil erhält. Lies kenn dem "willen des Erblassers entsprechen, kann jedoch auch seinen Absichten zuwiderlaufen und dann den Gedanken nahelegen, ob die erbrechtliche Besserstellung des überlebenden Ehegatten nur wegen einer geringfügigen Zuwendung gerechtfertigt ist. Es bedarf hier keiner Erörterung, ob in einem solchen Falle etwa die Rechtstellung des überlebender. Ehegatten der eines vom Nachlaß gänzlich ausge-
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echlossenon Ehegatten gemäß § 1371 Abe» 2 BGB anzupassen istf, Jedenfalls kann die Möglichkeit, daß ein Ehegatte bei Abfassung seines letzten Willens nicht alle rechtlichen Konsequenzen übersieht, nicht dazu führen, die Veriugungsfreiheit des Erblassers überhaupt zugunsten seines Ehegatter, zu beschränken»
Es ist vielmehr daran festzuhalten, daß der Ehegatte, welcher weder Erbe noch Vermächtnisnehmer ist, gemäß § 1371 Abs. 2 BGB stets auf den kleinen Pflichtteil und im übrigen darauf angewiesen ist, den Ausgleich eines etwaigen Zugewinnä nach den güterrechtlichen Bestimmungen zu verlangen»
Dieses aus dem Wortlaut sowie aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes gewonnene Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch zur Entstehungsgeschichte des § 1371 BGB. Der (bei föassfeller, Das gesamte Familienrecht, 2. Aufl. 1962, Band 1, unter Ziff. 2 zu § 1371 BGB abgedruckte) schriftliche Ausschußbericht des Bundes tages spricht vielmehr damit, daß in ihm ein Wahlrecht des Ehegatten im Falle des § 1371 Abs. 2 BGB nicht erwähnt ist, für die hier vorgenommene Auslegung des Gesetzes, zu demindest ergibt sich aus ihm nichts gegen die erfolgte Auslegung»
3o) Unter diesen Umständen ist die Revision des Klägers mit der iCostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen»
Ir. Pagendarm	Br» Beyer	Br.	Hußla
 Keßler	Br.	Reinhardt