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BGH · ttt zr 89/73

Gericht: BGH · Aktenzeichen: ttt zr 89/73

Na chs chlagewerk s ja BGHZs nein PrWassG § 379 Abs.1; WasserhaushaltsG § 15; NRWLandeswasserG § 126 Zur Fortgeltung eines nach den Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten vom 5. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29« April 1976 durch die Richter Dr. Krohn, Dr. Peetz, Lohmann, Kröner und Boujong für Recht erkannt: Dieser veräußerte es 1934 an den Beklagten, dem seit 1943 die Verwaltung der Mühle übertragen war, und an einen Gastwirt Je zur Hälfte. Aus einem 1954 gestellten Antrag des Beklagten auf Umschreibung des im Vasserbuch noch für den Herzog von (((^eingetragenen Staurechts und aus dem Widerspruch verschiedener Oberlieger, u.a. des Klägers, entwickelte sich ein langwieriges Verwaltungsverfahren. In der Revisionsverhandlung haben die Parteien übereinstimmend erklärt, daß nach Einlegung der Revision die IMBHSAa verlegt worden sei mit der Folge, daß sowohl die Mühle als auch das betroffene Grundstück des Klägers nicht mehr am Fluß lägen. Seit der Verlegung der Aa ist ein Anstauen des Flusses zu dem Betrieb der Mühle durch den Beklagten nicht mehr möglich. Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist dagegen nicht, ob das vom Beklagten beanspruchte Staurecht zu Recht oder zu Unrecht im Wasserbuch eingetragen war. Das Berufungsgericht hat eine Beeinträchtigung des Grundeigentums des Klägers als des nächsten Oberliegers durch den Staubetrieb des Beklagten rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt daher davon ab, ob der Klageanspruch nach § 1004 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist, weil eine Pflicht des Klägers zur Duldung des Rückstaus bestand. 1• Der auf das Eigentum gestützte Abwehranspruch des Klägers ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte beim Anstauen der Aa etwa seinerseits nur Eigentümerbefugnisse ausübte, wie sie ihm § 903 BGB und § 24 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) vom 27. Der Beklagte als Eigentümer des Mühlengrundstücks war zwar nach § 4 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG) vom 22. Soweit sich das Anstauen der Aa durch den Beklagten auf die Landgrundstücke des Klägers auswirkte, fehlte es an einer Widmung dieser Grundstücke zu dem Gemeingebrauch. Soweit der Kläger als Eigentümer der Aa (§ 4 LWG) betroffen wurde, überschritt der Beklagte die Grenzen zulässigen Gemeingebrauchs (§23 WHG, §§ 31» 32 LWG), wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Eine Duldungspflicht des Klägers auf Grund einer dem Beklagten nach dem geltenden Wasserrecht verliehenen Rechtsstellung hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Der Abvehranspruch des Klägers war nicht deshalb ausgeschlossen, veil sich der Beklagte auf eine ihn seit dem Erverb der Mühle im Jahre 1954 nach bisherigem Wasserrecht verliehene Rechtsstellung berufen konnte. 5. Der Beklagte konnte sich gegenüber dem Klageanspruch nicht auf ein Wasserbenutzungsrecht berufen, das unter der Geltung des preuBischen Wassergesetzes vom 7. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts var eine Sicherstellung (§86 PrWG) zugunsten des Herzogs von Arenberg nicht erfolgt. Eine Duldungspflicht des Klägers nach §§ 81, 82 PrWG iVm § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG und § 126 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LWG kam daher nicht in Betracht. altes Vasserbenutzungsrecht zugestanden, nämlich ein auf den besonderen Titel der unvordenklichen Verjährung oder der Ersitzung beruhendes Staurecht, das einen Abvehranspruch des Klägers ausgeschlossen habe. Aus den vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen läßt sich nicht entnehmen, da dem Herzog von AflHIpbeim Inkrafttreten des preußischen Wassergesetzes am 1. 1974 § WHG An. 4), hat die beim Inkrafttreten des Gesetzes am 1V Hai 1914 bestehenden, auf besonderem Titel beruhenden Rechte, einen Wasserlauf anzustauen (§46 Abs. 1 Nr. 1, § 40 Abs. 2 Nr. 3 PrWG), aufrechterhalten, und zwar nach § 379 Abs.4 Satz 1 PrWG mit dem bisherigen Inhalt (vgl. Darüber hinaus kommen, da die Aa als von Natur nicht schiffbarer Vasserlauf nach preußischem Recht (ALR II 15 §§ 38, 39) zu den Privatflüssen zu zählen ist, die Bestimmungen des Gesetzes über die Benutzung der Privatflüsse vom 28. Diese Beschränkungen konnten aber durch Erwerb eines Gegenrechts, insbesondere auch wieder mittels Ersitzung oder Verjährung, beseitigt werden (RGZ 4, 282, 283 ff; 23, 147, 153; ObTrib. Durch das Vorflutedikt wurde die Erhöhung des Wasserstandes durch eine Stauanlage auch über die Grenzen des Grundstücks, zu dem sie gehörte, nicht verboten (OVG 24, 266, 269). Nur in Verbindung mit einem nachgewiesenen Staurecht konnte der Setzung eines Merkpfahls für die Stauhöhe auch rechtsbegründende Wirkung zukommen (Holtz/Kreutz/ Schlegelberger PrWG 5. Mit dem Berufungsgericht ist darüberhinaus davon auszugehen, daß der Herzog von AflHBBdas von ihm beanspruchte Staurecht mittels Ersitzung erworben hat, soweit sich der Staubetrieb der Mühle auf das damalige Gut EflBBi auswirkte. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß sich der Rückstau der Mühle bis in den Bereich des damaligen Gutes hinein und damit jedenfalls bis zu dem Erwerb dieses Gutes durch den Herzog von HB im Jahre 1906/07 auf fremdes Eigentum auswirkte. In rechtlicher Hinsicht ist dem Berufungsgericht allerdings insoweit nicht zu folgen, als es annimmt, der Herzog von MHHBHlhabe das Staurecht kraft unvordenklicher Verjährung erworben. Der Titel der unvordenklichen Verjährung ist ein Rechtsinstitut des Gemeinen Rechts, nicht des hier anzuwendenden preußischen Allgemeinen Landrechts (Meisner/ Stern Preußisches Nachbarrecht 1927 § 36 III; Holtz/Kreutz/ Schlegelberger aaO § 379 An. 9 c; vgl. Im Ergebnis aber ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß der Herzog von AflBHPdas von ihm beanspruchte Staurecht, soweit es sich auf das ihm nicht gehörige damalige Gut EflB^-auswirkte, durch Ersitzung (Verjährung) erworben hat. Erforderlich zu dem Erwerb eines Staurechts durch Ersitzung waren ein ununterbrochener fehlerloser Besitz während der gesetzlich bestimmten Zeit (Meisner/Stern aaO § 36 II, 3; ALR I 9 §§ 500, 620 ff), die hier, da ein Besitztitel nicht festgestellt ist, 30 Jahre betrug (ALR I 9 § 625). Den Feststellungen des Berufungsgerichts, das Staurecht an der G^-Mühle sei seit unvordenklicher Zeit nach uraltem Herkommen ausgeübt worden, und dem Vorbringen des Klägers (Klageschrift S. Nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 und 2 PrWG war zu dem Nachteil anderer eine mehr als geringfügige Veränderung der Vorflut oder des Wasserstandes verboten, nach § 43 Abs. 2 PrWG jeder Rückstau über die Grenzen der Ufergrundstücke hinaus. Etwas anderes kann auch nicht daraus hergeleitet werden, daß §§ 40 ff PrWG die Vasserbenutzung durch den Eigentümer behandelten, während §§ 1, 13 PrivFIG bestimmte Vassernutzungsbefugnisse den Anliegern einräumten* Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, daß im Geltungsbereich des Allgemeinen Landrechts und des Privatflußgesetzes die Anlieger Eigentümer der Privatflüsse waren (RGZ 16, 178, 179; Holtz/Kreutz/Schlegelberger aaO § 8 Vorbem.). d) Nachdem jedoch der Herzog von AflHB in den Jahren 1906/07 das damalige Gut EflHI erworben hatte, wirkte sich der Staubetrieb der Mühle nicht mehr über die Grenzen des dem Herzog gehörenden Grundbesitzes aus* Von diesem Zeitpunkt an hielt sich eine Stautätigkeit flußaufwärts im Rahmen des nach §§ 1, 13 PrivFIG zulässigen Eigentümergebrauchs . Allerdings hat das Berufungsgericht angenommen, das von dem Herzog von AflHIB kraft des besonderen Titels der Verjährung (Ersitzung) erworbene Recht, das Wasser der Aa zu dem Betrieb der Wassermühle bis auf 1,31 m über Fach- Auf die Frage, welchen Einfluß die Vereinigung des Eigentums an dem Besitz mit dem Eigentum an dem Gut Esslage in einer Hand auf den Bestand des Staurechts hatte, braucht hier jedoch nicht eingegangen zu werden (vgl* dazu RG HRR 1934, 328; OLG Hamm DRiZ 1928 Nr. 381; Meisner/Stem aaO § 37 B 3; § 36 I 4 Fn.5). Mithin war ein Rechtserwerb an der eigenen Sache durch Ersitzung rechtlich unmöglich Demnach sind die flußaufwärts zwischen der ■■f Mühle und dem damaligen Gut E^Hf gelegenen Grundstück' des Klägers nicht aufgrund des besonderen Rechtstitels der Er Sitzung mit einem Staurecht zu Gunsten des Herzogs von Afl|^ Ein solches Recht hat daher auch nicht durch § 379 Abs. 1 PrWG und § 126 LWG aufrechterhalten werden können. Der Anwendungsbereich des § 379 PrWG erstreckte sich nur auf Wasserbenutzungsrechte, die durch das Inkrafttreten des (neuen) Wassergesetzes beeinträchtigt wurden (vgl. Mit der Feststellung, daß der Beklagte - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - sich nicht auf ein sog. Es ist vielmehr die - vom Berufungsgericht nur angedeutete - Frage zu prüfen, ob für den Kläger eine von seinem Vater übernommene schuldrechtliche Verpflichtung bestanden hatte, eine Staurechtsdienstbarkeit an seinem Grundstück zugunsten des Beklagten zu bestellen (vgl. Auch ist zu erörtern, ob der zwischen dem Vater des Klägers und der Siedlungsgesellschaft "BMI BW seinerzeit geschlossene Vertrag die Verpflichtung enthielt, den Staubetrieb der GflBBHHHP Mühle zu dulden. Diese Verpflichtung hat auch stillschweigend übernommen werden können, etwa weil die Vertragsparteien eine Fortsetzung des Betriebes der Wassermühle als selbstverständlich ansahen. Daß etwaige Stau- und Wasserrechte, die dem Landkreis TflB ^BBlzustanden> auf den Beklagten übertragen worden sine hat das Berufungsgericht rechtsbedenkenfrei festgestellt. 9. Sollte das weitere Verfahren eine vertragliche Verpflichtung des Klägers, den Staubetrieb der Wassermühle des Beklagten zu dulden, nicht ergeben, so wird dis Berufungsgericht zu prüfen haben, ob eine derartige Verpflichtung auf Grund des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses (§ 242 BGB) angenommen werden kann. rufungsgericht spricht auf Seite 14/15 des angefochtenen Urteils von einer "gewissen Beeinträchtigung" der von Stau betroffenen Grundstücke« Dasit hat es ersichtlich aber nur die Eigentussbeeinträchtigung als solche, nicht auch den Grad der Schwere dieser Beeinträchtigung abschließend feststellen wollen.

Zitierte Normen: § 561 ZPO § 903 BGB § 4 DLWG § 23 WHG § 120 DLWG § 15 WHG § 65 EGBGB § 242 BGB
AaBerufungsgerichtStaurechtPrWGHerzogRechtMühleKläger

Volltext der Entscheidung

Na chs chlagewerk s ja BGHZs	nein
 PrWassG § 379 Abs. 1; WasserhaushaltsG § 15; NRWLandeswasserG § 126
Zur Fortgeltung eines nach den Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten vom 5. Februar 1794- (ALR) ersessenen Staurechts für eine Wassermühle.
BGH, Urt. v. 29. April 1976 - III ZR 89/^5
- OLG Hamm LG Münster

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
ttt zr 89/73	URTEIL	Verkündet	am
29. April 1976,
Schorn, Justizamt «Inspektor ala Urkundaheam ter in dem Rechtsstreit	der	Geachiftaatelle
 des Landwirts Franz
(Post H(
- Prozeßbevollmächtigter:
Klägers und Revisionsklägers,
 Rechtsanwalt Dr.
gegen
 den Müllermeister Ludwig (Post
 Beklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter
 Rechtsanwalt Dr
 
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29« April 1976 durch die Richter Dr. Krohn, Dr. Peetz, Lohmann, Kröner und Boujong
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 9* Februar 1973 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Der Beklagte ist Eigentümer der an einem Stau der Dreierwalder (HHHBB, IMBBHHB) Aa gelegenen, als Wassermühle errichteten	Mühle bei HflW
(Kreis	in	W^H^L	Der	Kläger ist Eigen-
tümer von Ufergrundstücken (Wiesen) beiderseits der Aa oberhalb der Mühle; sein Hof mit weiteren Ländereien liegt unterhalb des Mühlenstaus nördlich der Aa.
 
Die Parteien streiten über die Stauberechtigung des Beklagten.
Die (>■■■■1 Mühle gehörte früher zun Kloster 6MHÜV» einem 1236 gegründeten, 1808 aufgehobenen Zi ster zienserinnen-Klo ster. Das Klostergut einschließlich der Mühle war Bestandteil des Gutes G(■■■UV* das im Eigentum des Herzogs von	stand. Der
 Besitz umfaßte außer dem ehemaligen Kloster mit der tttihle auch die oberhalb des Mühlenstaus beiderseits der Aa gelegenen Ländereien. 1906/1907 erwarb der Herzog von AflH|m das weiter oberhalb beiderseits der Aa angrenzende frühere Gut EfllHPhinzu. Auf Antrag der Herzoglich-Rentei wurde im März 1924 in das Vasserbuch ein Vasserbenul zungsrecht (Staurecht zu dem Betrieb der GMHM Wassermühle) eingetragen.
Engelbert Maria Herzog von	veräußerte	das	Gi
 GflPHBHI^Lm November 1924 an den Provinzialverband Westfalen. Dieser veräußerte einen Teil des vormals AWEKED-WHKKB Besitzes mit Kloster und Mühle 1936 an die Siedlungsgesellschaft nRfl|EV weiter, die das Land aufteilte und an 10 Siedler übereignete. Der Kläger ist der Sohn und seit 1947 der Rechtsnachfolger eines der Siedler, die seinerzeit die von der Siedlungsgesellschaft "RflüEflW aus dem frühe ren Provinzialgut (vormals AMHHHHHpGut) GMHHB gebildeten Höfe übernahmen. Das - unter Denkmalschutz stehe de - Kloster nebst Mühle ging 1937 in das Eigentum des Krei ses TUHHBlÜber. Dieser veräußerte es 1934 an den Beklagten, dem seit 1943 die Verwaltung der Mühle übertragen war, und an einen Gastwirt	Je	zur	Hälfte.	Der	Beklagt
 und M00 setzten sich u.a. dahin auseinander, daß die Mühl mit der Stauanlage Alleineigentum des Beklagten wurde.
 
Aus einem 1954 gestellten Antrag des Beklagten auf Umschreibung des im Vasserbuch noch für den Herzog von (((^eingetragenen Staurechts und aus dem Widerspruch verschiedener Oberlieger, u.a. des Klägers, entwickelte sich ein langwieriges Verwaltungsverfahren. 1965 wurde das im Wasserbuch eingetragene Staurecht als "behauptetes Recht1* auf den Beklagten umgeschrieben. Einen vom Regierungspräsidenten in Münster 1969 erlassenen neuen Bescheid, daß das Staurecht ohne einschränkenden Zusatz auf den Beklagten umzuschreiben sei, hob das vom Kläger angerufene Verwaltungsgericht Münster 1970 aus formellen Gründen auf.
Der Kläger begehrt mit der vorliegenden Klage die Feststellung, daß der Beklagte nicht berechtigt sei, die Aa derart anzustauen, daß dadurch die Vorflut innerhalb der Grenzen der dem Kläger gehörenden Grundstücke beeinflußt werde, hilfsweise entsprechende Unterlassung.
Das Landgericht hat dem Feststellungsantrag stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen.
Mit der zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. In der Revisionsverhandlung haben die Parteien übereinstimmend erklärt, daß nach Einlegung der Revision die IMBHSAa verlegt worden sei mit der Folge, daß sowohl die Mühle als auch das betroffene Grundstück des Klägers nicht mehr am Fluß lägen.
Der Kläger beantragt nunmehr hilfsweise, festzustellen, daß der Beklagte nicht berechtigt war, die Aa - wie im Hauptantrag umschrieben - anzustauen. Der Beklagte bittet, die Re-	v
vision zurückzuweisen.
 
Entscheidungsgründe
 Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.
I.
Das übereinstimmende Vorbringen der Parteien» die Aa sei nach Einlegung der Revision - also nach Schluß der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht - verlegl worden, ist vom Revisionsgericht zu berücksichtigen, da diese neue Tatsache die Zulässigkeit der Klage betrifft (vgl. dazu RGZ 160, 204, 212 f; BGHZ 18, 98, 106; BGH LM Nr. 21 zu § 54t ZPO und Nr. 39 zu § 561 ZPO).
Mit seinem Hauptantrag begehrt der Kläger die Feststellung, daß der Beklagte nicht berechtigt ist, die IfllHHHl Aa derart anzustauen, daß dadurch die Vorflut zu dem Nachteil de Klägers beeinflußt wird. Er will die Nichtberechtigung des K3 gers zu dem Anstauen der Aa für die Zeit ab Klageerhebung bis ir alle Zukunft festgestellt wissen. Für die Zeit ab Verlegung der Aa ist der Hauptantrag aber unzulässig geworden, weil insoweit (jetzt) das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungs interesse weggefallen ist. Seit der Verlegung der Aa ist ein Anstauen des Flusses zu dem Betrieb der Mühle durch den Beklagten nicht mehr möglich.
Dem hat der Kläger in zulässiger Veise mit seinem Hilffi antrag Rechnung getragen. Mit diesem erstrebt er die Feststei lung, daß der Beklagte bis zur Verlegung der Aa nicht berechtigt war, den Fluß anzustauen. Ein berechtigtes Interesse des Klägers an einer solchen Feststellung ist zu bejahen, weil der Kläger daraus Rechtsfolgen für die Gegenwart ableitet (vgl. BGHZ 27, 190, 196).
 
7*
II.
Der Kläger hat unter Berufung auf sein Eigentum (§ 903 BGB) den Abwehranspruch aus § 1004 BGB gegen den Beklagten geltend gemacht. Das ist auch insoweit zulässig, als der Kläger Feststellung begehrt ( Soergel/Mühl BGB 10. Aufl. § 1004 Bern. 96; Staudinger/Berg BGB 11. Aufl. § 1004 Rdn. 4, 11). Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist dagegen nicht, ob das vom Beklagten beanspruchte Staurecht zu Recht oder zu Unrecht im Wasserbuch eingetragen war.
III.
Das Berufungsgericht hat eine Beeinträchtigung des Grundeigentums des Klägers als des nächsten Oberliegers durch den Staubetrieb des Beklagten rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt daher davon ab, ob der Klageanspruch nach § 1004 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist, weil eine Pflicht des Klägers zur Duldung des Rückstaus bestand.
1• Der auf das Eigentum gestützte Abwehranspruch des Klägers ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte beim Anstauen der Aa etwa seinerseits nur Eigentümerbefugnisse ausübte, wie sie ihm § 903 BGB und § 24 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) vom 27. Juli 1957 (BGBl I S. 1110) - WHG - einräumen.
Der Beklagte als Eigentümer des Mühlengrundstücks war zwar nach § 4 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (LWG) vom 22. Mai 1962 (GV.NW. S. 235) als Anlieger nach dem Verhältnis seiner Uferstrecken auch Eigentümer der Aa, eines Gewässers zweiter Ordnung (VO vom 18. Juli 1962,
 
 GV. NW. S. 473)* Seine Eigentümerbefugnisse erstreckten sich aber grundsätzlich nicht über die Grenzen seines Eigentums hinaus•
2.	Der Kläger mußte die Auswirkungen des Staubetriebs des Beklagten auf seinen Grundbesitz auch nicht unter dem Gesichtspunkt zulässigen Gemeingebrauchs des Beklagten hinnehmen«
Soweit sich das Anstauen der Aa durch den Beklagten auf die Landgrundstücke des Klägers auswirkte, fehlte es an einer Widmung dieser Grundstücke zu dem Gemeingebrauch. Soweit der Kläger als Eigentümer der Aa (§ 4 LWG) betroffen wurde, überschritt der Beklagte die Grenzen zulässigen Gemeingebrauchs (§23 WHG, §§ 31» 32 LWG), wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat.
3.	Eine Duldungspflicht des Klägers auf Grund einer dem Beklagten nach dem geltenden Wasserrecht verliehenen Rechtsstellung hat das Berufungsgericht zutreffend verneint.
Dem Beklagten war nach den Vorschriften des Wasserhaushaltsgesetzes und des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen unstreitig weder eine Erlaubnis (§7 WHG) noch eine Bewilligung (§8 WHG) erteilt worden. Eine Duldungspflicht des Klägers nach § 11 WHG, §§ 12, 16 LWG bestand nicht.
Aus der 1965 erfolgten Eintragung im Wasserbuch (§ 120 LWG) konnte der Beklagte Rechte nicht herleiten. Die Eintragung hatte keine rechtsbegründende oder rechtsändernde Wirkung (§ 119 Abs. 3 LWG).
4.	Der Abvehranspruch des Klägers war nicht deshalb ausgeschlossen, veil sich der Beklagte auf eine ihn seit dem Erverb der Mühle im Jahre 1954 nach bisherigem Wasserrecht verliehene Rechtsstellung berufen konnte.
Unter der Geltung des preuBischen Wassergesetzes vom 7. April 1913 (GS. S. 53) - PrWG -, das in Nordrhein-West-falen nach §§ 134, 136 LWG bis zu dem 1. Juni 1962 fortgalt, war dem Beklagten ein Wasserbenutzungsrecht (§46 Abs. 1 Nr. 1, § 40 Abs. 2 Nr. 3 PrWG) nicht verliehen (§§ 46 ff PrWG) und auch nicht für ihn sichergestellt vorden (§86 PrWG).
5.	Der Beklagte konnte sich gegenüber dem Klageanspruch nicht auf ein Wasserbenutzungsrecht berufen, das unter der Geltung des preuBischen Wassergesetzes vom 7. April 1913 einem seiner Rechtsvorgänger. insbesondere dem Herzog von Arenberg, erteilt vorden var.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts var eine Sicherstellung (§86 PrWG) zugunsten des Herzogs von Arenberg nicht erfolgt. Der Eintragung im Wasserbuch im Jahre 1924 kam eine rechtsbegründende Kraft nicht zu, vie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat. DaB im übrigen einem der RechtsVorgänger des Beklagten ein Wasserbenutzungs recht verliehen oder sichergestellt vorden var, ist nicht er sichtlich. Eine Duldungspflicht des Klägers nach §§ 81, 82 PrWG iVm § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG und § 126 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LWG kam daher nicht in Betracht.
6.	Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Beklagten habe als Rechtsnachfolger des Herzogs von A^HHHMin von diesem vor dem Inkrafttreten des preuBischeh Wassergesetzes vom 7. April 19T3 erworbenes, nach § 379 Abs. 1 Nr. 1 PrWG
 
iVm § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG und § 126 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LWG aufrechterhaltenes sog. altes Vasserbenutzungsrecht zugestanden, nämlich ein auf den besonderen Titel der unvordenklichen Verjährung oder der Ersitzung beruhendes Staurecht, das einen Abvehranspruch des Klägers ausgeschlossen habe.
Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision müssen Erfolg haben. Aus den vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen läßt sich nicht entnehmen, da dem Herzog von AflHIpbeim Inkrafttreten des preußischen Wassergesetzes am 1. Mai 1914 (VO vom 13. April 1914, GS. S. 64) in dem hier interessierenden Bereich der Aa ein nac § 379 Abs. 1 PrWG aufrechterhaltenes Recht zustand.
a) § 379 Abs. 1 Nr. 1 PrVG, auf den § 15 WHG und § 1 LWG verweisen (vgl. Burghartz WHG und LWG 2. Aufl. 1974 § WHG Anm. 4), hat die beim Inkrafttreten des Gesetzes am 1V Hai 1914 bestehenden, auf besonderem Titel beruhenden Rechte, einen Wasserlauf anzustauen (§46 Abs. 1 Nr. 1,
 § 40 Abs. 2 Nr. 3 PrWG), aufrechterhalten, und zwar nach § 379 Abs. 4 Satz 1 PrWG mit dem bisherigen Inhalt (vgl. Burghartz aaO Anm. 1).
b)	Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß dem Herzog von AflHHIp nach dem bis zu dem Inkrafttreten des pre ßischen Wassergesetzes geltenden Recht die Befugnis zustan das Wasser der Aa zu dem Betrieb der G0HBHBBV Wassermühl bis zur gekennzeichneten Höhe von 1,31 m über Fachbaum anz stauen.
Als Rechtsgrundlage sind insoweit, da Gravenhorst im Gebiet der früheren preußischen Provinz Westfalen liegt, z nächst die Vorschriften des Allgemeinen Landrechts für die
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Preußischen Staaten vom 5. Februar 1794 - ALR - heranzuziehen. Darüber hinaus kommen, da die Aa als von Natur nicht schiffbarer Vasserlauf nach preußischem Recht (ALR II 15 §§ 38, 39) zu den Privatflüssen zu zählen ist, die Bestimmungen des Gesetzes über die Benutzung der Privatflüsse vom 28. Februar 1843 (GS. S. 41) - PrivFIG - in Betracht. Schließlich ist auf das Gesetz wegen des Wasserstaues bei Mühlen, und Verschaffung von Vorflut vom 13« November 1811 (GS. S. 352) - Vorflutedikt - hinzuweisen, das durch § 1 Satz 2 PrivFIG unberührt gelassen worden ist (OVG 24, 266; Begründung zu § 88 des Entwurfs eines Vassergeset-zes, Drucksache Nr. 9 B des Preußischen Hauses der Abgeordneten, 21. Legislaturperiode V. Session 1912/13, Sp. 126).
aa) Nach ALR I 8 § 99 durfte an Privatflüssen zu dem Nachteil der Nachbarn und Uferbewohner durch Hemmung des Vasserabflusses nichts unternommen oder verändert werden.
Ein Recht dazu konnte aber erworben werden, insbesondere - trotz ALR I 9 § 664 - auch durch Ersitzung bzw. Verjährung (ObTrib. Striethorst, Archiv für Rechtsfälle des preußischen Obertribunals - im folgenden: "StriethArch." -, 61,
161; Koch ALR 7. Ausgabe 1878 Anm. 33, 32 zu I 8 § 99 und Anm. 74 zu I 9 § 644; Förster/Eccius Preußisches Privat-recht III. Bd. 7. Aufl. 1896 § 170 a 1 S. 169).
Nach §§ 1, 13 PrivFIG, die die Vorschrift des ALR I 8 § 99 modifizierten (Koch aaO), waren Stauungen mit bestimmten Einschränkungen gestattet. So durfte kein Rückstau über die Grenzen des eigenen Grundstücks hinaus und keine Überschwemmung oder Versumpfung fremder Grundstücke verursacht werden (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 PrivFIG). Diese Beschränkungen konnten aber durch Erwerb eines Gegenrechts, insbesondere auch wieder mittels Ersitzung oder Verjährung, beseitigt werden (RGZ 4, 282, 283 ff; 23, 147, 153; ObTrib. 77, 283 * StriethArch. 95, 321; Dernburg Preußisches Privat-
11
recht I. Bd. 5. Aufl. 1894 § 253 S. 619/620; Fischer Preußisches Privatrecht 1887 § 35 S. 189; Förster/Eccius aaO; Nieberding/Frank Wasserrecht und Wasserpolizei in Preußischen Staate 2. Aufl. 1889 S. 324).
Durch das Vorflutedikt wurde die Erhöhung des Wasserstandes durch eine Stauanlage auch über die Grenzen des Grundstücks, zu dem sie gehörte, nicht verboten (OVG 24,
 266, 269). Doch mußte sich nach §§ 1 ff jeder Wassermühlenbesitzer die Setzung eines Nerkpfahls zur Kennzeichnung des höchstzulässigen Wasserstandes durch die zuständige Polizeibehörde gefallen lassen. Diese amtliche Festsetzung der Stauhöhe hatte keinen rechtsbegründenden Charakter. Sie betraf lediglich die Ausübung des Staurechts, setzte also den Bestand einer Staubefugnis voraus (vgl. RGZ 23, 147,
 156 f). Nur in Verbindung mit einem nachgewiesenen Staurecht konnte der Setzung eines Merkpfahls für die Stauhöhe auch rechtsbegründende Wirkung zukommen (Holtz/Kreutz/ Schlegelberger PrWG 5. Aufl. 1955 § 379 Anm. 3c).
Diese Rechtslage ist nach Art. 65 EGBGB durch das Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs am 1. Januar 19§0 nicht berührt worden und bestand in Preußen bis zu dem Inkrafttreten des Wassergesetzes am 1. Mai 1914 (§ 399 Abs. 1, 2 Nr. 1 a, 3, 5 PrWG). Bis zu diesem Zeitpunkt kam auch ein Rechtserwerb durch Ersitzung bzw. Verjährung in Betracht (RGZ 111, 90, 95; RG HRR 1934, 328).
bb) Hiernach stand dem Herzog von Arenberg das Recht zu dem Anstauen der Aa innerhalb der Grenzen seines Grundbesitzes zu. Mit dem Berufungsgericht ist darüberhinaus davon auszugehen, daß der Herzog von AflHBBdas von ihm beanspruchte Staurecht mittels Ersitzung erworben hat, soweit sich der Staubetrieb der Mühle auf das damalige Gut EflBBi auswirkte.
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Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß sich der Rückstau der	Mühle	bis in den Bereich
 des damaligen Gutes	hinein	und damit jedenfalls
 bis zu dem Erwerb dieses Gutes durch den Herzog von HB im Jahre 1906/07 auf fremdes Eigentum auswirkte.
Diese tatrichterliche Feststellung greift die Revision vergeblich an. Sie hat gegen sich, daß das Ergebnis des Sachverständigengutachtens Dr. Schlüter aus dem Jahre 1972 mit dem im Jahre 1901 an den Kreisausschuß in gerichteten Antrag der öffentlichen Wassergenossenschaft zur Melioration des unteren	Aatales auf Set-
zung eines Merkpfahls (§1 Vorflutedikt) im wesentlichen übereinstimmt. Die Möglichkeit, daß infolge einer in der Zwischenzeit eingetretenen Änderung des Flußbettes der Rückstau im Jahre 1972 weiter reichte als früher, brauchte das Berufungsgericht mangels hinreichenden Sachvortrags nicht in Betracht zu ziehen.
In rechtlicher Hinsicht ist dem Berufungsgericht allerdings insoweit nicht zu folgen, als es annimmt, der Herzog von MHHBHlhabe das Staurecht kraft unvordenklicher Verjährung erworben. Der Titel der unvordenklichen Verjährung ist ein Rechtsinstitut des Gemeinen Rechts, nicht des hier anzuwendenden preußischen Allgemeinen Landrechts (Meisner/ Stern Preußisches Nachbarrecht 1927 § 36 III; Holtz/Kreutz/ Schlegelberger aaO § 379 Anm. 9 c; vgl. auch RGZ 23, 147,
153; 111, 90, 95 ff; BGH LM Nr. 1 zu § 76 PrWG). Im Ergebnis aber ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß der Herzog von AflBHPdas von ihm beanspruchte Staurecht, soweit es sich auf das ihm nicht gehörige damalige Gut EflB^-auswirkte, durch Ersitzung (Verjährung) erworben hat.
 
Erforderlich zu dem Erwerb eines Staurechts durch Ersitzung waren ein ununterbrochener fehlerloser Besitz während der gesetzlich bestimmten Zeit (Meisner/Stern aaO § 36 II, 3; ALR I 9 §§ 500, 620 ff), die hier, da ein Besitztitel nicht festgestellt ist, 30 Jahre betrug (ALR I 9 § 625). Diese Voraussetzungen waren erfüllt. Den Feststellungen des Berufungsgerichts, das Staurecht an der G^-Mühle sei seit unvordenklicher Zeit nach uraltem Herkommen ausgeübt worden, und dem Vorbringen des Klägers (Klageschrift S. 7/8), das Staurecht an der GflBBHHHHB Mühle sei seit mindestens 1869 unangefochten ausgeübt worden, kann entnommen werden, daB der Herzog von AflHH) bereits vor dem 1. Januar 1900 gegenüber dem Eigentümer des damaligen Gutes EflB ein Staurecht durch Ersitzung erworben hatte. Für die Ersitzung eines Staurechts gegenüber einem unterhalb der Mühle ansässigen Anlieger - wie sie wohl der Beklagte geltend machen will - fehlt jeder Anhalt.
c)	Das Vassergesetz vom 7. April 1913 hat an der Rechtsstellung des Herzogs von i^HHH|nichts geändert.
§ 40 PrWG gestattete Stauungen mit gewissen Beschränkungen. Nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 und 2 PrWG war zu dem Nachteil anderer eine mehr als geringfügige Veränderung der Vorflut oder des Wasserstandes verboten, nach § 43 Abs. 2 PrWG jeder Rückstau über die Grenzen der Ufergrundstücke hinaus.
Das dem Wasserlaufeigentümer nach dem Wassergesetz zustehende Benutzungsrecht entsprach damit, soweit hier von Interesse, dem früheren Rechtszustand, wie er sich insbesondere aus dem Privatflußgesetz ergab (vgl. die Begründung zu §§ 41, 43 des Entwurfs eines Wassergesetzes, aaO Sp. 86, 88; Holtz/ Kreutz/Schlegelberger aaO § 43 Anm. 8).
 
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Etwas anderes kann auch nicht daraus hergeleitet werden, daß §§ 40 ff PrWG die Vasserbenutzung durch den Eigentümer behandelten, während §§ 1, 13 PrivFIG bestimmte Vassernutzungsbefugnisse den Anliegern einräumten* Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts, daß im Geltungsbereich des Allgemeinen Landrechts und des Privatflußgesetzes die Anlieger Eigentümer der Privatflüsse waren (RGZ 16, 178, 179; Holtz/Kreutz/Schlegelberger aaO § 8 Vorbem.).
d)	Nachdem jedoch der Herzog von AflHB in den Jahren 1906/07 das damalige Gut EflHI erworben hatte, wirkte sich der Staubetrieb der	Mühle	nicht	mehr	über
 die Grenzen des dem Herzog gehörenden Grundbesitzes aus* Von diesem Zeitpunkt an hielt sich eine Stautätigkeit flußaufwärts im Rahmen des nach §§ 1, 13 PrivFIG zulässigen Eigentümergebrauchs .
Allerdings hat das Berufungsgericht angenommen, das von dem Herzog von AflHIB kraft des besonderen Titels der Verjährung (Ersitzung) erworbene Recht, das Wasser der Aa zu dem Betrieb der	Wassermühle bis auf 1,31 m über Fach-
baum anzustauen, sei durch den Hinzuerwerb des früheren Gutes nicht berührt worden, insbesondere nicht durch Konsolidation untergegangen. Dieses Staurecht sei durch § 379 Abs. 1 PrWG aufrechterhalten worden*
Auf die Frage, welchen Einfluß die Vereinigung des Eigentums an dem	Besitz mit dem Eigentum an dem Gut
 Esslage in einer Hand auf den Bestand des Staurechts hatte, braucht hier jedoch nicht eingegangen zu werden (vgl* dazu RG HRR 1934, 328; OLG Hamm DRiZ 1928 Nr. 381; Meisner/Stem aaO § 37 B 3; § 36 I 4 Fn. 5). Selbst wenn das Staurecht bestehen geblieben wäre, könnte der Beklagte gegenüber dem Klä-
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ger daraus keine Rechte herleiten. Das durch Ersitzung erworbene Staurecht hat sich nämlich nur auf das damals nicht zu dem	Besitz gehörige Gut BflflHP erstreckt.
Die Grundstücke des Klägers sind aber nicht Bestandteile des Gutes BflHI^gevesen, sondern haben zu dem zwischen der Mühle und dem Gut EflHBPgelegenen AflHHHHHFBesitz gehört,
 Soweit der zwischen der	Mühle	und dem
 Gut	gelegene	Grundbesitz	von dem Betrieb der Stauan-
lage betroffen wurde» handelte es sich allein um Auswirkungen der Eigentumerbefugnisse» die dem Herzog von	zustan-
den. Durch die Ausübung von Eigentümerbefugnissen an der eigenen Sache haben aber durch Ersitzung zusätzliche Rechte nicht erworben werden können.
Die Befugnis, einen nichtöffentlichen Wasserlauf anzustauen, wurde im preußischen Recht als Ausfluß der Eigentümerrechte angesehen (vgl. Dernburg aaO S. 619/20). Ein Rückstau über die eigenen Grenzen war als "gesetzliche Eigentumsbeschränkung" grundsätzlich unzulässig. Diese gesetzliche Eigentumsbeschränkung hatte die Natur einer Grundgerechtigkeit, die zugunsten des (fremden) Nachbargrundstücks auf dem eigenen (Mühlen-) Grundstück lastete. Sie konnte durcl Ersitzung beseitigt werden (vgl. ObTrib. StriethArch. 90, 148 Ein solcher Rechtserwerb war aber immer nur "gegen" einen anderen möglich. Nur Besitzhandlungen, die in Kenntnis des Ersitzungsgegners vorgenommen wurden, konnten zur Ersitzung führen (Meisner/Stern aaO § 36 II 3). Mithin war ein Rechtserwerb an der eigenen Sache durch Ersitzung rechtlich unmöglich
 Demnach sind die flußaufwärts zwischen der ■■f Mühle und dem damaligen Gut E^Hf gelegenen Grundstück' des Klägers nicht aufgrund des besonderen Rechtstitels der Er Sitzung mit einem Staurecht zu Gunsten des Herzogs von Afl|^
 
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^Ubelastet gewesen. Ein solches Recht hat daher auch nicht durch § 379 Abs. 1 PrWG und § 126 LWG aufrechterhalten werden können.
Auch § 379 Abs. 2 PrWG kommt nicht zu dem Zuge. Der Anwendungsbereich des § 379 PrWG erstreckte sich nur auf Wasserbenutzungsrechte, die durch das Inkrafttreten des (neuen) Wassergesetzes beeinträchtigt wurden (vgl. Holtz/ Kreutz/Schlegelberger aaO § 379 Anm. 11 S. 609). Das war aber hinsichtlich der Eigentümerbefugnisse - wie unter 6 c dargelegt - nicht der Fall.
7.	Mit der Feststellung, daß der Beklagte - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - sich nicht auf ein sog. altes (auf ihn als Rechtsnachfolger des Herzogs von A^HH^übergegangenes) Wasserbenutzungsrecht berufen kann, erweist sich die Klage aber noch nicht als begründet.
Es ist vielmehr die - vom Berufungsgericht nur angedeutete - Frage zu prüfen, ob für den Kläger eine von seinem Vater übernommene schuldrechtliche Verpflichtung bestanden hatte, eine Staurechtsdienstbarkeit an seinem Grundstück zugunsten des Beklagten zu bestellen (vgl. hier zu RG JW 1912, 361, 362; Meisner/Stern aaO § 35 II, § 36 14). Auch ist zu erörtern, ob der zwischen dem Vater des Klägers und der Siedlungsgesellschaft "BMI BW seinerzeit geschlossene Vertrag die Verpflichtung enthielt, den Staubetrieb der GflBBHHHP Mühle zu dulden. Eine derartige Vereinbarung zwischen dem Vater und der Siedlungsgesellschaft würde nicht nur die Vertragsteile und deren Gesamtrechtsnachfolger gebunden haben. Eine vom Vater des Klägers übernommene Duldungspflicht hätte vielmehr nach § 328 BGB auch zugunsten des Beklagten als des jetzigen
 
Inhabers der Mühle wirken können (vgl. RGZ 66, 126, 127/ 128; RG Warn 1931 Nr. 8} BGB-RGRK 11. Aufl. § 1004 Anm. 70 § 906 Anm. 3).
Das Berufungsgericht hat zwar festgestellt (Bü 24), daß bei der Veräußerung des	Besitzes	im
 Jahr 1924 an den Provinzialverband Westfalen u.a. die Wasserkraft der Mühle und alle anderen Berechtigungen ausdrüc: lieh Gegenstand des Kaufvertrages gewesen sind, daß beim Erwerb des Besitzes durch die Siedlungsgesellschaft "Rote Erde" im Jahre 1936 ebenfalls "alle etwa vorhandenen Berechtigungen" mitübertragen wurden und daß das Staurecht bei dem Erwerb der Mühle durch den Kreis Rolle gespielt hat. Das könnte dafür sprechen, daß die Siedlungsgesellschaft die Verpflichtung übernommen hat, ihre späteren Siedler zur Duldung des Staubetriebes zu verpflichten. Diese Verpflichtung hat auch stillschweigend übernommen werden können, etwa weil die Vertragsparteien eine Fortsetzung des Betriebes der Wassermühle als selbstverständlich ansahen. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ermöglichen dem Senat als Revisionsgericht aber nicht eine dahingehende Schlußfolgerung. Zudem fehlt es an Feststellungen darüber, welchen Inhalt die Vereinbarungen der Siedlungsgesellschaft mit dem Vater des Klägers hatten. Auch hier kann bedeutsam werden, ob eine stillschweigende Vereinbarung, den Staubetrieb der Mühle (in welchem Ausmaße?) zu dulden, zustande gekommen ist.
Daß etwaige Stau- und Wasserrechte, die dem Landkreis TflB ^BBlzustanden> auf den Beklagten übertragen worden sine hat das Berufungsgericht rechtsbedenkenfrei festgestellt. Das läßt es als möglich erscheinen, daß auch etwaige Berechtigungen in dem vorstehend erörterten Sinne auf den Beklagten übergegangen sind.
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8.	Die danach erforderlichen Feststellungen kann das Revisionsgericht nicht selbst treffen. Das ange-fochtene Urteil, das auch nicht mit anderer Begründung gehalten werden kann, muß daher aufgehoben werden. Die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat hat
 es nicht für angebracht gehalten, eine teilweise Zurückweisung der Revision hinsichtlich des Hauptantrages auszusprechen.
9.	Sollte das weitere Verfahren eine vertragliche Verpflichtung des Klägers, den Staubetrieb der Wassermühle des Beklagten zu dulden, nicht ergeben, so wird dis Berufungsgericht zu prüfen haben, ob eine derartige Verpflichtung auf Grund des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses (§ 242 BGB) angenommen werden kann.
Zwar werden die widerstreitenden Interessen von Grundstücksnachbarn in erster Linie durch die gesetzlichen Bestimmungen des Nachbarreehts geregelt. Das nachbarliche GemeinschaftsVerhältnis für sich allein erzeugt in aller Regel noch keine Rechte und Pflichten gegenüber dem Nachbarn (vgl. BGHZ 38, 61, 63 ff; BGH WM 1970, 793; 1972,
1400; Pikart, WM 1969, 82, 84; Mattern, WM 1972, 1410, 1413)« Doch kann in besonderen Ausnahmefällen ein Grundstückseigentümer verpflichtet sein, Beeinträchtigungen seines Grundstücks durch eine auf dem Nachbargrundstück gehaltene Anlage zu dulden, wenn auf andere Weise der durch § 242 BGB gebotene billige Ausgleich der widerstreitenden Interessen der Nachbarn nicht erzielt werden kann (vgl. BGHZ 58, 149, 157)* Dazu bedarf es noch tatsächlicher Feststellungen, namentlich darüber, in welchem Ausmaß der für den Betrieb der Wassermühle notwendig gewesene Wasserstau die Ländereien des Klägers beeinträchtigte. Das Be-
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rufungsgericht spricht auf Seite 14/15 des angefochtenen Urteils von einer "gewissen Beeinträchtigung" der von Stau betroffenen Grundstücke« Dasit hat es ersichtlich aber nur die Eigentussbeeinträchtigung als solche, nicht auch den Grad der Schwere dieser Beeinträchtigung abschließend feststellen wollen.
Allerdings hätte der Kläger eine wesentliche Beeinträchtigung seines Grundbesitzes nur dulden süssen, wenn der Beklagte nicht in der Lage gewesen war, die Beeinträchtigungen durch wirtschaftlich zusutbare Maßnahmen zu verhindern. Er hätte dann aber vos Beklagten einen angesessenen Ausgleich in Geld verlangen können (vgl. dazu BGHZ 58, 149, 159; 62, 388, 394).
Dr. Krohn	Dr.	Peetz	Lohsann
 Kröner	Boujong