Der Verletzte kann, wenn später sein Versuch, anderweit Ersatz zu erlangen, mißlingt, auf Grund dieses neuen Tatbestandes eine zweite Amtshaftungsklage erheben, ohne daß die Rechtskraft des im ersten Verfahren ergangenen Urteils entgegensteht o Oktober 1955 wurde die Stadt für haftbar erklärt und die Klage gegen das Land abgewiesen, weil die Stadt als anderweit Ersatzpflichtiger im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 EGB in Betracht komme. Oktober 1955 stehe dem nicht entgegen, da durch das Urteil des Bundesgerichtshofs ein neuer Tatbestand entstanden sei, auch ? Das Landgericht hat in der Rechtskraft des früheren Urteils kein Hindernis für die Zulässigkeit der Klage gesehen, diese aber als sachlich unbegründet abgewiesen. In diesem Vorprozeß habe der Kläger neben einem Zahlungsanspruch die Feststellung beantragt, daß das beklagte Land verpflichtet sei, ihm allen weiteren Schaden aus dem Unfall zu ersetzen, und sei rechtskräftig abgewiesen worden» Denselben Anspruch erhebe der Kläger irn vorliegenden Rechtsstreit, nur insoweit modifiziert, als die Zahlungsklage erweitert sei und deshalb der Peststellungsklage nur ein geringerer Schadensbereich verbleibe. Juli 1912 nur nach Amtshaftungsrecht gehaftet haben würde, hatte sie mit dem Lande als Gesamtschuldner (§ 840 BGB) haften müssen, wenn ihr (und diesem) eine Pflichtverletzung nachgewiesen worden wäre; es habe sich bei ihr nicht um einen anderen Ersatzpflichtigen im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB gehandelt. Biese Urteile hätten aber nicht einen neuen Sachverhalt geschaffen, der den Klüger ; berechtige, den Streit mit dem beklagten Lande neuerdings vor die Gerichte zu bringen, sondern nur klargestellt, daß von Anfang an keine arn'erweite Ersatzmüglichkeit bestanden habe. Baß diese Feststellung gegenüber dem am Amtshaftungsprozeß unbeteiligten, anderweit Ersatzpflichtigen nicht wirke, sei ein Nachteil, gegen den sich der Kläger durch Streitverkündung schützen könne; zu dem mindesten könne er versuchen, in einem solchen Fall die Aussetzung des Amtshaftungsprozesses zu erreichen, gegebenenfalls wie hier nach Einlegung eines Rechtsmittels. Ob eine Restitutionsklage nach § 58G Ziff.6 ZPO möglich gewesen wäre, und die jetzt vorliegende Klage etwa in eine solche umgedeutet werden könne, bedürfe keiner Erörterung, da die neue Klage nicht innerhalb der gesetzlichen Notfrist von einem I'.onat9 sondern erst rund zwei Jahre nach Abschluß des Rechtsstreits gegen die Stadt durch das Urteil des Bundesgerichtshofs erhoben worden sei. Abgesehen davon, daß bislang nicht feststehe, ob das Urteil im Vorprozeß nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis unzutreffend sei, müsse sich das Gericht an die gesetzlichen Vorschriften über die Rechtskraft halten, die es von Amts wegen zu beachten habe. Durch die rechtkräftige Abweisung der Schadensersatzklage des Klägers gegen die ötadt Münster, die als Ersatzpflichtige in Betracht kam, ist dargetan, daß für den Kläger keine Möglichkeit besteht, für seinen Schaden anderweit als vom beklagten Land Ersatz zu erlangen. let eine Amtshaftungsklage abgewiesen, weil der Kläger einen zu demutbaren Versuch, anderweit Ersatz zu erlangen, unterlassen hatte, so steht die Rechtskraft des Urteils einer neuen Klage nicht entgegen, wenn die Nachholung des Versuchs nicht zu dem Erfolg geführt hat. Für deren Zulässigkeit ist es ohne Bedeutung, ob der Versuch, anderweit Ersatz zu erlr-ngen, aus rechtlichen oder aus tatsächlichen Gründen, etwa infolge der Abweisung der Klage gegen den Britten oder aus Mangel an Zugriffsmöglichkeiten nicht zu dem Erfolg geführt hat. Benn der Amtshaftungsanspruch ist nicht schon dann ausgeschlossen, wenn ein Ersatzanspruch des Verletzten gegen einen Britten rechtlich besteht; entscheidend ist vielmehr, ob der Verletzte von dem Britten tatsächlich Ersatz zu erlangen vermag. Ist die Abweisung deshalb erfolgt, weil der Kläger einen zu demutbaren Versuch unterlassen hatte, anderweit Ersatz zu erlangen, so ist es unbedenklich, das ;Viß-lingen des Versuchs als neue Tatsache zu behandeln* die eine neue Klage ermöglicht. Denn hier beruht das Urteil darauf, daß die Frage der anderweiten Ersatz-möglichkeit noch offen, ein - negatives - Tatbestandsmerkmal des Anspruchs also nicht erfüllt war; da das Mißlingen des Befriedigungsversuchs die fehlende tat-bestandliche Voraussetzung schafft, ist eine neue Klage möglich; die Dinge liegen so, als sei die erste Klage als "zur Zeit unbegründet" abgewiesen worden, ,Lf und durchsetzbar ansah, und wird danach die Klage gegen den für ersatzpflichtig gehaltenen Dritten abgewiesen, wie im vorliegenden Pall, so erhebt sich die Frage, ob hierdurch ein neuer Tatbestand geschaffen ist, der eine neue Anfechtungsklage ermöglicht, oder ob die Rechtskraft des Urteils im ersten Amtshaftungsprozeß der neuen Früfung dieser Präge und damit der Zulässigkeit einer neuen Klage überhaupt entgegensteht. BGHZ 35, 338 in JZ 1962,/)J.Ist dagegen die Klage gegen den Dritten zu Recht abgewiesen worden, so stellt auch hier das Mißlingen des Versuchs, anderweit Ersatz zu erlangen, eine neue Tatsache dar, auf Grund deren die negative Anspruchsvoraussetzung des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB nunmehr erfüllt ist. Ist eine Amtshaftungsklage abgewiesen, weil eine andere Ersatzmöglichkeit bestehe, so ist die Abweisung nicht auf die Verneinung der eigentlichen Anrpruchs-grundlage, der unerlaubten Handlung, sondern auf das Pehlen eines negativen Tatbestandsmerkmals gestützt, das materiellrechtlich das Entstehen des Anspruchs nur verhindern kann, soweit für den Verletzten die Möglichkeit, anderweit Ersatz zu erlangen, tatsächlich besteht, das seine Y/irkung aber verliert, sobald und soweit fect-steht, daß der Verletzte ohne sein Verschulden außerstande ist, anderweit Ersatz zu erlangen. der Amtshaftungsklage auf das Bestehen eines anderweitigen Ersatzanspruchs stutzen, im Gegensatz zu Urteilen, die mit der Versäumung eines solchen Anspruchs begründet sind, regelmäßig dahin zu verstehen, daß die Klage als "zur Zeit unbegründet” abgewiesen ist. Bas muß auch gelten, wenn das Gericht dies nicht besonders ausgesprochen hat, und sogar dann, wenn es sowohl vom Bestehen wie von der Einbringlichkeit des Ersatzanspruchs ausgegangen ist, wie ira vorliegenden Fall. Durch das Urteil im Amtshaftungsprozeß wird über die Frage, ob ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten besteht, nicht mit Wirkung gegen diesen entschieden; die Möglichkeit, daß die Klage gegen den Dritten aus Rechts-griinden nicht oder nicht vollständig durchdringt oder in der Vollstreckung nicht zu dem Erfolg führt, wird im Amtshaftungsverfahren, an dem der Dritte meist nicht beteiligt ist, regelmäßig nicht mit Sicherheit auszuschließen seinp Ein Ergebnis, daß einem Kläger die Möglichkeit abgeschnitten würde, den Amtshaftungsanspruch erneut geltend zu machen, nachdem sich die im ersten Verfahren zur Klagabweisung führende Annahme einer anderweiten Ersatzmöglichkeit als unzutreffend herausgestellt hat, würde dem besonderen Charakter der in § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB enthaltenen Regelung nicht gerecht» Grundsätzen zu einer vorsichtigen Auslegung führen, die gewährleistet, daß dem Verletzten der Amts-haftungsanspruch nur dann versagt wird, wenn die Möglichkeit anderweiten Ersatzes tatsächlich besteht oder bestanden hat und schuldhaft nicht ausge— nutzt worden ist. Pas läßt sich, falls eine Amts-fcaftungsklage wegen des Bestehens einer anderweiten Ersatzmöglichkeit abgev/iesen ist, nur dann erreichen, wenn auch hier nicht nur der nachträgliche Wegfall der Ersatzmöglichkeit als eine neue Tatsache angesehen wird, die eine neue Klage zulässig macht, sondern ebenso das Mißlingen des Versuchs, anderweit Ersatz zu erlangen, mag dieses Mißlingen auch darauf beruhen, daß eine Ersatzmöglichkeit aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen von Anfang an nicht bestanden hatte o
Nachschlagewerk: ja
Amtliche Sammlung: ja
2160 079
BGB § 839 C.E; ZPO ? 322
Wird eine auf Amtspflichtverletzung gestützte Schadensersatzklage abgewiesen, weil der Verletzte anderweit Ersatz zu erlangen vermöge, so ist sie im Zweifel nur als "zur Zeit unbegründet” abgewiesen. Der Verletzte kann, wenn später sein Versuch, anderweit Ersatz zu erlangen, mißlingt, auf Grund dieses neuen Tatbestandes eine zweite Amtshaftungsklage erheben, ohne daß die Rechtskraft des im ersten Verfahren ergangenen Urteils entgegensteht o
BGH, Urt.v. 12. Juli 1962 III ZR 87/61 OLG HammAeatf,
LG Müneter/Westf„
Ill ZR 87/61
/
Verkündet am 12. Juli 1962 Fieser, Justizangestellter als ürkundsfceamter der Geschäftsstelle
Im Kamen des Volkes
In dem Rechtsstreit
des Kaufmanns Kurt K
in E
istraße
Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
das Land Nord rhein~W estfa len , vertreten durch den Innenminister, dieser vertreten durch den Regierungspräsidenten in Münster,
Beklagten, Berufun sbeklagten und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Dr. '
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 9* Juli 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Pagendarm sowie der Bundesrichter Br. Arndt, Gähtgens, Keßler und Br. Reinhardt
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil det 4. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Hamm (V^estf.) vom 10. März 1961 aufgehoben.
Bie Sache wird zur anöerweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
gegen
Von Rechts wegen
2
Tatbestand s
Am 3. Mai 1952 befuhr der Klarer mit seinem Personenkraftwagen die Y/'eseler Straße in Viinster/Westf. Dabei geriet der Wagen ins Schleudern und üfcerschlug sich. Der Klager erlitt schwere Verletzungen, insbesondere eine Hirnkontusion. Der Wagen wurde beschädigt.
Auf der Fahrbahn der Weseler Straße befand sich zur Zeit des Unfalls eine über 1 km lange 'lspur. Der Kläger behauptet, daß diese das Schleudern seines Wagens verursacht habe. Sein Versuch, den Eigentümer und den Fahrer eines ltankwagens für die Schäden verantvvort-lich zu machen, mißlang; seine Klage wurde rechtskräftig abgewiesen, weil nicht festgestellt werden konnte, daß die '’*lrpur von dem Tankwagen stammte.
Der Kläger nahm daraufhin die Stadt Münster als Verkehrssicherungspflichtige und das land Sordrhein-Westfalen als Dienstherrn der bei der Absicherung der ’lspur eingesetzten Folizeibeamten in.Anspruch.
Hr beantragte, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 6 100 DM zu bezahlen und fectzustellen, daß die Beklagten verpflichtet seien, ihm allen aus dem Unfall vom 3* 3Tad 1952 entstandenen Schaden zu ersetzen. Durch Urteil des Landgerichte Münster/Westf. vom 28. Oktober 1955 wurde die Stadt für haftbar erklärt und die Klage gegen das Land abgewiesen, weil die Stadt als anderweit Ersatzpflichtiger im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 EGB in Betracht komme. Soweit die Klage abgewiesen war, legte der Kläger kein Rechtsmittel ein, somit wurde das urteil insoweit rechtskräftig. Auf die Berufung der Stadt wurde die Klage
durch Urteil des Oberlandesgerichts Hamm/V/estf. auch in Richtung gegen diese abgewiesen. Die Revision des Klägers wurde vom erkennenden Senat durch Urteil vom 13» März 1958 - 3II ZR 226/56 - zurückgewiesen.
Kit der vorliegenden, am 11. März I960 beim Landgericht ä'ünster/Westf. eingegangenen Klage verfolgt der Kläger nun seine Schadeneersatzansprüche gegen das I-and Nordrhein-V/'estfalen weiter. Er meint, das Urteil des Landgerichts Münster vom 28. Oktober 1955 stehe dem nicht entgegen, da durch das Urteil des Bundesgerichtshofs ein neuer Tatbestand entstanden sei, auch ? 826 BGB Anwendung finden müsse. Die Poli- ■ zeibeamten des Landes hätten ihre Amtspflicht verletzt, weil sie nicht die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen getroffen hätten.
Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt, das Land zu verurteilen, 2 982,40 DM nebst Zinsen zu bezahlen: das Land hat gebeten die Klage abzuweisen; es hält diese im Hinblick auf das Urteil vom 28. Oktober 1955 für unzulässig, im übrigen auch für unbegründet. Das Landgericht hat in der Rechtskraft des früheren Urteils kein Hindernis für die Zulässigkeit der Klage gesehen, diese aber als sachlich unbegründet abgewiesen.
In der Berufungsinstanz hat der Kläger die Klage erweitert und beantragt, das Land zu verurteilen,
88 530,90 DM nebst Zinsen und eine monatliche Rente von 579>90 DK ab 1. Januar 1961 zu bezahlen und festzustellen, daß das .I*and verpflichtet sei, ihm den aus der Auflösung seines Lebensversicherungsvertrages mit der l^^BH^-Versicherungs-AG- in Köln entstandenen,
sowie allen weiteren noch nicht feststehenden Unfall-schaden aus Vergangenheit und Zukunft zu ersetzen«*
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage, auch soweit sie ira Berufungsrechtszug erweitert wurde, als unzulässig abgewieeen werde«, Mit der Revision verfolgt der Kläger den in der Berufungsinstanz gestellten Antrag weiter» Das beklagte Land bittet, das Rechtsmittel zurücksuweisen»
Entscheidungsgründe:
Io
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klage sei unzulässig, weil ihr die Rechtskraft des zwischen desselben Parteien ergangenen Urteils des Landgerichts Münster vom 28. Oktober 1955 entgegenstehe (§ 325 ZPO).
In diesem Vorprozeß habe der Kläger neben einem Zahlungsanspruch die Feststellung beantragt, daß das beklagte Land verpflichtet sei, ihm allen weiteren Schaden aus dem Unfall zu ersetzen, und sei rechtskräftig abgewiesen worden» Denselben Anspruch erhebe der Kläger irn vorliegenden Rechtsstreit, nur insoweit modifiziert, als die Zahlungsklage erweitert sei und deshalb der Peststellungsklage nur ein geringerer Schadensbereich verbleibe. Da aber mit der im Vorprozeß erhobenen Peststellungsklage schon der gesamte Schaden erfaßt sei, ändere diese neue Aufteilung zwischen Leistungs- und Peststellungsklage nichts daran, daß der Kläger bereits beschiedene Ansprüche wieder vor die Gerichte bringe (§ 322 ZPO)»
Wohl hätten sich die Gründe, die im Vorprozeß zur Abweisung seiner Klage gegen das Land geführt hätten, inzwischen als unzutreffend herausgestellt. Da die beklagte Gemeinde nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (III ZR 77/59 vom 30. :.:ai I960 = BGHZ 32, 352) im vorliegenden Fall wegen Verletzung der öffentlichrechtlichen Pflicht zur polizeimüßigen Wegereinigung nach dem preußischen Wegereinigungsgesetz vom 1. Juli 1912 nur nach Amtshaftungsrecht gehaftet haben würde, hatte sie mit dem Lande als Gesamtschuldner (§ 840 BGB) haften müssen, wenn ihr (und diesem) eine Pflichtverletzung nachgewiesen worden wäre; es habe sich bei ihr nicht um einen anderen Ersatzpflichtigen im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB gehandelt. Ferner habe der Stadt nach den Urteilen der Rechtsmittelgerichte eine Verletzung der im Vorprozeß allein geprüften Verkehrssicherungepflicht nicht nach-gewiesen werden können, so daß sie auch aus diesem Grunde als Ersatzpflichtige ausscheide.
Biese Urteile hätten aber nicht einen neuen Sachverhalt geschaffen, der den Klüger ; berechtige, den Streit mit dem beklagten Lande neuerdings vor die Gerichte zu bringen, sondern nur klargestellt, daß von Anfang an keine arn'erweite Ersatzmüglichkeit bestanden habe. Die Abweisung einer Amtshaftungsklage deshalb, weil eine anderweite Ersatzmöglichkeit vorhanden sei, bedeute auch keine Abweisung als zur Zeit unbegründet. Denn das Gericht dürfe sich in einem solchen Pall nicht damit begnügen zu untersuchen, ob eine mehr oder minder große Aussicht auf Erlangung anderweiten Ersatzes bestehe; es dürfe vielmehr die
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Amtsheftunrsklage nur abweisen, wenn es auf Grund der objektiven Rechtslage im Zeitpunkt der Klageerhebung eine anderweite Ersatzmöglichkeit tatsächlich feststelle (BGH III ZR 284/52 vom 11. .V.ärz 1954). Baß diese Feststellung gegenüber dem am Amtshaftungsprozeß unbeteiligten, anderweit Ersatzpflichtigen nicht wirke, sei ein Nachteil, gegen den sich der Kläger durch Streitverkündung schützen könne; zu dem mindesten könne er versuchen, in einem solchen Fall die Aussetzung des Amtshaftungsprozesses zu erreichen, gegebenenfalls wie hier nach Einlegung eines Rechtsmittels. Lasse er aber das Urteil im Amtshaftungspro2eß rechtskräftig werden, bevor über seine Ansprüche gegen den anderweit Ersatzpflichtigen entschieden sei, dann begebe er sich der Möglichkeit, gegebenenfalls einen neuen Amtshaftungsprozeß gegen denselben Beklagten anzustrengen, da ihm dann die Rechtskraftwirkung entgegengefcalten werden könne.
Ob eine Restitutionsklage nach § 58G Ziff. 6 ZPO möglich gewesen wäre, und die jetzt vorliegende Klage etwa in eine solche umgedeutet werden könne, bedürfe keiner Erörterung, da die neue Klage nicht innerhalb der gesetzlichen Notfrist von einem I'.onat9 sondern erst rund zwei Jahre nach Abschluß des Rechtsstreits gegen die Stadt durch das Urteil des Bundesgerichtshofs erhoben worden sei.
Die Tatsache, daß die Klage gegen das beklagte Land im Vorprozeß aus Erwägungen abgewiesen worden sei, die heute nicht mehr aufrecht erhalten werden kennten, berechtige das Gericht nicht, die jetzige Klsge zuzulassen. Abgesehen davon, daß bislang nicht feststehe, ob das Urteil im Vorprozeß nicht nur in der Begründung,
sondern auch im Ergebnis unzutreffend sei, müsse sich das Gericht an die gesetzlichen Vorschriften über die Rechtskraft halten, die es von Amts wegen zu beachten habe. Für die Annahme, daß § 826 BGB hier eingreifen könne, lägen keine Anhaltspunkte vor»
II.
1) Die Revision hat Erfolg. Die Rechtskraft des im Vorprozeß zwischen den Parteien ergangenen Urteils steht der vorliegenden Klage nicht entgegen. Die Rechtskraft eines Urteils hindert eine neue abweichende Entscheidung dann nicht, wenn diese durch eine nachträgliche Veränderung der Taturastände veranlaßt wird {BGH II ZR 51/51 vom 24- November 1951 = UÄ Nr. 4 zu § 322 ZPO; Stein-Jonas-Schönke 18. Aufl. Anm. VIII 4 zu ? 322; Rosenberg, Lehrbuch, 9* Aufl. { 150 III 2). Durch die rechtkräftige Abweisung der Schadensersatzklage des Klägers gegen die ötadt Münster, die als Ersatzpflichtige in Betracht kam, ist dargetan, daß für den Kläger keine Möglichkeit besteht, für seinen Schaden anderweit als vom beklagten Land Ersatz zu erlangen.
2) Die Unmöglichkeit, anderweit Ersatz zu erlangen, bildet einen feil des Tatbestands, aus dem der Amtshaftungsanspruch hergeleitet wird. Sie begründet erst den Anspruch; solange noch ein Dritter haftet, ist der Beamte, der fahrlässig gehandelt hat, überhaupt nicht schadensersatzpflichtig (RGZ 138, 209, 212; EGHZ 28,
297, 301; 31, 148, 151). let eine Amtshaftungsklage abgewiesen, weil der Kläger einen zu demutbaren Versuch, anderweit Ersatz zu erlangen, unterlassen hatte, so steht die Rechtskraft des Urteils einer neuen Klage
nicht entgegen, wenn die Nachholung des Versuchs nicht zu dem Erfolg geführt hat. Penn nunmehr ist die bisher fehlende - negative - tatbestandliche Voraussetzung des Amtshaftungsanspruchs erfüllt, und dieser neue Tatbestand ermöglicht eine neue Klage (BGEZ 35, 338,
340 mit weiteren Nachweisen, III ZR 23/60 vom 19-Februar 1962 S. 1*0 - zur Aufnahme in die Amtl. Sammlung vorgesehen).
Für deren Zulässigkeit ist es ohne Bedeutung, ob der Versuch, anderweit Ersatz zu erlr-ngen, aus rechtlichen oder aus tatsächlichen Gründen, etwa infolge der Abweisung der Klage gegen den Britten oder aus Mangel an Zugriffsmöglichkeiten nicht zu dem Erfolg geführt hat.
Es macht für die Zulässigkeit der neuen Amtshaftungsklage - anders möglicherweise für deren Begründetheit -auch keinen Unterschied, ob die Unmöglichkeit, ander-weit Ersatz zu erlangen, schon zur Zeit der ersten Amtshaftungsklage bestanden hatte und erst hinterher festgestellt wurde, oder ob sie erst nachträglich, z.B. durch Verjährung oder durch Vermügensverfall des Britten, eingetreten ist; es kommt vielmehr darauf an, wann sie zutage getreten ist. Benn der Amtshaftungsanspruch ist nicht schon dann ausgeschlossen, wenn ein Ersatzanspruch des Verletzten gegen einen Britten rechtlich besteht; entscheidend ist vielmehr, ob der Verletzte von dem Britten tatsächlich Ersatz zu erlangen vermag. Ob das möglich ist, zeigt sich, wenn der Dritte seine Ersatzpflicht bestreitet, erst durch den Ausgang des gegen ihn geführten Rechtsstreits, möglicherweise erst in der Zwangsvollstreckung. Erst der Ausgang des Versuchs, anderweit Ersatz zu erlangen, ergibt also in diesem Falle, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Amtshaftungsanspruch gegeben
sind« Gelingt der Versuch, dann ist ein Tatbestand geschaffen, der das Entstehen eines Amtshaftungsanspruchs ausschließt, mißlingt er - ohne Verschulden des Verletzten dann muß folgerichtig hierin die Schaffung des durch ? 839 Abs, 1 Satz ^begründeten negativen Tatbestandsmerkmals des Anspruchs gesehen werden. Daran ändert es nichts, wenn die rechtlichen und tatsächlichen Umstände, auf denen der Ausgang des Befriedigungsversuchs beruht, schon zur Zeit der Abweisung der ersten Amtshaftungsklage gegeben waren. Ist die Abweisung deshalb erfolgt, weil der Kläger einen zu demutbaren Versuch unterlassen hatte, anderweit Ersatz zu erlangen, so ist es unbedenklich, das ;Viß-lingen des Versuchs als neue Tatsache zu behandeln* die eine neue Klage ermöglicht. Denn hier beruht das Urteil darauf, daß die Frage der anderweiten Ersatz-möglichkeit noch offen, ein - negatives - Tatbestandsmerkmal des Anspruchs also nicht erfüllt war; da das Mißlingen des Befriedigungsversuchs die fehlende tat-bestandliche Voraussetzung schafft, ist eine neue Klage möglich; die Dinge liegen so, als sei die erste Klage als "zur Zeit unbegründet" abgewiesen worden,
3) Nach ständiger Rechtsprechung (RGZ 96, 164, 168; 165, 91, 150; BGHZ 4, 10, 46; III ZR 150/54 vom 10. November 1955 = LK Nr. 6 zu 5 859 (6) BOB) kann - und muß unter Umständen - das Gericht über die Frage des Bestehens eines anderweiten Ersatzanspruches im Amtshaftungsprozeß selbst entscheiden. Ist eine Amtshaftungsklage deshalb abgewiesen worden, weil das Gericht einen anderweiten Ersatzanspruch nicht nur als möglich, sondern als tatsächlich bestehend
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und durchsetzbar ansah, und wird danach die Klage gegen den für ersatzpflichtig gehaltenen Dritten abgewiesen, wie im vorliegenden Pall, so erhebt sich die Frage, ob hierdurch ein neuer Tatbestand geschaffen ist, der eine neue Anfechtungsklage ermöglicht, oder ob die Rechtskraft des Urteils im ersten Amtshaftungsprozeß der neuen Früfung dieser Präge und damit der Zulässigkeit einer neuen Klage überhaupt entgegensteht.
Das erste trifft zu. Ist die Klage gegen den Dritten zu Unrecht abgev/iesen worden, so. ist ein neuer Tatbestand schon deshalb gegeben, weil durch die Abweisung ein an sich gegebener Ersatzanspruch undurchsetzbar
geworden ist (so auch Zeuner in seiner Besprechung zu
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BGHZ 35, 338 in JZ 1962,/)J.Ist dagegen die Klage gegen den Dritten zu Recht abgewiesen worden, so stellt auch hier das Mißlingen des Versuchs, anderweit Ersatz zu erlangen, eine neue Tatsache dar, auf Grund deren die negative Anspruchsvoraussetzung des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB nunmehr erfüllt ist.
Ist eine Amtshaftungsklage abgewiesen, weil eine andere Ersatzmöglichkeit bestehe, so ist die Abweisung nicht auf die Verneinung der eigentlichen Anrpruchs-grundlage, der unerlaubten Handlung, sondern auf das Pehlen eines negativen Tatbestandsmerkmals gestützt, das materiellrechtlich das Entstehen des Anspruchs nur verhindern kann, soweit für den Verletzten die Möglichkeit, anderweit Ersatz zu erlangen, tatsächlich besteht, das seine Y/irkung aber verliert, sobald und soweit fect-steht, daß der Verletzte ohne sein Verschulden außerstande ist, anderweit Ersatz zu erlangen. Entsprechend dieser Rechtslage sind auch Urteile, die die Abweisung
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der Amtshaftungsklage auf das Bestehen eines anderweitigen Ersatzanspruchs stutzen, im Gegensatz zu Urteilen, die mit der Versäumung eines solchen Anspruchs begründet sind, regelmäßig dahin zu verstehen, daß die Klage als "zur Zeit unbegründet” abgewiesen ist. Bas muß auch gelten, wenn das Gericht dies nicht besonders ausgesprochen hat, und sogar dann, wenn es sowohl vom Bestehen wie von der Einbringlichkeit des Ersatzanspruchs ausgegangen ist, wie ira vorliegenden Fall.
Durch das Urteil im Amtshaftungsprozeß wird über die Frage, ob ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten besteht, nicht mit Wirkung gegen diesen entschieden; die Möglichkeit, daß die Klage gegen den Dritten aus Rechts-griinden nicht oder nicht vollständig durchdringt oder in der Vollstreckung nicht zu dem Erfolg führt, wird im Amtshaftungsverfahren, an dem der Dritte meist nicht beteiligt ist, regelmäßig nicht mit Sicherheit auszuschließen seinp
Ein Ergebnis, daß einem Kläger die Möglichkeit abgeschnitten würde, den Amtshaftungsanspruch erneut geltend zu machen, nachdem sich die im ersten Verfahren zur Klagabweisung führende Annahme einer anderweiten Ersatzmöglichkeit als unzutreffend herausgestellt hat, würde dem besonderen Charakter der in § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB enthaltenen Regelung nicht gerecht»
Im Gegensatz zu der allgemeinen Regelung, die die gesamtschuldnerische Haftung aller für eine unerlaubte Handlung Verantwortlichen und den Schadensausgleich unter ihnen vorsieht (§§ 840, 426 BGB), haftet die öffentliche Hand für fahrlässige Amtspflichtverletzungen nur subsidiär. Der Ausnahmecharakter der Bestimmung des § 839 Abs» 1 Satz 2 BGB muß nach allgemeinen
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Grundsätzen zu einer vorsichtigen Auslegung führen, die gewährleistet, daß dem Verletzten der Amts-haftungsanspruch nur dann versagt wird, wenn die Möglichkeit anderweiten Ersatzes tatsächlich besteht oder bestanden hat und schuldhaft nicht ausge— nutzt worden ist. Pas läßt sich, falls eine Amts-fcaftungsklage wegen des Bestehens einer anderweiten Ersatzmöglichkeit abgev/iesen ist, nur dann erreichen, wenn auch hier nicht nur der nachträgliche Wegfall der Ersatzmöglichkeit als eine neue Tatsache angesehen wird, die eine neue Klage zulässig macht, sondern ebenso das Mißlingen des Versuchs, anderweit Ersatz zu erlangen, mag dieses Mißlingen auch darauf beruhen, daß eine Ersatzmöglichkeit aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen von Anfang an nicht bestanden hatte o
4) Wenn Zeuner aaO annimmt, ein den Ersatzanspruch aberkennendes Urteil im Rechtsstreit gegen den Britten könne nur denn eine neue, eine zweite Amtshaftungsklage ermöglichende Tatsache darstellen, wenn es zu Unrecht ergangen sei, dann kann dem aus den angegebenen Gründen nicht gefolgt werden. Gegen die Ansicht Zeuners sprechen auch die Verfahrensschwierigkeiten, die sich notwendig aus ihr ergeben. Wäre nur in der zu Unrecht erfolgten Abweisung der Klage gegen den Britten die Schaffung einer neuen Tatsache zu sehen, dann wäre das Gericht im zweiten Amtshaftungsverfahren gezwungen, als Vorfrage die Richtigkeit der im Rechtsstreit gegen den Britten ergangenen Entscheidung zu prüfen. Eine derartige Prüfung ist zwar nicht rechtlich ausgeschlossen, weil die Rechtskraft des im Rechtsstreit zwischen dem Verletzten und dem Britten ergangenen Urteils nicht für und gegen die Parteien des Amtshaftungsprozesses
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in ihrem gegenseitigen Verhältnis wirkt. Die Notwendigkeit dieser Prüfung wäre aber vom Gesichtspunkt der Prozef.Wirtschaftlichkeit aus gesehen durchaus unerwünscht, zu demal im Zweifel dem Gericht, das einen Streit zwischen den unmittelbar Beteiligten entscheidet, die besseren Erkenntnisquellen zur Verfügung stehen, als einem anderen, das dieselben Prägen im Rechtsstreit des einen Beteiligten mit einem Dritten zu beurteilen hat.
■III.
Der Versuch des Klägers, anderweit Ersatz zu erlangen, ist infolge der Abweisung seiner Klage gegen die Stadt Münster fehlgeschlagen. Damit ist eine neue Tatsache geschaffen worden die die vorliegende Klage zulässig macht. Das angefocbtene Urteil muß daher aufgehoben werden und die Sache zu anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, dem auch die Entscheidung Über die Kosten der Revision zu übertragen ist.
Dr. Pagendarm Dr. Arndt Gähtgens
Keßler Dr. Reinhardt