Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
HambAufbauG idP v, 12. April 1957 §§ 16 ff: GG Art. 125; ZPO § 549
Die umlegungsrechtlichen Bestimmungen dos Hamburgischen Aufbaugesetzes sind nicht gemäß Art. .125 Ziff. 2 GG Bundesrecht geworden und sind nicht revisibel (abweichende Begründung gegenüber LM HessAufbauG Nr. 5).
BGH, Urt.v, 16. März 1967 - III ZR 83/64 " Hamburg
LG Hamburg
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
16o Marz 1967 Schorm, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
83/64 URTEIL
in der Umlegungssache
betr„ das in R __
stück, eingetragen im Grundbuch von
9
Blatt Beteiligte:
1o Magda Minna
belegene Grund-^ Süd, Band^ll
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Antragstellerin (im gerichtlichen Verfahren) und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Frhrl
vertreten durch
2c Freie und Hansestadt ,
die Baubehörde, Amt für Bodenordnung,
Antragsgegnerin (im gerichtlichen Verfahren) und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
2 -
Der III, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19» September 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Pagendarm sowie der Bundesrichter Dr, Kreft, Dr, Hußla, Gähtgens und Dr, Reinhardt
für Recht erkannt:
Die Revision der Antragstellerin gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg - Senat für Baulandsachen - vom 20, März 1964 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Die Antragstellerin, anfänglich als Beteiligte zu 1a aufgeführt, ist, nachdem ihr ursprünglich als Beteiligter zu 1b aufgetretener Ehemann Carl Heinrich VfJP^wäh-rend des Revisionsverfahrens verstorben und von ihr beerbt worden ist, Eigentümerin des 152 qm großen Trümraer-grundstücks Rd|ps Das Grundstück hatte vordem den Eheleuten V^HPals Miterben gehört; es liegt etwa 50 m nördlich der K^^straße im Flanungsgebiet Heu-A^||^,
In dem Gesetz über den Durchführungsplan
D 210 vom 5= Dezember 1958 ist dieses Grundstück als notwendige Freifläche für eine achtgeschossige Wohnhaus-
bebauung ausgewiesen, Eine selbständige Bebauung des Grundstücks ist nach diesem Durchführungsplan nicht möglich, der zudem die Aufhebung der Straße Kflm vor-sieht, Auch schon vor der Aufstellung des Durchführungsplans 210 wäre eine Bebauung nach dem Baustufenplan von AflHHi aus dem Jahre 1952, dessen Rechtswirksamkeit vorausgesetzt, wegen der geringen Größe des Grundstücks nicht möglich gewesen, v/eil dieser Plan für das Gebiet eine viergeschossige Bebauung mit den erforderlichen Freiflächen bestimmte„
Der textliche Teil des Gesetzes Uber den Durchführungs plan D 210 - im folgenden: Gesetz über den D-Plan 210 -ist in der am 9, Dezember 1958 ausgegebenen Nummer des Hamburgischen Gesetz- und Verordnungsblattes auf Seite 405 abgedruckt„ Das Gesetz trägt das Datum vom 5° Dezember 1958 und lautet:
'’Der Senat verkündet das nachstehende, von der Bürgerschaft beschlossene Gesetz:
§ 1 (1)
Der Durchführungsplan D-210 für den Planbezirk S chH^v s t r a ß e-S chmflV s s t r a ß e-B r a ß e
Straße (Bezirk Stadtteil )
wird festgestelltc
(2)
Der Durchführungsplan hat nach der Bekanntmachung im Amtlichen Anzeiger vom 24» Januar 1957 Seite 85 öffentlich ausgelegen,
§ 2
Das maßgebliche Stück des Planes ist beim Staatsarchiv, eine Ausfertigung beim Bezirksamt zu kostenfreier Einsicht für jedermann niedergelegt..
Ausgefertigt: Hamburg, den 5, Dezember 1958,
Der Senat"
Der Verkündung lag die nachstehende, von dem damaligen Ersten Bürgermeister Unterzeichnete Senatsverfügung vom 3, Dezember 1958 zugrunde:
"Der Senat beschließt, das von der Bürgerschaft am 26o November 1958 verabschiedete Gesetz über den Durchführungsplan D 210 auszufertigen und im Hbm-■PBMi Gesetz- und Verordnungsblatt zu verkünden.,
gezo
Max
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An demselben Tag schrieb die Senatskanzlei an das Staatsarchiv:
"Betr,: Niederlegung von Plänen,
Die Senatskanzlei überreicht hiermit die durch die Bürgerschaft in ihrer 23, Sitzung am 26, November 1958 festgestellten Durchftthrungspläne nebst den dazugehörigen Erläuterungen,"
Eine zeichnerische Darstellung des D-Planes 210 befindet sich mit den dazugehörigen Erläuterungen im Staatsarchiv, Am linken Rand der zeichnerischen Darstellung befindet sich eine aufgeklebte Zeichnung mit dem Datum vom 25, September 1958, die einen Teil des ursprünglichen Planes ändert, ihn aber nicht verdeckt. Die zeichnerische Darstellung des D-Plans 210 enthält ebensowenig wie das gleichfalls im Staatsarchiv befindliche Exemplar der Erläuterungen zu diesem Plan einen Vermerk über die Ausfertigung,
Ziffer 3 der Erläuterungen zu dem D-Plan 210 lautet:
- 5
" Ma ßn ahm e n_ zur__ Or dn ung vo n_ Gr un cl_ un &_ Bo den
Sämtliche Flurstücke des Planbozirks sind durch Umlegung neu aufauteilen, unbescha&ot der Möglich“ koit der Enteignung nach dem Aufbaugocetz oder dem Baulandbeschaffungsgesetz„
Ist die Umlegung nicht zweckmäßig, kann eine Zusammenlegung angeordnet worden,,
Es kann auch ein Grenzausgloich angeordnet werden,"
Aufgrund dieses Planes bestimmte die Antragsgegnerin, den durch die KWBfstraßo, SchMMtstraßo, SchmM^ Passage j Schm«(®straßo und Bi^BHHMLstraßc umgrenzten Bezirk, in dem das Grundstück der Antragstellern liegt, zu dem Umlegungsgebiet. Sic stellte am 13° März 1959 den Bestandoplan und das Bestandsverzeichnis auf und legte beide vom 25° März bis 24° April 1959 öffentlich aus (Bekanntmachung im Amtlichen Anzeiger 1959, 297)° Bas Grundstück der Antragsteller ist darin mit der Ordnungsnummer 2752 verzeichnet.
Die am 22° Februar I960 aufgestellten Entwürfe des Umlegungsplanes sowie dos Umlegungs- und Verteilungs-vorzcichnissos lagen nach der Bekanntmachung im Amtlichen Anzeiger I960, 249, in der Zeit vom 12° März bis 11° April I960 öffentlich aus.
Nach dem Umlegungsplan und dem Verteilungsverzeichnis soll das Grundstück der "Boteiligton/1a und b" ein=> gozogon werden und an seine Stolle eine Geldabfindung treten, die im Vertcilungsvorzeichnis auf 5 280 DM beziffert worden ist.
Die Beteiligten zu 1a und b erhoben gegen den Umlegungsplan mit Umlegungs- und Vcrteilungsverzeichnis Einwendungen und beantragten in erster Linie die Zu-
v/eisung eines anderen bebauungsfähigen Grundstücks oder doch den Nachweis eines solchen„ Die Baubehörde, Amt für Bodenordnung, v/ies die Einwendungen mit Bescheid vom 26o September I960 zurück« Gegen den Bescheid legten die Antragsteller am 2. November I960 Widerspruch ein« Am 20o April 1961 wies sodann das genannte Amt den Widerspruch mit der Maßgabe als unbegründet zurück, daß die im Verteilungsverzeichnis festgesetzte Geldentschädigung von 5 280 DM (= 40 DM/qm) auf 6 600 DM (= 50 DM/qm) erhöht wurde« Der Widerspruchsbescheid ging den Antrag“ steilem am 21« April 1961 zu. Sie ließen daraufhin durch einen beim Landgericht Hamburg zugolassenen Rechtsanwalt am 17o Mai 1961 beim Amt für Bodenordnung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Widorspruchsbe-scheid stellen« Sie verfolgten mit dem Antrag, wobei sie das gesamte Umlegungsverfahren für ungültig erklärten, im einzelnen die Anträge,
den Umlegungsplan und den Widerspruchsbescheid aufzuheben,
hilfsweise,
die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids zu verpflichten, ihnen ein gleichwertiges Ersatzgrundstück zuzuweisen,
äußerstenfalls die Antragsgegnerin zu verurteilen, ihnen eine höhere angemessene Entschädigung nebst 4 i> Zinsen hieraus ab Einleitung des Umlegungsverfahrens zu zahlen«
Das Landgericht hob sodann den Umlegungsplan, soweit er das Grundstück der Antragsteller betrifft, den Ein-wendungs- und den Widerspruchsbescheid des Amtes für Bodenordnung auf. Es meinte, das Umlegungsverfahren habe keine ausreichende Rechtsgrundlage, weil der D-Plan 210 hinsichtlich der zeichnerischen Darstellung mit Erläuterungen nicht wirksam geworden sei.
~ 7 -
Mit der Berufung verfocht die Antragsgegnerin ihren Antrag weiter, den Antrag der Antragsteller auf gerichtliche Entscheidung zurüclczuweisen»
Das Oberlandesgericht wies in einem feilurteil diesen Antrag insoweit zurück, als er den Haupt- und ersten Hilfsantrag beinhaltet»
Mit der Revision bittet die nunmehrige Beteiligte zu 1 als Antragstellerin darum, unter Aufhebung des oberlandesgerichtlichen Urteils ihrem Hauptantrag so, wie ihm das landgerichtliche Urteil entsprochen hatte, oder ’wenigstens ihrem ersten Hilfsantrag stattzugeben»
Die Antragsgegnerin bittet um Zurückweisung der Revision»
Entscheidungsgründe:
I»
Vorwegzunehmen ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht:
1») Die Revision ist zulässig» Ihr Wert läßt sich zwar gegenwärtig nicht mit Sicherheit ermitteln, übersteigt jedoch die noch maßgebliche Revisionssumme von 6 000 DM» Hierfür sind folgende Erwägungen maßgebend:
Die Beschwer der Revisionskläger richtet sich nach dem Wert des Hauptantrages, den Umlegungsplan für den bezeichn
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neten Straßenbezirk, soweit er die Antragsteller betrifft, und den Widerspruchsbescheid vom 20, April 1961 aufzuheben, oder, falls höher, nach dem Wert des ersten Hilfsantrages, die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Zuweisung eines anderen Grundstücks auszusprechen. Beide Anträge sind in sinngemäßer Anwendung von § 6 ZPO (vgl, §§ 161, 175 BBauG) nach dem objektiven ’Wert der der Antragstellerin zu entziehenden Fläche von 152 qm zu bewerten, Als Entschädigung für die Fläche sind im Verteilungsverzeichnis ursprünglich 5 280 DM und im Widerspruchsbescheid vom 20, April 1961 mit Rücksicht auf die inzwischen eingetretene Entwicklung auf dem Grundstücksmarkt 6 600 DM angesetzt worden. Hierbei wurde von einer Baulandqualität der Fläche ausgegangen, Nach dem angefochtenen Urteil ist allerdings eine selbständige Bebauung im Hinblick auf den D-Plan 210, der das Grundstück als freie Fläche für eine achtgeschossige Wohnhausbebauung vorsieht, nicht möglich, und war auch schon vorher mit Rücksicht auf den Baustufenplan von ASM aus dem Jahre 1952 wegen der geringen Größe des Grundstücks nicht möglich. Gleichwohl ist die Fläche deswe-
nicht
gen nicht lediglich als ein/bebaubares Grundstück zu bewerten, Denn es muß in Betracht gezogen werden, daß die Eigentümer sich mit ihren Grundstücksnachbarn zwecks gemeinsamer Bebauung ihrer hierfür günstig gelegenen Grundstücke hätten zusammentun können, und unter diesem Blickwinkel kann der Fläche ein werterhöhender Zug zur Bebauung nicht abgesprochen werden. Unter Berücksichtigung der PreisverhältnisBe auf dem Grundstücksmarkt ist der Wert der den Antragstellern entzogenen Fläche auf über 6 000 DM zu veranschlagen,
2,) Auch die Berufung ist zulässig. Hier mochten Bedenken bestehen, ob der Schriftzug, der sich am Ende
der bei den Akten befindlichen Urschrift der Berufungsbegründung befindet, den Anforderungen genügt, die an eine Unterschrift unter eine Berufungsbegründung zu stel» len sindo Diese Bedenken sind aber dadurch gegenstandslos geworden, daß die während des Revisionsverfahrens beigebrachte, beim Oberlandesgericht eingereichte und für den Gegner bestimmte Abschrift der Berufungsbegrün“ dung als Unterschrift ein Schriftbild trägt, das - individuell gestaltet - den Namen des Anwalts (P^^^BMft) darstellen soll und hinreichende Merkmale für eine Erkennbarkeit in diesem Sinne aufweist» Die Einreichung einer solchen Abschrift genügt ebenso wie die Einreichung der vom Berufungsanwalt eigenhändig Unterzeichneten Urschrift (vgl. RG JW 1930, 2953; 1934, 420; BGHZ 24,
179; BGH m ZPO § 519 Nr» 14)«
3o) Schließlich ist auch der Antrag auf gerichtliche Entscheidung in zulässiger Weise gestellte Die Einwendungen, die die Antragsteller gegen den Umlegungsplan mit Umlegungs- und Verteilungsverzeichnis erhoben, der die Einwendungen zurückweisende Bescheid vom 26» September I960 und das sich anschließende Widerspruoheverfähren beruhten auf Art» 31 des Hamburgischen Aufbaugesetzes idE vom 12» April 1957 (GVB1 241) und §11 des Hamburgischen Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung vom 29o Januar I960» Als der Bescheid vom 26, September I960 erging, galten die erst am 29» Oktober I960 in Kraft getretenen einschlägigen Vorschriften des Bundesbaugesetzes noch nicht (§ 189 d»Ges»)0 Nach Einlegung des Y/ider Spruchs, aber vor seiner Bescheidung, nämlich am 18» November I960 (Art» 54 der Hamburgischen Verfassung), trat die erste hamburgische Durchführungsverordnung zu dem Bundesbaugesetz vom 8» November
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(GVB1 442) in Kräfte Sie bestimmte in Ausführung der Ermächtigung des § 155 BBauG, daß grundsätzlich nach dem Vierten Teil des Bundesbaugesetzes (Bodenordnung) erlassene Verwaltungsakte durch Antrag auf gerichtliche Entscheidung erst angefochten werden können, nachdem ihre Rechtraäßigkeit und Zweckmäßigkeit in einem Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) von der Stelle nachgeprüft worden sind, die sie erlassen hato Der Widerspruchsbescheid ist damit als in einem Vorverfahren des § 155 BBauG ergangen zu behandeln; dies selbst dann3 wenn es in der Zeit zwischen dem Inkrafttreten des Bundesbaugesetzes und dem damit verbundenen Außerkrafttreten des hamburgischen Aufbaugesetzes und seiner Durchführungsvorschriften (§ 186 Abs. 1 Ziff, 34 ff BBauG) und der hamburgischen Ersten Durchführungsverordnung zu dem Bundesbaugesetz ein Vorverfahren nicht gegeben haben sollte. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung war daher nicht gegen den Widerspruchsbescheid, sondern gegen den Bescheid vom 26. September I960 in der ihm durch den Widerspruchsbescheid gegebenen Gestaltung zu stellen (Urt„v. 16. März 1964 III ZR 85/63 S. 13 - 15 = BGHZ 41, 249, 257/8). Der Antrag, den die Antragsteller eingereicht haben, richtet sich zwar äußerlich nur gegen den Widerspruchsbescheid, seinem inneren Gehalt nach jedoch, wie die ihm beigegebene Begründung erkennen läßt, auch und in erster Linie gegen den vorangegangenen Bescheid vom 26. September i960. Das kommt sinnfällig darin zu dem Ausdruck, daß mit dem Antrag u.a. weiterhin die Zuweisung eines Ersatzgrundstücks erstrebt wird, die der erste Bescheid, bestätigt durch den Widerspruchsbescheid, versagt hat. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann daher als Anfechtung auch des Bescheides vom 26. September I960
angesehen werden, Da dieser Bescheid und der Widerspruchs-beschoid von derselben Stelle erlassen worden sind, geht es in Ordnung und entspricht § 157 Abs, 2 BBauG, wenn der Antrag bei der Baubehörde, Amt für Bodenordnung, eingo-reicht worden ist.,
4.) Die Rüge, das Berufungsgericht sei vorschriftowid-rig überbesetzt gewesen, hat die Revision in der mündlichen Verhandlung fallen gelassen«
II.
1„) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat ;BU F„ 52, 33), ist die Rechtmäßigkeit des Umlegungsverfahrens nach don vor dem Inkrafttreten der einschlägigen Bestimmungen des Bundesbaugesetzes geltenden Vorschriften zu beurteilen. Damit ist auch das Hambur-gischc Aufbaugesetz vom 11, April 1949 idF vom 12, April 1957 auf den gegenwärtigen Fall anwendbar geblieben.
Dieses Gesetz ist, was seine Umlegungobestimmungen anlangt, irrevisibles Landesrecht (§ 549 ZPG). Wie das Berufungsgericht ebenfalls mit Recht ausgeführt hat (EU So 98 - 105), hat das Gesotz hinsichtlich der Bodonord-nung nicht etwa früheres Reichsrocht abgoündert, so daß es nach Art, 125 GG Bundesrecht geworden wäre» Gegenüber don Bedenken der Revision ist zunächst zu bemerken; las Nougostaltungsgcsetz vom 4, Oktober 1937 (RGBl I, 1054) sollte nur der Durchführung der vom Führer und Reichskanzler angeordneten städtebaulichen Maßnahmen dienen (§ 1 Abs. 1); der Führer und Reichskanzler oder die von ihm beauftragte Stelle bestimmten den Bereich,in welchem;
und den Zeitpunkt, von dem ab dieses Gesetz Anwendung finden sollte; in gleicher V/eise sollte der Zeitpunkt bestimmt werden, in dem die Anwendung des Gesetzes für eine städtebauliche Maßnahme endigte (§ 1 Abs» 2), Pas Gesetz war also auf Führerbefehle ausgerichtet, Für sie war mit dem Zusammenbruch des Deutschen Reiches und der staatlichen Umwälzung kein Raum mehr, Die nach dem Jahre 1949 - von der Militärregierung abgesehen - maßgebende hamburgische Bürgerschaft nahm, wie im angefochtenen Urteil dargelegt, von der Anwendung des Neugestaltungsgesetzes auch Abstand; die aufgrund des Gesetzes in Ham« bürg in Verbindung mit dem Erlaß des Führers und Reichskanzlers über den Bau einer Elbehochbrücke in Hamburg vom 31° Mai 1938 (RGBl I 611) angeordneten Maßnahmen wurden nicht mehr weiter verfolgt, Das Gesetz wurde damit in Hamburg von selbst hinfällig. Die spätere Erklärung, es werde in Hamburg nicht mehr angewendet (§63 AufbauG 1949)? bedeutete keine Abänderung von Reichsrecht,
Entgegen dem weiteren Vortrag der Revision hat das Hamburgische Aufbaugesetz hinsichtlich seiner die Grundstücksumlegung, insbesondere die Barabfindung eines an der Umlegung beteiligten Grundstückseigentümers regelnden Vorschriften auch die Zweite Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen vom 5. Juni 1931 (RGBl I 279) in der Fassung des Gesetzes vom 31o März 1939 (I 649) - im folgenden 2, Notverordnung - nicht abgeändert.
Die Bestimmungen in §§ 1 und 2 des Kapitels III des Sechsten Teiles der 2, Notverordnung gelten grundsätzlich nur für Enteignungen, die nach dem 13° August 1919
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gemäß Vorschriften vollzogen worden waren oder wurden,, die vor dem Inkrafttreten der Notverordnung erlassen worden wareno Das ergibt sich einmal aus dem klaren Wortlaut dieser Paragraphen - nur § 3 sollte auch für Enteignungen aufgrund künftiger landesrechtlicher Vorschriften gelten; diese Bestimmung regelte aber nur Enteignungsentschädigungen für einen hier nicht vorliegenden Sonderfall;;-näralich den der Ausweisung von Grundstücken als Freiflächen zu dem Zwecke des öffentlichen Gebrauchs (vorwiegend aus Gründen der Volksgesundhoit und Volkserholung) und folgt weiter aus der Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes über die Entschädigungspflicht und den Rechtsweg bei Enteignungen auf dem Gebiete des Städtebaus (Reichsarbeitsblatt 1931 I 90 ff)5 dessen Bestimmungen im wesentlichen in Kapitel III des Sechsten Teils der 2, Notverordnung übernommen worden sind, so daß die Begründung auch bei der Auslegung dieses Kapitels herangezogen werden kann (vgl,
RGZ 1392 285, 286),
In dieser Begründung ist dargolegt worden, daß die Rechtsprechung zu Art, 153 WeimVerf Grundsätze entwickelt habe, welche die Annahme begründet erscheinen ließen, daß zahlreiche landesrechtliche Bestimmungen über den Ausschluß einer angemessenen Enteignungsentschädigung verfassungswidrig seien. Damit drohe die öffentlicho Tätigkeit auf dem Gebiet des Städtebaus zusammenzubrechen; wenn die Gemeinden für vollzogene Enteignungen im weiteren Umfang Enteignungsentschädigung nachzuzahlcn hätten, als die landesrechtlichen Vorschriften vorsähen, wären zudem auch ihre Finanzen äußerst gefährdet. Die läge der öffentlichen Wirtschaft und der gesamten Volkswirtschaft lasse es nicht zu, gesetzgeberische Maßnahmen zur Abänderung des be-
u -
stehenden Landesrechts zu ergreifen, die von nicht übersehbaren wirtschaftlichen Auswirkungen sein würden, Es liege vielmehr im Interesse des Reichs und der Gesamtheit, den bisherigen Zustand zur Vermeidung von erheblichen wirtschaftlichen Störungen so weit als möglich aufrecht zu erhalten, Dies könne dadurch geschehen, daß das Reich das ihm in Art, 153 Abs, 2 WeimVerf gegebene Rocht zur Zulassung von Ausnahmen von den Regeln dieser Vorschrift ausübo, indem es die Landesgesetze bestätige. Wörtlich hiess es: "Insofern der Entwurf ausspricht, daß die landesrechtliche Regelung, soweit bei Enteignungen eine andere als eine angemessene Entschädigung festgesetzt und soweit für die Entscheidung über die Höhe der Entschädigung der Rechtsweg ausgeschlossen ist, beibehalten werden soll, macht der Reichsgesetzgeber hier lediglich von seinem ihm nach Art, 153 zustehenden Recht, Ausnahmen zuzulasson, Gebrauch," "Soweit der Entwurf das Landesrecht in Einklang mit der Reichsverfassung bringen will, bezieht er sich nur auf die landesrechtlichen Vorschriften, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes selbst schon in Kraft waren. Hinsichtlich der einen Vorschrift des § 3, die gegenüber dem bisherigen Landesrecht eine reichsrechtliche Neuregelung bringt, werden auch die künftig zu erlassenden landesgesetzlichen Vorschriften berührt".
Die Länder waren nun auf dem durch das einschlägige Kapitel der 2, Notverordnung betroffenen Gebiet der Enteignung zu dem Zwecke des Städtebaus mit zur Gesetzgebung berufen; das Reich hatte eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz (vgl, Art. 7 Ziff. 12 i.Vo mit Art. 12 WeimVerf). Von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz hat das Reich hier nur in einem begrenzten Umfang Gebrauch gemacht und hat die Gesetzgebungskompetenz der
Länder auf dem in Rede stehenden Gebiet nicht schlechthin beseitigt, Line derartige Beseitigung hat auch der V, Zivilsenat in seiner von der Revision horangoaogonon Ent-Scheidung vom 28, Oktober 1955 V ZR 19/55 = LIi Hess,Auf« bauG Nr, 3 = NJW 1956, M3 = WM 1955, “»705 nicht angonon-mon„
Die Entschädigungsregelung des § 1 Abs, 1 Satz 1- § 2 betraf, v/ie gesagt, nur Enteignungen gemäß bereits bei Inkrafttreten der Notverordnung erlassenen Vorschriften, Nur diejenigen Enteignungen auf dem Gobiet des Städtebaus sollten grundsätzlich von der Notverordnung betroffen worden, die ihre Grundlage in solchen Entoig-nungsgesotzen hatten, die bei Inkrafttreten der 2. Notverordnung bereits erlassen waren, Enteignungsmaßnahmen, die auf diese Gesetze nicht zurückgeführt werden können, ihre Grundlage vielmehr in später erlassenen landcsge-setzen hatten, wurden von dem Geltungsbereich der einschlägigen Bestimmungen der 2C Notverordnung nicht erfaßt, Eine landesgesetzliche Vorschrift, v/olche die ] nt-Schädigung solche}? Entoignungsmaßnahmen regelte, lag außerhalb dos Geltungsbereichs der einschlägigen Bestimmungen der 2„ Notverordnung,
Zusammengefaßt ist also zu betonon, daß nicht jede nach Inkrafttreten dos betreffenden Kapitels der 2„ Notverordnung erlassene landesrochtliche Vorschrift über Enteignungen auf dem Gobiet des Städtebaus und eine hierfür zu gewährende oder nicht zu gewährende Entschädigung eine Änderung des betreffenden Kapitels der 2, Notverordnung und damit eine Änderung von Reichs-rocht dar stellen mußte, Sov/eit in der erwähnten Entscheidung des V, .Zivilsenats eine andere Ansicht zu dem
Ausdruck kommt, wird sie nicht aufrecht erhaltene Einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen bedarf es nicht, weil nach der Geschäftsverteilung des Bundesge^ richtshofes auf dem Gebiet des Enteignungsrechts der erkennende Senat an die Stelle des V. Zivilsenats getreten ist.
Eine solche Änderung von Reichsrecht schied jedenfalls dann aus9 wenn ein neues landesgesetz zur Durchführung der städtischen Planung, um die Neuordnung von Grund und Boden zu erreichen, ein völlig neues Instrument schaffte, das in die vor dem Inkrafttreten der einschlägigen Vorschriften der 2. Notverordnung bestandenen Landesrechte noch nicht aufgenommen worden war. So aber liegt es bei der städtebaulichen Umlegung im Geltungsbereich des Hamburger Aufbaugesetzes und den hiermit im Zusammenhang stehenden Enteignungsmaßnahmeno Die städtebauliche Grundstücksumlegung ist nämlich erst durch das Hamburgische Aufbaugesetz vom 11» April 1949 in das Enteignungsrecht von Hamburg eingeführt worden; sie war bei Inkrafttreten der 2o Notverordnung dem Hamburgischen Recht unbekannt» Damals galt das Enteignungsgesotz vom 5° Mai 1886 idF der Bekanntmachung vom 26» April 1920 {Amtsblatt S» 605)» Vorschriften über Enteignungen auf dem Gebiet des Städtebaus enthielt daneben das Bebauungsplangesetz vom 31° Oktober 1923 (GVB1 S„ 171), das für das Enteignungsverfahren und die Bemessung der Enteignungsentschädigung im wesentlichen auf das Enteignungsgesetz verwies (§7 Abs« 8 aaO)„ Keines dieser Gesetze sah eine Umlegung vor» Das Bebauungsplangesetz kannte neben der Enteignung lediglich das Zusammenlegungsverfahren (§ 10 aaO). Dieses Verfahren unterschied sich von der Grundstücksumlegung grundlegend darin, daß kein Austausch von Grund-
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stücken stattfand., sondern die mehreren benachbarten Grundstückseigentümern gehörende, nach Abzug des benötigten Straßenlands verbleibende Restfläche so neu eingeteilt wurde, "daß jeder beteiligte Grundeigentümer in demselben Verhältnis an dem Gesamtwert der neu oingeteilten Grundstücke partizipiert, in welchem er früher bei dem Gesamtwert der unregulierten Grundstücke beteiligt war". Die Zusammenlegung bedeutete also, daß die Auswirkungen einer Enteignung auf eine größere Gruppe, den Zusammenlegungs-vcrband, verteilt wurde und stellte regelmäßig selbst eine Enteignung dar, während die Umlegung nicht auf Enteignung, sondern auf Austausch gleichwertiger Grundstücke gerichtet ist» Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß es 3ich bei der Grundstücksumlegung um ein besonderes Institut der Bodenordnung handelt, das sich deutlich von sonstigen baurechtlichen Maßnahmen unterscheidet« Sie stellt inerhalb des Hamburgischen Aufbaugesetzes ein abgeschlossenes Kapitel dar, das auf seine Vereinbarkeit mit früherem Reichsrecht geprüft werden kann,
Ihre besondere Stellung im Rahmen des Enteignungsrechts behält die Grundstücksumlegung auch dann, wenn sie ausnahmsweise enteignenden Charakter annimmt wie z.B, bei der Abfindung eines Grundstückseigentümers mit Geld statt mit Grund und Boden (BGHZ 27, 15, 20 ff). Eine solche Enteignung beispielsweise von im Umlegungsgebiet helegenen Kleingrundstücken ermöglicht in vielen Fällen überhaupt erst die Umlegung, Sie ist deshalb mit dem Wesen der Umlegung vereinbar und der Umlegung zuzurechnen, zu demal ihre Rechtmäßigkeit wesentlich von der Erfüllung der Voraussetzungen abhängt, unter donen die Umlegung stattfinden kann. Deshalb hat auch die 2„ Notverordnung die Enteignungon auf dem Gebiet der Grundstücksumlegung neben die der Planung und Fluchtlinienfestsetzung gestellt, "Voll-
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zogen" wird diese Entoignung im Sinne von § 1 aaO nach den die Umlegung regelnden Vorschriften und damit nach Bestimmungen, die auch in anderor Eorm hei Inkrafttreten der 2, Notverordnung in Hamburg nicht bestanden haben„ Deshalb haben die Bestimmungen des Aufbaugesetzes Reichsrecht auch insov/eit nicht abgeändert, als sie die Barabfindung eines an der Grundstücksumlegung beteiligten Grundstückseigentümers betreffen (§26 aaO),
Es kann dahinstehen, ob die Vorschriften des Hamburgi-schen Aufbaugesetzes, sov/eit sie die Enteignung von Grundstücken betreffen, Reichsrecht deshalb abgeändert haben, v/eil sie für die Vollziehung der Enteignung grundsätzlich auf die bei Inkrafttreten der 20 Notverordnung geltenden Vorschriften des Hamburgischen Enteignungsgesetzes ver-wiesen haben (§ 49 Abs» 1 aaO)= Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß ein Gesetz zu dem Teil Bundesrecht, zu dem anderen Teil Landesrecht angehören kann, wenn es sich um abgeschlossene Sachgebiete handelte So hat der V» Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in seiner Entscheidung vom 22. Februar 1961 - V ZR 187/59 = WM 1961, 757, 758 die Bestimmungen der §§ 5 und 4 des Hamburgischen Aufbaugesetzes insov/eit als Landesrecht angesehen, als diese Vorschriften ein der Hansestadt Hamburg innerhalb des Aufbaugebiets zustehendes gesetzliches Vorkaufsrecht zu dem Gegenstandehaben, obv/ohl der Senat nach seiner erwähnten Entscheidung vom 28 „ Oktober 1955 V ZR 19/55 das Gesetz jedenfalls bezüglich der die Enteignung betreffenden Vorschriften als Bundesrocht hätte ansehen müssen (vgl. ferner BGHZ 9, 242, 245 und Urteil vom 13. März 1958 III ZR 69/57 = LM 1958, 493 = MDR 1958, 698). Nach alledem ist das Hamburger Aufbaugosotz als nicht revisibel anzusprcchon * Auf seine Verletzung kann dahor die Revision nicht gestützt worden, ebensowenig auf eine Verletzung des Gesetzes über den P-Plan 210 (§ 549 ZPO).
2«.) Im Zusammenhang mit ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe zu Unrocht durch Toilurtoil übor den Antrag der Antragstellern, ihr Ersatzland zuzuv/oisen oder doch nachzu™ v/oison, entschieden, greift die Revision das angefochtono Urteil ohne Erfolg in verschiedener Richtung an0
In tatsächlicher Hinsicht ist, wie gegenüber don Ausführungen der Revision auf Seite 4 der Revisionsbegründung zu bemerken ist, für don Vortrag dor Antragstellern naß-gobond, v/as das angofochtene Urteil auf Seite 28 hioriiber berichtet.- nämlich:
'Ter Beteiligte zu 1a) habe beim Planungsamt A1HK gefragt, ob er das Grundstück SMMMstraße | zu cinci Grüße von 100 qm bekommen könne«, Bio Beteiligte zu 2) habe unzu demutbare Forderungen für die Übernahme dieses noch ’’greifbaren" Grundstücks gestellt (Bauverpflichtung mit Architoktonbindung; Beweis: Zeugnis von E^h-■B?). Bor Bcv/ohnor des Grundstücks habe überdies 12 000 BM als Abfindung für das von ihm errichtete Behelfsheim verlangt (Beweis: Zougnis von SchlÄt)«,
Bei dieser Sachlage hätten die Botoiligtcn zu 1) das Grundstück SM^Kstraßc als Ersotzgrundotück nicht annohmon können, \/oil os zu touor geworden wäre«, Bics sei der Beteiligten zu 2) durch die Beteiligte zu 1 b) mitgetoilt worden«, Auch andere wären auf diesen Vorschlag dor Behörde nicht oingo-gangon«, SchMB sei inzv/ischon ausquartiert und dos Behelfsheim versiegelt v/ordon,"
Bio weiteren einschlägigen Ausführungon des Urtc.il3 auf Seite 112 bis 114 sind zusammongofaßt dahin zu ver-stohon: Nach § 22 Abs«, 1 des Aufbaugosotzes könno die Antragsgcgnorin an der Umlegung beteiligte Grundeigentümer für cinbozogcnc Grundstücke nach ihrem Ermessen in Gold oder mit einem Ersatzgrundstück außerhalb dos Umlegungsgebietes abfinden, wenn sie die Eigentümer bei
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der Neuverteilung der Grundstücke im Umlegungsgebiet nicht berücksichtigen könne oder wenn diese Art der Abfindung zur Erreichung des Durchführungsplanes erforderlich sei. Nach dem in einem solchen Pall eingreifenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei allerdings dem durch die Umlegung enteigneten Grundeigentümer, soweit möglich, in erster Linie ein gleichwertiges Ersatzgrundstück zuzuteilen. In diesem Zusammenhang verweist das Urteil auf die Erläuterungswerke zu dem Bundesbaugesetz, § 59 (Brügel-
mann- Pörster Anm.. JJJ 1 c, wonach vor einer Geldabfin-der Abfindung
dung die Möglichkeit/mit einem Grundstück außerhalb des Umlegungsgebietes zu erwägen ist; Heitzer-Östreicher Anm. b und v.Hansen-v.d.Heide, 2. Aufl. II 2, die sich dahin auslaesen, wenn Ersatzland zur Verfügung stehe, liege die Entscheidung darüber, ob die Entschädigung in Geld oder durch die Zuteilung von Ersatzland erfolge, im pflichtgemäßen Ermessen der Umlegungsstelle).
Das Urteil will also - und damit liegt der von der Revision gerügte Widerspruch nicht vor - sagen: Der in Betracht kommende Eigentümer habe zwar kein Recht auf Landersatz, doch müsse die Umlegungsstelle, wenn sie die Möglichkeit zur Abfindung mit Ersatzland habe, bei Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens zunächst eine solche Abfindung erwägen. Letztere Erwägung führe aber dann nicht zu einem vorrangigen Anspruch auf Zuteilung eines Ersatzgrundstücks, wenn das eingezogeno Grundstück so klein soi, daß ein bebauungsfähiges Ersatzgrundstück unter Beachtung der Umlegungsgrundsätze nicht mehr beschafft werden könne. Es könne offen bleiben, ob die Antragsteller die Annahme dos Grundstücks in der SMki-straßo zu Unrecht abgelehnt hätten; sie hätten jedenfalls
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keinen Anspruch auf Zuweisung eines bestimmten Grundstücks oder auf Nachweis eines geeigneten Grundstücks zur Auswahl; auch aus der Anwendung von Enteignungsgrundsätzen (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit) folge nicht ein Anspruch der Antragsteller auf Abfindung mit einem Ersatzgrundstück unter Umwandlung eines nicht bobauungsfähigen Grundstücks in ein bobauungsfähiges Grundstück; allein die Zuweisung eines bebauungsfähigen Grundstücks wäre für die Antragsteller sinnvoll. Die Antragsgegnerin habe daher das ihr in § 22 Abs. 1 des Aufbaugosotzos eingoräumte Ermessen nicht fehlerhaft ausgeübt, wenn sie unter diesen Umständen kein weiteres außerhalb des Umlegungsgebietes gelegenes Grundstück als das in der Silcherstraßo angeboten habe. Das Berufungsgericht nimmt also an, das ihnen angebotene Grundstück in dor Silcherstraße hätten die Antragsteller, soi es zu Recht oder zu Unrecht, abgolehnt. Ein anderes bebaubares Grundstück außerhalb des Umlegungsgebietes habe die Antragsgegnerin bei Ausübung ihres pflichtgemäßen Ermessens den Antragstellern nicht zur Verfügung stellen können: damit scheide eine Entschädigung in Land aus. Diese Annahme steht nicht im Widerspruch zu dem Vortrag dor Antragsteller, wird durch § 22 Abs. 1 des Aufbaugesetzes gedockt - Abs. 2, auf den die Revision abhobt, sieht nur vor, daß ein außerhalb des Umlegungsgebietes gelogenes Grundstück mit Zustimmung des Grundeigentümers auch in das Umlegungsverfahren einbezogen werdon kann - und verstößt nicht gegen übergeordnetes Recht. Hierbei ist nicht außer Betracht zu lassen, daß heute das Bundesbaugesetz in seinem Fünften, die Enteignung betreffenden Teil, einem ent-eignoten Grundstückseigentümer nur unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. § 100) einen Anspruch auf Entschädigung in land gibt. Der Grundsatz dor Wahlschuld kann nicht mit der Revision derart angewendet werden, daß die Antrags-
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gegnerin, weil sie das Grundstück SflM^Hitraßc angeboton habe, zu einer Entschädigung der Antragsteller nur in Gestalt von Land verpflichtet sei; das versteht sich am Rande.
Gegen den Erlaß dos Toilurtoils, wie es das Berufungsgericht gofällt hat, bestehen im übrigen keine Bedenken. Nicht verständlich ist dio Rüge der Revision, der Erlaß des Toilurtoils über den Hauptantrag und den ersten Hilfsantrag sei mit Rücksicht darauf unzulässig, daß das Berufungsgericht an gewisse Umstände deswegen nicht gedacht habe, weil es über den weiteren Hilfsantrag nicht entschieden habe.
3.) Die Revision wendet sich gleichfalls erfolglos gegen dio Ausführungen dos angefochtenen Urteils, die dahin gehen:
Das den Bestandsplan ergänzende Bestandsverzeichnis sei zwar, nachdem es, wie vorgesehen, über einen Monat lang offen golegon habe, ergänzt worden, aus der Ergänzung sei aber nicht zu ersehen, ob sie auch ordnungsgemäß bekanntgemacht worden sei; darauf komme es jedoch nicht an. Hierzu heißt es im angefochtenen Urteil wörtlich:
11 Von vornherein scheiden Änderungen aus, die sich in der Richtigstellung von Bezeichnungen der Flurstücke im Liegonschaftsbuch und ähnlichem erschöpfen. Sio berühren das Umlegungsverfahren nicht sachlich.
Im übrigen wird das Grundstück der Beteiligten zu 1) hiervon nicht betroffen.
Die Ergänzung des Bestandsverzeichnisses hinsichtlich der Grundstücke mit don Ordnungsnummern 2745 bis 2747 hat die Umlegungsmasse im Ergebnis nicht verändert. Es handelt sich bei diesen Grundstücken um die das Umlegungsgebiet begrenzenden, unverändert bleibenden Straßenflächen, Die Beteiligte zu 2) hat sie bei der Flächen- und Wertborechnung nach § 21 Abs. 3 AufbauG nicht mitborochnet (Bl. 38, 39» 59). Dies ist unv/osentlieh, weil die Straßenflächon unverändert boi der Beteiligten zu 2) verbleibon, also die Umlogung im Ergebnis nicht beeinflussen. Die Ergänzung des Bestandsverzeichnisses hat daher die Rechte der Beteiligten zu 1) nicht, insbesondere nicht nachteilig, berührt.
Unabhängig ergibt der D-?lan 210, daß diese Straßengrundstücke mit von ihm erfaßt sind. Ihre Einbeziehung in das Umlegungsverfahren war darum unbedenklich. Selbst wenn die erneute Auslegung wegen der nachträglichen Einbeziehung notwendig gewesen wäre, hätten Einwendungen dagegen aus diesem Grund erfolglos bleiben müssen. Die etv/a unterbliebene öffentliche Auslegung ist daher bedeutungslos.
Nach der Ergänzung des Bestandsverzeichnisses sind die Grundstücke mit den Ordnungsnummern 2725» 2727 und 2729 aus dem Umlegungsverfahren vorweg ausgeschieden worden. Nach § 17 Abs. 2 Satz 3 AufbauG können Grundstücke von der Umlegung ausgenommen werden, wenn dies im Durchführungsplan vorgesehen ist. Das ist hier nicht der Fall. Gleichwohl sind daraus keine Bedenken herzuleiten. Die Rechte der
Beteiligten zu 1) werden durch diese Ergänzung weder unmittelbar noch mittelbar berührt. Ihr Grundstück gehört nicht unter eine der erwähnten Ordnungsnummern. Ihre Interessen können daher nur berührt sein, wenn durch diese Maßnahme die Umlegungsmasse verändert worden wäre. Das ist jedoch nicht der Pall, weil die nachträglich herausgenommenen, ursprünglich LMM gehörenden Flächen bei der Umlegungsmasse mit berücksichtigt sind. Das weist die Aufstellung der Beteiligten zu 2) aus (38, 39, 59), in der - bei rechnerischer Überprüfung - auch diese Grundstücke flächenmäßig richtig mit aufgeführt sind. Sie sind anschliessend entsprechend § 21 Abs. 2 AufbauG vorweg aus der Umlegungsmasse ausgeschieden worden, weil sie für den Gemeingebrauch bestimmte Flächen betreffen.
Auch das als Bauplatz der Stadt gehörende Grundstück mit Ordnungsnummer 2722 ist trotz Herausnahme bei der Umlegungsmasse mitberücksichtigt geblieben.
Im Ergebnis sind die nachträglichen Ergänzungen des Bestandverzeichnisses daher ohne Bedeutung für die Rechte der Beteiligten zu 1).n
Wenn die Revision meint, es könne nicht unerheblich sein, ob die Ergänzung des Bestandsverzeichnisses ordnungsmäßig bekanntgemacht v/orden sei, weil ein solches Gesetzgebungswerk einwandfrei sein müsse, und wenn sie es weiterhin als der strengen Gesetzmäßigkeit widersprechend erklärt, wenn das Grundstück mit der Ordnungsnummer 2722 trotz Herausnahme bei der Umlegungsmasse mitberücksichtigt worden sei, eine gesetzgeberische Maßnahme müsse aber völlig eindeutig sein, so verkennt sie, daß es bei der Auf-
stollung und Ergänzung des Bestandsverzeichnisses v/ie bei der Berücksichtigung dieses Grundstücks trotz Herausnahme aus der Umlegungsmasse nicht um die Setzung einer Rechtsnorm geht; vielmehr liegt insoweit ein Vor-waltungshandoln vor, von dem das Berufungsgericht im einzelnen auoführt, daß es sich auf die im Toilurtoil gev/ür-digto Rechtsstellung der Antragsteller nicht nachteilig au3gewirkt hat» Die Revision sagt allerdings auch:
"Darüber hinaus aber meint das Berufungsgericht, daß diese Ergänzung die Rechte der Beteiligten zu 1) nicht nachteilig berührt habe. Das aber ist deshalb nicht richtig, weil nämlich, v/ie das Berufungsgericht auch an anderor Stelle erkennt, der gesamte Umlegungsplan eine Einheit bildet und in Bezug auf die Umlegungsmasse, die Art der Entschädigung ucw. sich erheblich auswirkt und auswirken muß« o...
Die Meinung des Berufungsgerichts (Urto S. 39), daß jedenfalls die Einv/ondungen der Beteiligten zu 1) auch in diesem Falle erfolglos bleiben müßten, ist also eine vorweggenommone Bev/eiswürdigungo Dies gilt im besonderen dann, wenn kein Ersatzgrundstück, sei es nun au3 dem Umlegungsplan, sei es außerhalb dieses Umlegungsplanes, zugoteilt wird. Auch insofern wird Verletzung des § 286 ZPO gerügt»
Ob das Grundstück der Beteiligten zu 1) von der Veränderung unmittelbar betroffen ist oder nicht, worauf es das Berufungsgericht (Urt. S. 40) abstollt, darauf kommt es jedenfalls nicht an. Soweit dos Berufungsgericht meint, daß die Umlegungsmasse nicht verändert worden sei, ist dies nicht verständlich."
Hierbei geht es jedoch um Rügen, die die Anwendung irrevisiblen Rechts betreffen und daher nicht nachprüfbar sind. Inwiefern das Berufungsgericht unzulässigerweise eine Beweiswürdigung vorgenommen haben sollte, was allerdings auch bei Anwendung irrevisiblen Rechts einen vom Revisionsgericht zu beachtenden Rechtsfehler darstellen könnte, wird von der Revision nicht in der erforderlichen Weise (§ 554 Abs. 5 Hr. 2 ZPO) begründet, ebensowenig wie gegenüber den Ausführungen des angefochtenen Urteils der bloße Satz genügt, es sei nicht verständlich, daß die Umlegungsmasse, wie das Berufungsgericht meine, nicht verändert v/orden sei-
4») Das Berufungsgericht versteht die Vorschriften in §§ 16, 17 des Aufbaugesetzes dahin, daß der D-Plan 210 die Möglichkeit der Umlegung in einem bestimmten Gebiet schaffe, die Verwaltung aber nicht zwinge, in dem ganzen von ihm bezeichneten Gebiet die Umlegung durchzuführen. Die Revision erblickt hierin zu Unrecht eine mit Art. 80, 129 GG nicht zu vereinbarende Delegation in Gestalt der Erteilung einer Blankovollmacht des Gesetzgebers an die Verwaltung. Es geht hier nur darum, daß die Verwaltung in Ausführung ihres umrissenen Auftrages die genauen Grenzen des Umlegungsgebietes des in dem D-Plan 210 im großen Rahmen abgesteckten Gebietes festlegt, eine sehr wohl zweckmäßige Regelung, der heute im Bundesbaugesetz der Tatbestand entspricht, daß die Umlegungsstelle die genauen Grenzen eines Umlegungsgebietes innerhalb der ungefähren Ziehung im Bebauungsplan oder in der Umlegungsanordnung festlegt (vgl. Brügelmann-Förster aaO § 52, 1a).
5.) Das Berufungsgericht befaßt sich auf S. 44 ff seines Urteils ausführlich mit der Präge, ob das Gesetz über den D-Plan 210 wirksam zustande gekommen ist, v/obei es auch
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auf die Wirksamkeit des Hamburgischen Aufbaugesetzes eingeht,.
Gegenüber den einschlägigen Rügen der Revision ist vorab zu bemerken:
Es ist nicht an dem, daß das Berufungsgericht, das die Bedeutung von Art. 64 de* Hamburgischen Verfassung besonders würdigt, die Interna des Gesetzgebungsaktes übergangen hätte. Es hat vielmehr ausgeführt, die Interna könnten nur dann nicht abschließend von den Gerichten verbe-schieden werden, wenn sie nach der Überzeugung des Gerichte nicht gewahrt seien; letzteres sei jedoch hier nicht der Eall.
Die Ansicht der Revision, im Hinblick auf den einen Grundstein der Rechtsstaatlichkeit bildenden Art. 79 Abs.1 Satz 1 GG hätte das Hamburgische Aufbaugesetz nicht ohne Änderung der Verfassung eine Ersatzverkündung vorsehen dürfen, kann nicht gebilligt werden. Die genannte Grundgesetzbestimmung gilt ihrem klaren Wortlaut nach nur für die Änderung des Grundgesetzes. Der Satz: "Keine Verfassungsänderung ohne Änderung des Verfassungstextes" ist auch nicht untrennbar mit dem Rechtsstaat verbunden (vgl. Maunz-Dürig, Grundgesetz, Art. 79 Rdz. 5)« Es gab (so die Weimarer Verfassung) und gibt rechtsstaatliche Verfassungen, die einen solchen Satz nicht anerkennen.
Die Bedenken, die das von der Revision vorgelegte Rechtsgutachten aus bundesverfassungsrechtlichen Erwägungen gegen die Ersatzverkündung eines D-Planes mit Erläuterungen geltend macht, vermag der erkennende Senat nicht zu teilen. Die allgemein in der Bundesrepublik kraft eines höherrangigen Grundsatzes geforderte
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Kündbarmachung eines Gesetzes oder einer gesetzesvertreten-den Verordnung soll der Öffentlichkeit die Möglichkeit geben, von dem Inhalt des Gesetzes Kenntnis zu nehmen (BVerfG in NJW 1963, 1443/4; Urt.v. 28. Januar 1954 III ZR 51/53 S„7 = NJW 1954, 1081)» Hier uroreißt das Gesetz über den D-IJlan 210 in seinem Text seinon räumlichen Geltungsbereich, während es für die einzelnen in Betracht zu>ziehenden bodenordnenden Maßnahmen auf den beim Staatsarchiv zu kostenfreier Einsichtnahme niedergelegten Plan mit Erläuterungen verweist,
Bort ist der Plan den Betroffenen, auch wiederholt, zugänglich; das Staatsarchiv ist eine zur Aufbewahrung geeignete Stelle, Eine kartenmäßige Darstellung, gerade eines Umlegungsverfahrens, wird vielfach den Vorzug vor einer wörtlichen Darstellung verdienen und ist mit dem Interesse des Normenadressaten vereinbar. Der Bundesgesetzgeber hat es in § 12 BBauG für angezeigt gehalten, die öffentliche Auslegung des ganzen Bebauungsplanes zuzulassen und vorzuschreiben, Dabei kann bei D-Plan-Gesetzen eine Ersatzverkündung, anders als das Gutachten meint, nicht nur dann als vertretbar angesehen werden, wenn zwingende technische Schwierigkeiten die Verkündung in einem Verkündungsblatt behindern. Derart auf den Einzelfall abzustellen, würde eine unerträgliche Rechtsunsicherheit heraufbeschwören, Das Bundesverwaltungsgericht, auf das sich das Gutachten im übrigen beruft, ist bei seiner Entscheidung vom 28. November 1963 (NJW 1964, 512) - die zu großen Zweifeln geführt hat; Heuraann in DVB1 1965, 801 - nicht stehen geblieben, sondern hat in einer neueren Entscheidung vom 26.
Mai 1964 (MDR 1965, 229, DVB1 1965, 810; vgl. auch Entscheidung vom 10. August 1966 - MDR 1967, 152) eine der teilweisen Ersatzverkündung in Porm der Niederlegung einer Karte (beim Hamburger Staatsarchiv) günstigere Stellungnahme bezogen.
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Das nngefochtene Urteil führt im besonderen aus: Das Gesetz über den D-Plan 210, das aus dem Gesetzostoxt und der mit ihm eine Einheit bildenden zeichnerischen Darstellung mit Erläuterungen bestehe, habe, wie sein im Einklang mit § 11 Abs» 2 dc3 Aufbaugoootzes befindlicher § 2 besage, in Bezug auf die zeichnorische Darstellung ersatsver-kündet werden sollen» Ein Exemplar der zeichnerischen Darstellung mit Erläuterungen befände sich auch auf Grund eines Schreibens der Scnatokanzlei vom 3» Dezember 1958 spätestens seit dem 4« Dezember 1958 beim Staatsarchiv, wo es kostenfrei von jedermann eingeschen werden könne*
Ein Vermerk auf der zeichnerischen Darstellung und den Erläuterungen darüber, daß diese mit Willen dos Senats im Staatsarchiv niedergolegt seien, wäre zwar zweckmäßig, aber nicht geboten» Zur Klarstellung, daß das "maßgebliche Stück" der zeichnerischen Darstellung mit Erläuterungen niedergelegt sei, genügten Vorkehrungen, die äußco.’-lich erkennbar machten und sicher feststellen ließen, daß das im Staatsarchiv niodorgelogte Stück das Original des Pianos und der Erläuterungen bilden solle» Die Verwahrung der zeichnerischen Darstellung im Staatsarchiv als dem für die Verwahrung zuständigen Ort, bei dem andere Exemplare desselben Planes nicht vorwahrt würden, weise im Zusammenhang mit der entsprechenden Anordnung des Senats aus, daß es sich bei dem im Staatsarchiv vorwahrten Exemplar der zeichnerischen Darstellung um das "maßgebliche Stück", und zwar um da3 Original des Planes handele» Ein Ausfertigungsvermerk auf dom im Staatsarchiv vorwahrten Exemplar könnte daher nur als Nachweis für die Ausfertigung durch den Senat bedeutsam sein» Dabei würde es sich aber nicht um eine Ausfertigung im üblichen Sinne handeln, sondern um eine Wiedergabe des Senatsbeschlusses über die Ausfertigung dos Gesetzes» Ein solcher Vermerk habe je-
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doch staatsrechtlich keine konstitutive Bedeutung, sondern stelle nur eine Beweis Sicherung dar. Während beim Abdruck eines Gesetzes im Gesetz- und Verordnungsblatt die Ausfertigung, wenn ein solcher Vermerk für notwendig erachtet werde, dem Gesetzblatt nur durch einen entsprechenden Hinweis entnommen werden könne, ergäbe sich die Eigenschaft der im Staatsarchiv verwahrten zeichnerischen Darstellung mit Erläuterungen als Original auch ohne Vermerk über die Ausfertigung aus der Tatsache der Verwahrung im Staatsarchiv. Die Art und Durchführung der Verwahrung dagegen hätten mit der Niederlegung nichts zu tun, die Gefahr eines Diebstahls des im Staatsarchiv niedergelegten Planes sei staatsrechtlich nicht bedeutsam, ebensowenig die Möglichkeit, den Plan auszuwechseln oder zu ändern. Das unterschobene Exemplar oder die gefälschte Stelle wären bedeutungslos. Die von den Antragstellern für spätere Änderungen an der zeichnerischen Darstellung benannten Zeugen brauchten daher nicht vernommen zu werden. Auch beträfen die in das Wissen des Zeugen Sc^Hf. gestellten Änderungen nicht das hier interessierende Grundstück.
In diesem Zusammenhang ist noch auf die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts über die Ausfertigung eines Gesetzes durch den Senat zu verweisen. Das angefoch-tene Urteil sagt hierzu:
»Ein bestimmter Wortlaut für die Ausfertigung ist nicht vorgeschrieben ....
Von unwesentlichen Abweichungen abgesehen, hat der Senat seit langem seinen Willen zur Ausfertigung eines Gesetzes mit den Worten bekundet, er wolle das von der Bürgerschaft beschlossene Gesetz ausfertigen und verkünden. Dieser Beschluß wird einleitend sowie am Ende
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des Abdrucks eines Gesetzes im Gesetz- und Verordnungsblatt v/iedergegeben „. =.
Die Formulierung, es v/erde beschlossen, das Gesetz auszufertigen und zu verkünden, und die Erwähnung dieser Umstände im Gesetzestext könnten darauf hindeuten, daß das Gesetz erst durch den Abdruck im Gesetzblatt ausgefertigt und verkündet würde» Das entspricht jedoch der Rechtslage nicht, v/orauf auch die Beteiligte zu 2) verv/eist» Der Abdruck eines Gesetzes im Gesetz- und Verordnungsblatt vollzieht nur die bereits beschlossene Verkündung» Die Ausfertigung und der Verkündungsbefehl sind dem Senat Vorbehalten»
Seine Billigung des Beschlusses der Bürgerschaft, verbunden mit dem Willen, diesen Beschluß als Gesetz zu verkünden, ist der staatsrechtlich entscheidende Akt» Die durch das zuständige Organ (Senatskanzlei) verfügte Bekanntgabe des Gesetzes führt nur noch den Willen des Senats aus. Dem Vermerk über den Verkün-dungsv/illen und die Ausfertigung im Gesetzblatt kommt daher nur deklaratorische Bedeutung zu»11
o o o o o o
»Der Senatsbeschluß über die Ausfertigung und Verkündung eines Gesetzes wird nach den Angaben der Beteiligten zu 2) nicht mit der Gesetzesurkunde verbunden» Die Beteiligten zu 1) leiten hieraus u»a» das Fehlen einer ordnungsgemäßen Ausfertigung her» Dem kann nicht gefolgt werden« Aufgrund des Fehlens besonderer Vorschriften über die Form der Ausfertigung kann auch hier nur darauf abgestellt werden, ob die körperliche Verbindung von Ausfertigung und Gesetzesurkunden begriffsnotwendig ist, um von einer
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Ausfertigung sprechen zu können«, § 176 PGG geht ersichtlich von einer Verbindung zwischen Ausfertigung und beurkundetem Vorgang aus. Dies ist aber bei dem Pehlen entsprechender Vorschriften nur notwendig, wenn sich anders nicht feststellen läßt, welche Urkunde ausgefertigt werden sollte«,
Die Beteiligte zu 2) weist zutreffend darauf hin, daß der Text der Mitteilungen der Bürgerschaft an den Senat über den von ihr gefaßten Beschluß und der verkündete Gesetzestext jederzeit ausreichend darlegen, ob der Senat sich an den Beschluß der Bürgerschaft gehalten hat. Im Beschluß des Senats über die Ausfertigung und Verkündung eines Gesetzes wird der zugrundeliegende bürgerschaftliehe Beschluß stets erwähnt. Die Verhandlungen zwischen Senat und Bürgerschaft werden seit 1859 jahrgangsweise im Druck her-ausgegoben. .Nach Ziff. 40 Abs. 2 der Geschäftsordnung der Bürgerschaft vom 1. Juli 1953 s» geändert am 9. November 1955 und 16. Oktober 1957s jetzt § 55 der Geschäftsordnung idP vom 13. März 1963 (Recht und Organisation der Parlamente, Abschnitt Geschäftsordnungen) sind die von der Bürgerschaft gefaßten Beschlüsse dem Senat alsbald mitzuteilen. Nach Art. 48 Abs. 2 der Geschäftsordnung der Bürgerschaft vom 14. März 1924 mit späteren Änderungen ... galt früher bereits dieselbe Regelung. Aufgrund dieser Umstände ist stets leicht feststellbar, welchen Beschluß der Bürgerschaft der Senat hat ausfertigen wollen und ob er sich dabei an den von der Bürgerschaft beschlossenen Text gehalten hat.
Die Senatsbeschlüsse werden ein Jahr bei der Kanzlei des Senats aufgehoben und dann dem Staatsarchiv
zur dauernden Verwahrung übergeben. Dies Verfahren ist nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beteiligten zu 2) seit dem 16, Jahrhundert üblich.
Es kann daher auch nach langen Zeiträumen noch zuverlässig festgestollt werden, ob der Senat die Ausfertigung eines Gesetzes beschlossen hat.
Die Botoiligte zu 2) weist zutreffend darauf hin, daß mangels ausdrücklicher Vorschriften diese tatsächliche Übung auch rechtlich bedeutsam ist.
Das Reichsgericht hat mohrfach bemerkt, daß die tatsächliche Übung für die Porm öffentlicher Urkunden bedeutsam ist (RGSt 46, 290, 293; 58, 282; 60, 152; vgl, auch Jagusch aaO vor § 267 Bern. 5 E; SchÖnlce-Schrüder StGB 10, Aufl, § 267 Anm, II 1 c).
Die Ausfertigung der Gesetze gewann erst Bedeutung, als der hamburgische Senat zu dem System der formellen Verkündung von Gesetzen überging. Das ist seit dem 8. Dezember 1851 der Pall, als ein Amtsblatt als das "gesetzliche offizielle Publikationsorgan für alle Gesetze, Verordnungen, Mandate und Bekanntmachungen jeder Art von allen Staatsbehörden, Gerichten usw." goschaff on wurde ,,,, Seit dieser Zeit werden Gesetze in der schon gewürdigten Y/eise ausgefertigt. Sowohl das ältere Schrifttum als auch das
neuere Schrifttum (,,,.) haben diese Praxis stets gebilligt und als Recht angosohen, Sov/eit ersichtlich, hat eich dagegen bisher kein Widerspruch erhoben.
Diese tatsächliche Übung ist nicht durch die politischen Verhältnisse in den Jahren 1933 bis 1945 unterbrochen worden, wie die Beteiligten zu 1) meinen. Zunächst ist darauf hinzuweison, daß in
Hamburg auch noch nach 1933 Gesetze erlassen wurden. Die Befugnis zur Gesetzgebung erlosch erst am 1. April 1938. Aber auch die darauf folgende Zeit hat die bisherige Übung nicht beseitigt. Das würde nur gelten können, wenn es damals aufgrund einer anderen Rechtsauffassung zu einer abweichenden Art von Ausfertigungen gekommen wäre. Das ist indes nicht der Pall und wird auch von den Beteiligten zu 1) nicht behauptet. Die damals dem hamburgi-schen Staat zeitweilig fehlende Gesetzgebungsbefugnis war daher nicht geeignet, die bis 1938 geltende tatsächliche Übung zu entkräften.
Mit den Bedenken gegen die Bedeutsamkeit dieser tatsächlichen Übung übersehen die Beteiligten zu 1) ferner, daß die Allgemeinheit sie jahrzehntelang und zu dem Teil jahrhundertelang billigte. Es kommt nicht darauf an, daß jedermann diese Übung tatsächlich kannte. Es genügt, daß sie tatsächlich für jedermann erkennbar in derselben Weise über lange Zeiträume von den zuständigen Organen befolgt wurde.
Diese tatsächliche Übung ist zu einem Gewohnheitsrecht erstarkt, weil sie in der Überzeugung ausgeübt wurde, Recht zu sein. Gewohnheitsrecht konnte sich hier verhältnismäßig leicht bilden, weil keine entgegenstehenden Vorschriften zu überwinden waren.
Es ging nur um eine lückenausfüllung. Die Bildung von Gewohnheitsrecht zu diesem Zweck ist für dieses Rochtsinstitut geradezu typisch (Wolff Verwaltungsrecht I, 5. Aufl. § 25 III b; Porsthoff, Lehrbuch dos Verwaltungsrechts 6. Aufl. 133)» Das preußische OVG hat ständig von der tatsächlichen Übung auf die Rochtsüberzougung geschlossen (....). Es ist davon auszugehen, daß der hamburgische Senat sich bei der
Fassung seiner Beschlüsse über die Ausfertigung von Gesetzen gleichbleibend verhielt, weil er dies aus Rechtsgründen für geboten erachtete.
Bas Gewohnheitsrecht als Quelle öffentlichen Rechts ist in Hamburg bekannt und vielfach anerkannt worden
Die Prüfung der Identität zwischen dem ausgefertigten und dem von der Bürgerschaft beschlossenen Gesetz wird zwar erschwert, wenn Gesetzestext und Ausfertigung nicht miteinander verbunden werden. Dies hindert jedoch die jederzeitige Prüfung der Identität nicht.,T
Die von der Revision unter dem Gesichtspunkt der Rechtsstaatlichkeit erbetene Überprüfung dieser Ausführungen ergibt:
Das im Staatsarchiv verwahrte Exemplar wird unter den vom Berufungsgericht beschriebenen Umständen als das nach §11 Abs. 2 des Aufbaugesetzes, § 2 des Gesetzes über den D-Plan 210 maßgebliche Stück ausgewiesen, auch wenn es als solches nicht noch in anderer Weise kenntlich gemacht ist. Allerdings wäre es, wie schon das Berufungsgericht erkannt hat, angebracht und nur in der Ordnung, wenn dieses Exemplai . einen Vermerk in dem Sinne trüge, daß von der zuständigen Stelle bezeugt wird, es handele sich bei dem Exemplar um den Plan, der von der Bürgerschaft gebilligt worden ist, wenn also durch einen entsprechenden Vermerk die Übereinstimmung des von der Bürgerschaft beschlossenen Planes mit dem im Staatsarchiv niedergelegten Exemplar bestätigt würde. Der Vermerk braucht, nebenbei gesagt, nicht notwen-
dig zu besagen, daß der Bürgerschaft das Original des Planes mit Erläuterungen bei^der^Abstimmunjg Vorgelegen habe; es genügt vielmehr, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, daß die Abgeordneten in der Lage waren, den Plan vor der Abstimmung einzusehen, daß der Plan in diesem Sinne der Bürgerschaft vorlag. Ihre einschlägige Rüge hat die Revision denn auch in der mündlichen Verhandlung nicht aufrecht erhalten. Erst bei der Anbringung eines solchen Vermerks unter dem maßgeblichen Exemplar möchte, so scheint es auf den ersten Blick, eine Gewähr dafür gegeben sein, daß der Senat sich bei der Ausfertigung des Gesetzes an den Beschluß der Bürgerschaft gehalten hat, eine Übereinstimmung, die bei einem in Worten gefaßten Gesetz aus einem Vergleich des Gesetzestextes mit den Mitteilungen der Bürgerschaft an den Senat über einen von ihr gefaßten Gesetzesbeschluß unschwer nachgeprüft werden kann. Eine Gewähr für die Übereinstimmung besteht indessen, wie eine tiefergehende Überlegung zeigt, darin, daß ein Staatsorgan von der Stellung des Senats samt seiner Kanzlei nicht die zeichnerische Darstellung, wie sie von der Bürgerschaft verabschiedet wurde, gegen eine andere derart austauschen wird, daß nicht mehr die ursprüngliche zeichnerische Darstellung, wie sie der Bürgerschaft vorlag, sondern nur eine andere zeichnerische Darstellung erkennbar sein soll. Ein solches Vertrauen ist diesem Staatsorgan von den Staatsbürgern entgegenzubringen. Es erscheint daher die Anbringung eines Ausfertigungsvermerks auf dem im Staatsarchiv verwahrten Exemplar nicht so zwingend geboten, daß aus ihrem Fohlen auf die Ungültigkeit des Gesetzes zu schließen wäre. Dabei sei noch bemerkt, daß nach dem angefochtenen Urteil allgemein der Schwerpunkt der Ausfertigung und Verkündung eines Gesetzes in Hamburg in einem getrennt von dem Gesetzestext gehaltenen Senatsbeschluß liegt. Mit dem Gesagten verliert auch der von der Revision
hervorgohobene Umstand an Gewicht, daß andere Plünc einen Vermerk über ihre Maßgeblichlcoit tragen, ebenso die Rüge der Revision, auf dem D-Plan 210 sei der Text von Vermerken auf Veranlassung eines Referenten dos stüdtischon Rechts-amtes gestrichen worden« Angefügt sei gegenüber don Ausführungen der Antragstollerin, daß der Ib Zivilsenat in seinem Urteil vom 16. März 1966 Ib ZR 158/63 einen allgemeinen Rochtosatz verneint hat, wonach die Ausfertigung eines Gesetzes handschriftlich unterzeichnet sein und die Verkündung die Unterzeichnung der Gcsctzosausfcrtigung ersehen lassen müsse.
Ohne gegen einen rovioiblon Rechtssatz zu verstoßen, hat das Berufungsgericht den Standpunkt eingenommen, der immerhin bestehenden Möglichkeit, daß Unbefugte den Plan nach seiner Niederlegung beim Staatsarchiv ändern, komme oine staatsrochtliche Bedeutung nicht zu.
Nun ist freilich der D-Plan 210 von der Verwaltung geändert und nicht erneut ausgelegt worden. Die aufgoklcbte Toilzoichnung vordockt aber nach dem angefochtonon Urteil don sie betreffenden Teil dos ursprünglichen Planes nicht und läßt eine eindeutige Unterscheidung zwischen dom ordnungsgemäß ausgelogten und dem nachträglich geänderten Plan zu. Das Vorgehen der Verwaltung könnte daher allenfalls unter dem Gesichtspunkt beanstandet worden, daß der geänderte Plan nicht erneut ausgolegt wurde. Ein solcher Kangol wirkt sich aber auf die Antragstollerin nicht ungünstig aus, Donn, wie das Berufungsgericht feststollt, hat die Änderung nicht das hier in Betracht kommonde Umlegungsgebiet und das Grundstück der Antragstollerin berührt, sondern hat nur eine ursprünglich für eine öffentliche Einrichtung vorgesehene Pläche wieder der privaten
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Nutzung zugeführt, sich also insoweit höchstens günstig für die Antragsteller^ auswirken können»
Unter diesen Umständen brauchte das Berufungsgericht nicht die von der Revision vermißte Vernehmung des Zeugen Sd^HI über die Vornahme von Planänderungen durchzuführen» Abgesehen davon hat das Berufungsgericht den Beweisantritt, was die Revision übersieht, nicht deswegen abgelehnt, weil die angebliche Änderung nicht den D-Plan 210 betreffo, sondern deswegen, v/eil die behauptete Planänderung sich nicht auf das Grundstück der Antragstollerin beziehe» Die Rüge der Revision, das Landgericht habe bei der Einnahme des Augenscheins am 24. Oktober 1962 eine Änderung des D-Plans 210 festgestellt, auch das hätte berücksichtigt werden müssen, ist nicht recht verständlich. Das Berufungsgericht hat ausweislich S» 4 seines Urteils diese Änderungen nicht übersehen.
Soweit das Berufungsgericht in seinen oben wiederge-gebenen Ausführungen auf eine gewohnheitsrechtliche Entwicklung abhebt, lassen seine Ausführungen einen in der Revision angreifbaren, entschoidungserheblichen Rechtsirrtum nicht ersehen«
Hervorzuhoben ist, daß der für die Bildung von Gewohnheitsrecht erforderliche Rechtsgeltungswille der Gemeinschaft schon dann vorliegt, wenn er die Gewohnheit einzelner Kreise, von Staatsbehörden, Verwaltungsbehörden oder Gerichten zu dem mindesten durch Stillschweigen oder Nichtwiderspruch billigt; auch kann, falls wie häufig die große Hasse des Volkes von einem sich in der Übung der beteiligten Kreise manifestierenden Rechtsgeltungs-willon keine Kenntnis hat, Gewohnheitsrecht entstehen
und festgestellt werden, wenn die beteiligten Stellen ständig den Brauch üben, ohne auf nennenswerten Widerspruch zu stoßen; sie bringen hier als Organe der Gemeinschaft deren Anerkennung zu dem Ausdruck (vgl. hierzu Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Ho Auflo, 1» Halbband § 39 I 2, 3 XI 2)„
Wenn die Revision darauf verweist, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hätten die Beteiligten zu 1) nicht unwidersprochen gelassen, sondern angezweifelt, daß seit dem 16. Jahrhundert in Hamburg üblicherweise die Senatsbeschlüsse über die Ausfertigung eines Gesetzes getrennt von den Mitteilungen der Bürgerschaft aufbewahrt würden, so hat sie gegen sich: Die Beteiligten zu 1) haben nur in einer so allgemein gehaltenen Porm Zweifol geäußert, daß das Berufungsgericht diesen nicht nachzugehen brauchte; im übrigen ist für die Bejahung eines Gewohnheitsrechts überhaupt nicht nötig, bis auf das 16. Jahrhundert zurückzugreifen . Insoweit sich die Revision des weiteren gemäß ihrem Schriftsatz vom 19. Juni 1964 gegen die vom Berufungsgericht angenommene Staatspraxis wendet, muß sie sich entgegenhalten lassen: Die Ausführungen im Schriftsatz vom 17. Mai 1963 So 11, auf die sich die Revision hier bezieht, beruhen auf der bereits als unrichtig erkannten Annahme, daß es bei der Handhabung der Antragsgegnerin an einem maßgeblichen Gesetzestext und Plan fehle. Insofern in dem Schriftsatz vom 17. Mai 1963 auf Seite 7 und im Schriftsatz vom 5- Juni 1963 Seite 3 die Bildung von Gewohnheitsrecht mit dem Hinv/eis auf eine Unterbrechung der Übung in der Zeit des nationalsozialistischen Regimes bekämpft wird, ist zu sagen: Wie das Berufungsgericht, ohne daß sich hierin ein vom Revisionsgericht zu beachtender Rechtsirrtum finden läßt, annimmt, werden in Hamburg in der im angefochtenen Urteil dargelegten Weise seit Ende
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1851 die Gesetze ausgefertigt, so daß nicht einzusehen ist, warum nicht die nach Ansicht der Beteiligten zu 1) erforderliche dreißigjährige ununterbrochene Übung bestanden haben sollte; im übrigen gibt es keinen übergeordneten Rechtssatz, wonach im Pall einer vorübergehenden Unterbrechung der Übung ein für die Bildung von Gewohnheitsrecht erforderlicher Zeitraum nach dom Ende der Unterbrechung von neuem in seiner ganzen Länge verstreichen müßte.
Schließlich sei an dieser Stelle gegenüber der Revision noch betont: Wenn § 176 PGG für eine Protokollanlage eine räumliche Zusammenfügung mit dem Protokoll fordert, so ist dies nicht auf das materielle Staatsrecht derart zu übertragen, daß der Ausfertigungsbeschluß mit dem Gesetzestext verbunden werden müßte. So mag zwar eine bloße Bezugnahme ohne Beifügung die in Bezug genommene Schrift nicht zur Protokollanlage machen, kann aber nach sachlichem Recht ausreichend sein (Schlegelberger, Gesotz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 7« Aufl.,
§ 176 RGZ 17)= -
6.) Ebenfalls erfolglos müssen die Rügen bleiben, die die Revision gegen die weiteren Ausführungen auf Seite 69 bis 74 des angefochtenen Urteils über die Ausfertigung und Verkündung des Gesetzes über den B-Plan 210 richtet.
Nach der irrevisiblon (§ 549 ZPO) Auslegung, die das Berufungsgericht dem Art. 52 der Hamburgischen Verfassung gibt, ist nicht nur das Kollegium des Senats zur Ausfertigung und Verkündung von Gesetzen berufen, sondern unter gegebenen Umständen auch eines seiner Mitglieder. Hiervon ausgehend ist es unbedenklich und steht namentlich nicht mit einem höherrangigen Prinzip der Rochtsstaatlichkeit
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in V/iderspruch, wenn der Hamburger Senat in seiner Geschäftsordnung bestimmte, daß unter den dort näher bc-zeichnoten Voraussetzungen eines oder mehrere seiner I!it-glieder für ihn handeln dürfen, diese also bevollmächtigte, für das Kollegium zu handoln, Bedenken gegen eine Befugnis der Senatesyndici konnte das Berufungsgericht offon lacsen, da diese nach seiner Feststellung boi der Ausfertigung und Verkündung des Gesetzes über den D-Plan 210 nicht tätig geworden sind:, Wenn die Feststellung insoweit unrichtig sein sollte, als, worauf die Revision abhebt, Referenten dos Rochtsamtos auf der zeichnerischen Darstellung dos D-Pln-ncs 210 Vermerke gostrichen haben sollten, so wäre dies unschädlich. Denn die Referenten wären nicht bei Ausfertigung und Verkündung des Gesetzes tätig geworden, sondern hätten, wie bereits das Berufungsgericht bemerkt hat, nur eine rechtlich bedeutungslose Streichung vorgenommonc
Die Auffassung, daß das Fehlen einer der Voraussetzungen, unter denen ein einzelnes Senatsmitglied zu dem Handoln für den Senat ermächtigt ist, nicht schlechthin geeignet ist, oinen von diesem im konkreten Fall getroffenen Beschluß unwirksam zu machen, läßt einen revisiblen Rcchts-verstoß nicht ersehen (vgl„ Maunz-Pürig, Grundgesetz Art»40 Rdz» 23 für die Geschäftsordnung dos Bundestages; Mangoldt-Kloin, Das Bonner Grundgesetz, 2» Aufl» Art, 40 IV 2, für Geschäftsordnung des Bundestages; Art, 52 VI 1 b., für Geschäftsordnung dC3 Bundecrates; Art. 65 VI 1 für Geschäftsordnung der Bundesregierung)„
Die Geschäftsordnung des Senats ist als eine autonome Satzung zu würdigen, die entsprechend dem beschränkten Kre:;o ihrer Adressaten nicht wie ein Gesetz odor eine Verordnung
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verkündet werden muß (vgl» Maunz-Dürig aaO Art- 40 Rdz»21, 19, Art» 52 RdZo 13, Art-, 65 Rdz, 24; MangoIdt-Klein aaO Art. 40 IV 1, Art» 52 VI 1a, Art0 65 IV 1, 2). Im besonderen nötigt eine in der Geschäftsordnung den Senatssyndici erteilte Vollmacht nicht zu einer Verkündung der Geschäftsordnung; denn eine Vollmacht kann auch (im Innenverhältnis) durch Erklärung gegenüber dem Bevollmächtigten, nicht nur gegenüber dem Geschäftsgegner erteilt werden» Aus dem Gesagten folgt zugleich, daß die auf Verletzung des § 156 ZPO gestützte Rüge der Revision nicht durchgreifen kann»
7») Ihre Rüge, es sei nicht gesichert, daß das Gesetz über den D-Plan 210 mit der erforderlichen Zweidrittelmehrheit angenommen worden sei, hat die Revision in der Verhandlung fallen gelassen»
8,) Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zu der Präge, ob gegen die Erläuterungen zu dem D-Plan 210 grundsätzliche Bedenken bestehen, liegen im allgemeinen auf dem der Revision verschlossenen irrevisiblen Gebiet» Die Revision meint nun, unter dem Gesichtspunkt der Rechtsstaatlichkeit dürften der Verwaltung nicht mehrere Maßnahmen wahlweise überlassen werden» Indessen kann die Verwaltung die einzelnen Maßnahmen jeweils nur unter den für diese in Betracht kommenden Voraussetzungen des Aufbaugesetzes ergreifen» Wenn nach den gesetzlichen Vorschriften die Voraussetzungen sowohl für die eine oder andere Maßnahme vor-liegen, so wird damit der Machtbereich der Verwaltung, wenn sie untor diesen Maßnahmen nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen zu wählen hat, nicht in unzulässiger Weise zu weit gespannt» Das Gesetz über den D-Plan 210 brauchte daher nicht in dem von der Revision genannten Sinne die zu treffenden Maßnahmen zu konkretisieren» Aus dem Gesagten folgt zugleich, daß es nach rechtsstaatlichen Gesichtspunkten auch
unbedenklich ist, wenn der D-Plan es der Verwaltungsbehörde überläßt, im einzelnen das Gebiet abzugrenzen, für das die Umlegung durchgeführt werden soll« Die globale Zulassung von Bodenordnungsmaßnahmen verletzt unter den aufgezeigten Gesichtspunkten auch nicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, ebensowenig wie es das Aufbaugesetz tut, nach dem die bodenordnenden Maßnahmen auszurichten sind, Sache der Verwaltung ist es, bei der Wahl und Durchführung der ihr zu Gebote stehenden gesetzlichen Mittol nicht unverhältnismäßig in den Rechtskreis Einzelner einzugreifen,
9») Auch bei einer Gesamtschau des Gesetzgebungswerks der Antragsgegnerin, wie sie die Revision fordert, läßt sich nicht sagen, daß dieses Gesetzgebungswerk gegen das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit (Art» 20 Abs, 3 GG) derart verstößt, daß dem Umlegungsverfahren die rechtmäßige Grundlage entzogen werde.
Die Revision ist mithin mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurttckzuweisen0
Dr0 Pagendarm Dr0 Kreft Dr„ Hußla
Gähtgens Dr. Reinhardt
