BGH

Volltext der Entscheidung

Verkündet am 23- Mai I960 Scheibl, Justizsekretär , als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Friedrich G. G OMMstraße ■■MHV?
Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
 Prozeßbevollmächtigter
 den Rechtsanwalt und Notar Wilhelm B	%
Beklagten, Berufungsbeklagten i	und	Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Pr. HHHI -
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai I960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Pr.Weber, Pr. Kreft, Pr. Arndt, Pr.Beyer und Gähtgens
 für Recht erkannt
 Bid Revision des Klägers gegen das Urteil des 9« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg1vom 25. Februar 1959 wird zurückgewieseh
 Pie Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Von Rechts wegen
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at’oc stand:
Im Dezember 1956 beurkundete der Beklagte als Notar einen Vortrag, mit dem der Klempnermeister JÜäMHtt in HflHHMI dem Kläger, für den dessen Sohn Wolfgang Po GMft--iflHHMP "als Vertreter ohne Vertretungsmacht'' die entsprechenden Erklärungen abgab, ein Hausgrundstück zürn Preis von 130 000 DM verkaufte» Über die Berichtigung des Kaufpreises enthielt der Vertrag u.a. folgende Bestimmung (§ 2);
DM 70 000
"1.) Der Käufer übernimmt als Selbstschuldner anstelle des Verkäufers folgende auf dem Grundstück lastende Hypotheken nebst den im Grundbuch eingetragenen Zinsen:	; !	vü;"--1 ■
a)	Vereinigte Lebensversicherung für Handel, Handwerk und Gewerbe
b)	Hypothekengewinnabgabe eingetragen für die Bundesrepublik Deutschland -Lastenausgleichfond-
mit dem Betrage von	"	14	400
c)	BaüTfflHHi BUS® AG Sicherheitshypothek bis zur Höhe von i > "	5	500
Hinsichtlich des überschießenden Betrages von 1 500 DM verpflichtet sich Herr JW, Löschungsbewilligung der	BÄflWI AG beizu-
1	bringen»
Die 'Hypotheken werden in Höhe ihrer tatsächlichen Valutierung übernommen» Differenzbeträge zwischen dem Nennbetrag und der tatsächlichen Valutierung stehen dem Verkäufer zu» Sie werden im Anschluß' an die in § 2, Absatz 3«) beziffernde Barauszahlung in den gleichen Raten, wie diese getilgt»"
Als Verrechnungstag wurde der 1. Januar 1957 festge-legt (§ 5)» Auf Einsichtnahme des Beklagten in das Grundbuch verzichteten die Vertragschließenden (§ 11). Der Kläger genehmigte den Vertrag durch notariell beurkundete Erklärung vom 27» Dezember 1956. Bei der Abrechnung mit dem Verkäufer ergaben sich Differenzen in der Präge,’ in welcher
 Höhe die Hypothek eng ewinn ah gaho auf den 'Kaufpreis zu verrechnen sei. Her Kläger vertrat die Auffassung, die-! Hypothekcngewinnabgube sei per 31« Dezember 1956 auf V!f§p 19 913,78 DM (später berichtigt auf 19 908,91 HM) fest-gestellt worden und deshalb in dieser Höhe auf den Kauf-,! preis anzurechnen. Her Verkäufer JIMMHMI stellte sich den gegenüber auf den Standpunkt, daß die Hypothekengewinn- | abgabe1 nicht, wie der Kläger wolle, mit dem sich bei langfristiger Tilgung nach Maßgabe des LastenausgleichsgosctZQ ergebenden Gesamtbeträge, sondern lediglich mit dem Betrag mit dem die Hypothekengewinnabgabe per 31» Dezember 1956;| hätte abgelöst werden können, nämlich mit 14 845,81 DM, anzurechnen sei. Wegen der Zahlung des Differenzbetrigesj kam es zu einem Rechtsstreit zwischen dem Kläger und dca Verkäufer J9HH9I (5 0 144/57 LG Hamburg). Nachdem in dia| sem(Prozeß der jetzige Beklagte als Zeuge bekundet hatte, der Betrag von 14 400 DM in § 2 des Vertrages habe den Ab-'lösungsbetrag bei sofortiger Zahlung bedeutet, und nur die ser Betrag habe dem Käufer angerechnet wbrden sollen, erjl kannte der jetzige Kläger die Klageforderung des Verkäufegj ti’MIHI an, und es erging gegen ihn ein entsprechendes Anerkenntnisurteil.
Nunmehr verlangt der Kläger von dem Beklagten Zahli von 5 063,10 DM (= Differenz zwischen 19 908,91 und 14 845,81 DM) sowie Erstattung angeblich bisher bezahlte;?
Kosten dos Vorurozesses in Höhe von 1 200 DM. Er hat deo-?
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entsprechend beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 263,10 DM nebst Zinsien zu verurteilen, hilfsweise den . Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1 200 DM mit Zin-j son zu zahlen und ihn von seinen Zahlungsverpflichtungen'! gegenüber der Bundesrepublik Deutschland - Lastenausgleichsfonds - bis zur Höhe von 5 063,10 DM f reizuhalten.: Zur Begründung hat der Kläger u.a. vorgetragen: Bei Abschluß des Kaufvertrages sei seinem Sohn 'zwar bekannt gc| wesen, daß die "tatsächliche Valutierung" der Hypotheken! igewihnabgabe etwa 19 000 DM betrage. Der von ihm vorborei tote Vertragsentwurf habe diese Summe auch ausgewiesen.J

Während der Verhandlungen vor dem Beklagten habe der Verkäufer JiflHHIt jedoch erklärt, daß die Gewinnabgabo per 51.Dezember 1956 nur etwa 14 400 DM ausmache. Daraufhin habe man den Entwurf entsprechend abgeändert. Sein Sohn habe angenommen, daß der vom Verkäufer JWBHBWI genannte Betrag im Hinblick auf im letzten Vierteljahr geleistete Zahlungen zutreffend sei. In den Verhandlungen vor und bei Beurkundung des Vertrages sei nicht davon gesprochen worden, daß die Gewinnabgabe bei Sofortablösung nur 14 400 DM, bei einer Zahlung bis'1973' etwa 19 000 DM betrage. Sein Vertreter habe sich deshalb auch nicht damit einverstanden erklärt, daß auf den-'Kauf preis ein Betrag von 14 400 DM als Hypothekengewinnabgabe angerechnet weirden solle. Bei der Durchsicht dec Kaufvertrages habe er angenommen, daß eine Übernahme der Hypothekengewinnabgabe in Höhe ihrer wirklichen "Valutierung" von 19 908,91 DM per 31.Dezember 1956 vereinbart worden sei.
Da er nach den Aussagen des Beklagter, im Vorprozeß jedoch annehmen müsse, daß tatsächlich etwas anderes vereinbart worden sei,'müsse er davon ausgehen, daß der Beklagte etwas anderes als das tatsächlich Vereinbarte beurkundet und damit seine Pflicht als Notar verletzt habe. Er würde' das Grundstück, das nur einen Verkaufswert von etwa 105 000 DM gehabt habe, nicht gekauft haben, wenn er gewußt hätte, daß der Kaufpreis nicht 130 000 DM, sondern in Wahrheit 135 063,91 DM betragen habe.
Demgegenüber hat der Beklagte, der um Abweisung der
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Klage gebeten hat, im wesentlichen geltend gemacht: Alle. Angaben über die Höhe der Hypothekengewinnabgabe habe der Sohn des Klägers gemacht, und dieser habe auch die Zahlen von 14 400 DM und 19 908,91 EM: genannt. Der Verkäufer JUÜ-Ü| und der Sohn des Klägers hätten sich nach längerer und gereizter Auseinandersetzung im hier strittigen Punkt dahin geeinigt, daß nur der bei sofortiger Ablösung zu entrichtende Betrag auf den Kaufpreis angerechnet werden solle. Der Sohn des Klägers sei nicht mit der Forderung des Verkäufers einverstanden gewesen, die 14 400 DM so-
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fort auszuzahlcn, um eine sofortige Ablösung der Hypoth gewinnabgabo durchzuführen. Wolfgang	habe	viol
 mehr die Stundung und erleichterte Tilgung der Gewinnab-gabc bis 1973 in Anspruch nehmen wollen. Angesichts dieser] Erklärungen der Beteiligten habe er nichts anderes als Gewollte beurkundet. Im übrigen seien Schadensersatzansprüche gegen ihn auch schon deswegen nicht begründet, weil der Kläger auf andere Weise Ersatz hätte erlangen können.	,	i
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 Bas Landgericht hat die Klage abgewiesen, und da3 0 landesgericht hat nach Beweisaufnahme die Berufung des Kl gers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der KIK; ger seine Klageanträge weiter. Der Beklagte bittet um Zu-f rückweisung der Revision.	;
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Entscheidungsgründe:__
1.) Der Vorwurf des Klägers gegen den Beklagten gehf.-dahin, daß er für das von den Verhandlungspartnern Gewoll nicht eine klare und unzweideutige Formulierung gewählt ||| und in den Vertrag aufgenommen habe. Bas Berufungsgericht ist deshalb mit Recht davon ausgegangen, daß es sich bei der angeblichen Pflichtverletzung des Beklagten um eine ■
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 solche irn Rahmen seiner Beurkundungstätigkeit (§ 30 der 1# Dienstordnung für Notare) und nicht um eine PflichtverlotJf zung im Rahmen einer sonstigen Betreuung auf dem Gebiete vorsorgender Rechtspflege gemäß § 26 EFotO handele, bei der sich der Beklagte auf seine nur subsidiäre Haftung Vf gemäß § 839 A'bs.l Satz 2 BGB nicht berufen könnte (§ 21 Abs o1 Satz 3 RNotO).
2.) Bas Berufungsgericht legt die hier interessiere*!
de/Vertragsbestimmung angesichts des bei der Beurkundung*
des Vertrages zu dem Ausdruck gebrachten übereinstimmenden I
" ■ Willens des Verkäufers	und	des	für den Kläger haijHj
 delnden Sohnes dahin aus, daß auf den Kaufpreis lediglicsB
der Ablösungsbetrag der Hypothekengewinnabgabe zu dem 31 .De- I
zember 1956 anzurechnen sei. Diese Auslegung läß't einen in der Revisionsinstanz beachtlichen Rechtsfehler nicht erkennen, und es werden gegen sie auch von der Revision Bedenken nicht erhoben.
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5.) Das Berufungsgericht unterstellt bei seinen Erwägungen, daß der Beklagte sich durch die Art seiner Beurkundung der Abrede über die Hypothekengewinnabgabe einer Amtspfliclitverletzung schuldig gemacht habe. Das Vor-liegen einer Amtspflichtverletzung kann jedoch bereits auf Grund des eigenen Sachvortrages des Klägers in Zweifel gezogen werden, da es jedenfalls fraglich erscheinen muß, ob nicht in dem Wortlaut des Vertrages, daß "die Hypotheken" - womit unstreitig auch die mit 14 400 DM bewertete Hypothekengewinnabgabe gemeint war - "in Höhe . ihrer tatsächlichen Valutierung übernommen" würden, hinreichend deutlich zu dem Ausdruck gebracht ist, daß auf den Kaufpreis nicht die an dem auf den 1. Januar 1957 festgelegten "Verrechnungstag" sich ergebende Summe der - bis zu dem Jahre 1975 zu erbringenden - Abgabeschulden, sondern lediglich der Betrag anzurechnen war, mit dem die Hypotheken gewinnabgabe am 1.Januar 1957 hätte abgelöst werden können. Zumindest mußizweifelhaft erscheinen, ob den Beklagten,wenn man schon eine objektive Pflichtverletzung annehmen will, insoweit ein Verschulden trifft. Diesen Prägen braucht je- , doch - ebenso wie der vom Berufungsgericht weiter erörterten Präge, ob dem Kläger aus der angeblichen Pflichtverletzung des Beklagten überhaupt ein Schaden entstanden ist -nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn die Abweisung der Klage ist selbst dann, wenn man mit dem Berufungsgericht eine schuldhafte Amtspflichtverletzung des Beklagten unterstellt, aus den vom Berufungsgericht dafür angegebenen Gründen, daß nämlich der Kläger vorhanden gewesene Ersatzmöglichkeiten schuldhaft nicht ausgenutzt habe:(§ 839 Abs.l Satz 2 BGB), gerechtfertigt.
a)	Richtig ist zunächst der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts!, daß bei einem aus § 839 BGB hergeleiteten
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Schadensersatzanspruch die Unmöglichkeit, anderweit oatz zu erlangen, eine zur Klagobegründung gehörende Anspruchsvoraussetzung bildet, deren Vorliegen der Geschädigte darzulegen und zu beweisen hat. Dabei muß ai der Nachweis auch darauf erstrecken, daß eine früher vorhanden gewesene Ersatzmöglichkeit nicht schuldhaft versäumt worden ist (BGB-RGRK 11.Auf1. § 839 Anm.95}.
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Pern er ist es richtig, daß der Kreis ider ander weiten Ersatzmögliohkeiten weit zu ziehen ist und auch Mög' kei ten der Schadloshaltung rein tatsächlicher Art, ihre Ausnutzung dem Geschädigten zuzu demuten ist, den dönsersatzanspruch aus § 839 BGB ausschließen (aaO ....
 3). Das Berufungsgericht hat deshalb auch zu Recht Möglichkeit, des Geschädigten, sich durch Anfechtung \ Will enserklärungen schadlos halten zu können, zu den i derweiten Ersatzmöglichkeiten im Sinne dos § 839 Abs.l.
atz 2 BGB gerechnet (so bereits RG in Gruch Beitr.1904 929, 933).
b)	Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner nommen, daß der Vertrag mit dem festgestellten Inhalt (Anrechnung lediglich des Ablösungsbetrages der ]
kengewinnabgabe auf den Kaufpreis) durch die Gern____w
seitens des Klägers gemäß §§ 177, 184 ,BGB rückwirkend wirksam geworden sei und der Vertrag selbst wegen Y/il lcnsmängel nicht habe angefochten werden können. Denn
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nach den vom Berufungsgericht getroffenen und von der vision nicht angegriffenen Feststellungen war der bei den Vertragsverhandlungen als Vertreter ohne Vertrei macht handelnde Sohn des Klägers mit der Regelung, d, von dem Kaufpreis lediglich der Ablösungsbetrag der 3, thekengewinnabgabe gekürzt werden sollte, einverstand war ec ihm klar, daß die die Übernahme und Anrer' der Hypothekengewinnabgabe regelnde Vertragsbest: in diesem Sinne verstanden werden mußte. Bei dem
 es Klägers, auf den es für die Frage der Anfech'_____
des Vertrages wegen Y/illenomangels auch dann ankommt, er ohne Vertretungsmacht gehandelt hat (BGB-RGRK §
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 mit weiteren .Nachweisen),lag mithin ein Irrtum über den Inhalt seiner Erklärungen nicht vor. Der Kaufvertrag seihst unterlag deshalb einer Anfechtung wegen ' Irrtums nicht.
c)	Jedoch konnte, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, die Genehmigung des Vertrages durch den Kläger angefochtcn werden. Seine Erklärung enthielt objektiv die Genehmigung des von seinem Sohn als Vertreter ohnd(Vertretungsmacht abgeschlossenen'Vertrages mit dem oben erörterten Inhalt. Wenn der Kläger jedoch der Auffassung war, daß die in Rede stehende Vertragsbestimmung dahin zu verstehen sei, daß er die Hypothekengewinnabgabe mit der "tatsäbhlichen Valutierung” im Sinne der gesamten Summe der bei einer normalen Tilgung noch zu erbringenden Zahlungen auf den Kaufpreis anrechnen könne, dann hatte er von der rechtlichen Wirkung und Tragweite seiner Erklärung eine unrichtige Vorstellung und befand sich mithin in einem ihn gemäß §§ 119? 121 BGB zur Anfechtung berechtigenden Irrtum über den Inhalt seiner Erklärung. Baß die Anfechtung nicht wegen der inzwischen erfolgten Eintragung des Eigentümerwechsels im Grundbuch ausgeschlossen war, hat das Berufungsgericht richtig dargelegt. Gegen die - von der Revision nicht angegriffene - Feststellung des Berufungsgerichts,! daß der Kläger spätestens nach Durchführung der Beweisaufnahme im Vorprozeß von dem wirklichen Vertrags' Inhalt und damit auch von dem Anfechtungsgrund (Irrtum über den Inhalt der Genehmigungserklärung) Kenntnis erlangt hat, und die daraus vom Berufungsgericht gezogene Folgerung, daß cs im Blick auf die Bestimmung des § 839 Abs.1 Satz 2
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BGB Sache des Klägers gewesen sei, nunmehr unverzüglich von der Anfechtungsmöglichkeit Gebrauch zu machen, ist revisionsrechtlich ebenfalls nichts zu erinnern.
Die Revision rügt in diesem Zusammenhang, das Berufungsgericht habe die Prüfung unterlassen, ob eine solche Anfechtung für den Kläger zu demutbar gewesen sei; denn diese dürfe dem Anfechtenden keinen neuerlichen mindestens gleich holien Schaden verursachen. Aus der Aussage des Sohnes des
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Klägers habe sich ergeben, daß der Verkäufer
 gebeten gehabt habe, ihm bei der Sanierung seiner Grund stücke zu helfen. Das Berufungsgericht hätte dies berück^
sichtigen und weiter bei Beachtung des § 286 ZPO aus de:.
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Angaben des Klägers bei seiner persönlichen Anhörung am || 24 . November 1958 annehmen müssen, daß "JlHPHH im Druck jK] war und verkaufen mußte". Bei Berücksichtigung dessen
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hätte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen müssen,'ff
'daß dem Kläger eine Anfechtung nicht zuzu demuten gewesen soil
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da im Palle einer Anfechtung die auf Grund des Vertrages vom 11.Dezember 1956 geleisteten Anzahlungen für ihn vcr-jjl loren gewesen seien.
Nun ist es richtig, daß der Geschädigte nicht auf diij ichkcit einer anderweiten Ersatzerlangung verwiesen "
werden kann, deren Durchführung ihm einen erneuten, min-destens gleich hohen Schaden verursachen würde (BGB-RGFX$M § 839 Anin.94). Jedoch ist hier nicht dargetan, daß ein ,-^v|
solcher Pall gegeben sei. Selbst wenn man unterstellt, da» der Grundbesitz de3 JSHI sanierungsbkdürftig, J|
selbst "im Druck" gewesen sei und das hier in Rede stehende Grundstück habe verkaufen müssen, so brauchte das Beru- gf| fungsgericht daraus doch nicht den Schluß zu ziehen, daßiM
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 der Kläger im Palle einer Anfechtung seiner Genohmigungu-, 1 erklärung seine inzwischen gezahlten Beträge von JflBHl nicht hätte zürückerhalten können, so daß offen bleiben, kann, ob dem Kläger nicht ein Zurückbehaltungsrecht an äefl§jj Grundstück bis zur Rückzahlung der von ihm gezahlten Betragt} zugestanden hätte. Die Revision macht zwar weiter im Rahmeril einer Rüge aus § 139 ZPO geltend: Wenn der Beruf ungsrichtejl seiner Aufklärungspflicht nachgekommen wäre, würde der Kill gor sich auf das Zeugnis des Verkäufers	zu dem	Beweis®
dafür berufen haben, daß dieser zu einer Rückzahlung der ;1J] auf den Kaufpreis gezahlten Beträge nicht in der Lage ge-|| wesen wäre, wenn er, Kläger, die Genehmigungserklärung gcfochten haben würde. Jedoch greift auch diese Rüge nicht durch. Die Bestimmung des § 139 ZPO soll die Parteien kei^ noswegs davon entlasten, von sich aus alles zur Begründung!
ihrer Klage Erforderliche vorzutragen und unter Beweis zu stellen. Ein Vorstoß gegen diese Bestimmung könnte deshalb nur dann vorliegcn, wenn das Berufungsgericht hätte erkennen müssen, daß der Kläger lediglich aus Versehen oder wegen falscher Beurteilung der Rechtslage cs unterlassen habe, nähere Behauptungen in der hier interessierenden Richtung aufzustellen. Davon aber kann keine Rede sein. Die Frage der Anfechtung der Willenserklärung des Klägers als anderweite Ersatzmöglichkeit ist im Laufe des Rechtsstreits von den Parteien ausdrücklich lerörtert worden (S.6 der Berufungsbegründung, S.5 der Berufungsbeantwortung, S.2 des Schriftsatzes des Klägers vom 23. April 1958), und es wäre Sache des durch einen Rechtsanwalt vertretehen Klägers selbst gewesen, von sich aus -die angebliche Vermögenslosigkeit des Verkäufers JflHpllil und die Unmöglichkeit, von ihm im Palle einer Anfechtung die inzwischen gezahlten Geldbeträge zurückzuerhalten, geltend zu machen und 'unter Beweis zu stellen.
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Die Revision dos Klägers erweist sich nach alledem als unbegründet und muß zurüekgewiesen werden.
Die Kosten der erfolglos gebliebenen Revision hat der Kläger nach der Vorschrift des § 97 ZPO zu tragen.
mm
 Dr. Weber	Kroft	Dr.	Arndt
 Pr. Beyer	Gähtgens
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