Ein Rochtsgcschüft, dao objektiv eine Maßnahme der Verwaltung eineo Nachlasses darstellt (Verpachtung eines zu dem Nachlaß gehörigen Gewerbebetriebes), bezieht sich auch dann auf den Nachlaß, wenn ein Mit-erbe es im eigenen Namen und in der Absicht abschließt, den Pachtzins für sich einzuziehen. Bio Revision der Beklagten gegen das Urteil dos 15- Zivilsenats in Kassel des Oberlande sgerichts Frankfurt (Main) von 50. Im Jahre 1957 erwarb der Beklagte au 1) mit Zustimmung der Klägerin und des Beklagten zu 2) die Erlaubnis zun Betrieb der AflH-Apotheko. Die Klägerin meint, ihr stoho auch für die Zeit vom 1» Juli I960 bis 1» Dezember 1964 ein Drittel des Reinertrags der Pachteinnahmen zu» Der Beklagte zu 1) verweigert die Zahlung« Außerdem aei die Klage auch unbegründet, da auf Grund der Vorschriften des Gesetzes über das Apothckenwoscn vom 20. Das Berufungsgericht hält die Klage deshalb für begründet, weil die von Apotheker Dr. Kd gezahlten Pachtzinsen auf Grund eines Rechtsgeschäfts erworben worden seien, das sich auf den Nachlaß beziehe, und deshalb zu diesem gehörten (§ 2041 BGB)n Dagegen wendet sich die Revision in Ergebnis ohne Erfolg. Mai I960 abgeschlossener Vertrag mit dem Inkrafttreten des Gesetzes seine Wirksamkeit verloren hätte (§28 Abo. 2; Hoffmann, Apothekengesetz § 28 Ann. 13, 15; Schiedcrmair-Blankc, Apothekengesetz § 28 An. 3)« Nachdem aber das Bundesverfassungsgericht die Nicdcrlass^ingsfroiheit der Apotheker als durch das Grundgesetz geboten anerkennt (BVerfGE 7, 377 ff) und das Apothekengesetz erwartungsgemäß (Schiedormair-Blan-kc aaO) eine entsprechende Regelung in seinem § 2 getroffen hat - mit der auch der Beklagte nach seinem Vortrag zur Zeit des Vertragsabschlusses mit KBB rechnete - und damit die Konkurrenzfreiheit beseitigt war (vgl. Die nach § 1 Abo. 2 zu dem Betrieb einer Apotheke erforderliche behördliche Erlaubnis unterscheidet sich wesentlich von der Pcroonalkonzossion früherer Tage (Hoffmann aaO § 1 An. 123, 124)- Sie muß ohne Prüfung der Bedürfnisfrago Jeden erteilt werden, der die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen erfüllt, die das Gesetz für den Betrieb einer Apotheke fordert. Daß die Erteilung der Botriebserlaubnis für den Beklagten zu 1) im Jahre 1957 die Erbengemeinschaft bezüglich der Apotheke nicht aufgelöst hatte, ist zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) rechtskräftig festge-stellto Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß die Pachtzinsen, um die cs hier geht, der Erbengemeinschaft deshalb zustchcn, weil sie durch ein Rechtsgeschäft erworben worden sind, das sich auf den Nachlaß bezieht (§ 2041 Satz 1 BGB), Daran ändert es nichts, daß der Beklagte zu l) den Pachtvertrag mit Dr. KflH nicht im Namen der Erbengemeinschaft, sondern im eigenen Namen abgeschlossen hat. Es ist umstritten, unter welchen Voraussetzungen sich ein Rechtsgeschäft "auf den Nachlaß bezieht", und insbesondere, ob eine objektive Beziehung des Geschäfts zun Nachlaß genügt oder ob die Beziehung ausgeschlossen ist oder sein kann, wenn der Handelnde das Geschäft nicht für die Erben, sondern für sich selbst abschließcn will. Dabei wird mit Recht davon ausgogangen, daß der Fassung "was durch ein Rechtsgeschäft erworben wird, das sich auf den Nachlaß bezieht", die der Gesetzgeber auch für andere Gütcrmas- Der Streit geht im wesentlichen darum, ob die Fassung des § 2041 der dinglichen Ersetzung einen breiteren Raum zuweisen will als die des § 2019, oder aber einen engeren in den Sinne, daß zu der objektiven Beziehung, die bei Erwerb mit Mitteln dos Nachlasses ja ohne weiteres gegeben ist, noch eine subjektive hinzukommen müsse. Zu bedenken ist weiter: In dex* Rechtsprechung zu gütcrrechtlichen Bestimmungen, die dingliche Surrogation vorsehen, insbesondere § 1370 a.F. BGB, hat das Reichsgericht auch auf den Willen dos handelnden Ehegatten abgcotollt (RGStR 40, 176). § 1473 Annie 2 wird ebenfalls Beziehung sowohl in objektiver wie in subjektiver Hinsicht verlangte Es spricht viel für dio nunmehr überwiegende Ansicht, insbesondere der Schutzzweck, den § 2041 Satz 1 BGB verfolgt» E3 bedarf indessen keiner Entscheidung, ob der Y/illo eines Hiterben, ein Geschäft, durch das über Nachlaßgegenstände verfügt wird, nicht für die Erbengemeinschaft, sondern für sich persönlich abzu-schließen, in jeden Falle unbeachtlich ist, z„Bo auch dann, wenn der Mitorbo Gelder des Nachlasses verwendet, um Gegenstände seines persönlichen Bedarfs zu erworben, wenn er also ein Geschäft abschlioßt, das er ebensogut mit eigenen Mitteln durchführen könnte und bei den sich die Beziehung zun Nachlaß darin erschöpft, daß Mittel dos Nachlasses verwendet werden. Hier hat der Beklagte zu 1) mit der Verpachtung der Apotheke ein Geschäft vorgenornnen, das 3ich objektiv als eine typische Maßnahme der Verwaltung des Nachlasses dar-stcllt (§ 2038 AbSo 1 EGB)„ Damit handelt es sich um ein Geschäft, das sich - anders als ein von einem Miterben zu dem Erwerbe persönlichen Eigentums geschlossener Kaufvertrag - seiner Natur nach notwendig auf den Nachlaß bezieht. Mindestens bei einem solchen Geschäft kann diese Beziehung nicht dadurch beseitigt werden, daß cs der Miterbe nicht namens der Erbengemeinschaft, sondern eigenen Hamens abschlioßt• Dieser Auffassung stehen die angeführten ReichsgerichtsentScheidungen nicht entgegen, bei denen cs sich um den Erwerb mit Mitteln aus Gütormasson gehandelt hat, zu deren Gunsten das Gesotz dio dingliche Ersetzung vorsah» Entsprechendes gilt für die angeführten Erläuterungsuer-kc, soweit sie eine subjektive Beziehung fordern- Bas Berufungsgericht geht daher mit Rocht davon aus, daß die Pachtzinsforderungen auch für die hier in Rede stehende Zeit der Erbengemeinschaft zugestanden haben; es bedarf keiner Prüfung, ob dies nicht auch deshalb der Pall war, weil sie auf Grund eines zu dem Nachlaß gehörenden Rechtes erworben waren (BGB § 2041 Satz 1 erste Alternative), Etwas anderos ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision nicht daraus, daß die Erbengemeinschaft die Apotheke für die Zeit nach dem 1. Juli I960 verpachtet, so wäre der Pachtvertrag zwar mit dem Inkrafttreten des Apothekongesetzes unwirksam govorden (§28 Abo« 2, § 35), bis zu diesem Zeitpunkt, dem 1, Oktober I960, hätten der Erbengemeinschaft aber die Pachtzinsen kraft Vortrages zugostanden und nach diesem Zeitpunkt hätte zwar ein vertraglosor Zustand bestanden, der Erbengemeinschaft hätte aber bis zur Herausgabe der Apotheke durch den Pächter ebenso ein Anspruch auf Ilutzungsentschädigung zugostanden, wie dies nach der rechtskräftigen Aufhebung eines IJiotverhältnisses für die Zeit der Pall ist, in der der Ilictor noch in der Mietwohnung verbleibt. Ohne Bedeutung ist in diesen Zusammenhangs auch, ob der Beklagte zu 1) auf Grund der Tatsache, daß nur er als Apotheker in Stande war, die Apotheke rocht3-wirksan zu verpachten, und wegen seiner Bemühungen eine Vergütung von der Erbengemeinschaft hätte fordern können. Auf die von der Revision in den Vordergrund gestellte Präge, ob die Miterben, die nicht selbst Apotheker sind, als stille Gesellschafter am Ertrag einer doi' Erbengemeinschaft gehörigen Apotheke beteiligt sein können, körnt os nach alledem nicht an. Ebenso ohne Erfolg berufen sich die Beklagten auf die Bestimmung des § 2038 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach der die Teilung der Prüchte erst bei der Auseinandersetzung des Nachlasses gefordert werden kann. Die Aufwendungen und die Entschädigung für seine Verv/altungsführung, die der Beklagte zu 1) geltend machen will, hat das Berufungsgericht mit Recht unberücksichtigt gelassen, wie noch auszuführen sein wird. Den zutreffenden Gründen, aus denen das Berufungsgericht den Beklagten die Berufung auf § 2030 Abs» 2 Satz 2 BGB versagt hat, ist hinzuzufügens In der Weigerung, der Klägerin ihren Anteil an Reinerlös auszuzahlen, liegt schon deshalb ein Rechtemißbrauch, weil der Beklagte zu 1), dem unstreitig die Pachtzinsen zugoflossen sind, nicht zu erkennen gegeben hat, daß er gewillt sei, den Überschuß für die Erbengemeinschaft in irgendeiner Form zur Verfügung zu stellen, geschweige denn dies angeboton oder getan hat. Seine Berufung auf die genannte Bestimmung kann daher nur dahin verstanden werden, daß er mit ihrer Hilfe nicht die Interessen der Erbengemeinschaft wahren will, die eine Festlegung so hoher Beträge offensichtlich nicht erfordern, sondern zu seinem persönlichen Vorteil den Anteil der Klägerin zu behalten trachtete Das ist Rcchtsnißbraucho Die Klägerin beanspruchte nur ihren Anteil an dem Reinerlös aus der Verpachtung, den der Beklagte zu 1) selbst angegeben hatte. Das Gericht mußte im Anwaltsprozeß die Beklagten nicht darauf hinwoisen, daß cs zweckdienlich sei, alle Tatsachen vorzutragen, aus denen sich eine Hinderung des Reinerlöses ergeben konnte.
Nachschlagewerk; ja BGHZ; nein BGB § 2041 Ein Rochtsgcschüft, dao objektiv eine Maßnahme der Verwaltung eineo Nachlasses darstellt (Verpachtung eines zu dem Nachlaß gehörigen Gewerbebetriebes), bezieht sich auch dann auf den Nachlaß, wenn ein Mit-erbe es im eigenen Namen und in der Absicht abschließt, den Pachtzins für sich einzuziehen. BGH, Urt. v 6. Mai 1968 - III ZR 65/^6 - OLG Frankfurt (Main) (Kassel) LG Harburg (Lahn) BUNDESGERICHTSHOF f IM NAMEN DES VOLKES 155URTEIL Verkündet am 60 Mai 1968 Schorra, Justizangestellter als Urkunde beamte? der Geschäftsstelle in den Rechtsstreit dos Apothekers Ernst C in Burghaun Kreis “ MI des Apothekenbesitzcrs Br. Heinz C ______ in cflHHH (Thür), vertreten durch die Röntgenassistentin Edith Itzehoe, Krankenhaus, Beklagten und Revisionskläger, - Prozoßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br* gegen die Säuglingsschwester Annemarie in MaflHB (Bahn), Hcinrich-llc Klägerin und Rovisionsbeklagte, - Prozoßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. o 2 Dor III. Zivilsenat dos Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Mai 1968 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Pagendarm sowie der Bundesrichtor Br. Kroft, Br. Arndt, Br. Hußla und Keßler für Recht erkannt; Bio Revision der Beklagten gegen das Urteil dos 15- Zivilsenats in Kassel des Oberlande sgerichts Frankfurt (Main) von 50. Bezember 1965 wird zurückgowicsen. Von den Kosten der Revision trägt der Beklagte zu 1) 10/11 und der Beklagte zu 2) 1/11 o Von Rechts wegen Bie Parteien sind Nacherben zu je einem Brit-tel am Nachlaß ihres im Jahre 1933 verstorbenen Vaters, des Oberstabsapothekers Br. Ernst zu dessen Nachlaß die Aj^-Apothekc in 1‘BHiB (Bahn) gehörte. Bie Ilacherbschaft trat im Jahre 1953 mit dem Tode der Vor orbin, Frau Anna oBBk der Mutter der Klägerin und Stiefmutter der Beklagten, ein. Zu diesen Zeitpunkt war die A^|B“Apothcko an den Apotheker rBHB verpachtet. Bcr aus der Verpachtung der Apotheke erzielte Reingewinn wurde bis zu dem 30. Juni 1960 gleichmäßig auf die Nacherbon verteilt. Bie Räume im Hause Ä? in denen die Apotheko betrieben wurde, hatte die Klägerin für die Erbengemeinschaft von dem Hauseigentümer Dr, Gfl| gemietet. Im Jahre 1957 erwarb der Beklagte au 1) mit Zustimmung der Klägerin und des Beklagten zu 2) die Erlaubnis zun Betrieb der AflH-Apotheko. Der Apotheker Frohneberg kündigte den Pachtvertrag mit der Erbengeneinschaft zun 30. Juni I960. Der Beklagte zu 1), der aus persönlichen Gründen die AMH-Apothelce nicht selbst betreiben konnte, verpachtete sie daraufhin nit Wirkung vom 1. Juli I960 in eigenem Namen an den Apotheker Br. KflH. Nachdem der Hausbesitzer Br. G|B den Mietvertrag mit der Erbengemeinschaft zu dem 31* Bezenber 1961 gekündigt hatte, schloß der Beklagte zu 1) - ebenfalls in eigenem Namen - mit ihm ab 1. Januar 1962 einen neuen Mietvertrag Uber die Apothekenräume ab. Bieser Mietvertrag wurde seitens der Sparkasse der Stadt die inzwischen das Eigentum an dem Hause Bahnhofstraße 1 erworben hatte, zun 31- Oktober 1964 gekündigt. Bern Apotheker Br. KflH wurde jedoch über diesen Zeitpunkt hinaus eine Räumungsfri3t bewilligt. Ba cs dem Beklagten zu 1) nicht gelang, die Apotheke in anderen Räumen weiter zu betreiben, wurde inzwisehen die unter der Firma "AflB-Apothcke Br. Ernst cfiH" betriebene Apotheko im Handelsregister gelöscht. Zwischen den Parteien hat eine Auseinandersetzung Uber den Nachlaß noch nicht stattgefunden. Nach der Abrechnung des Beklagten zu 1) hat dieser in der Zeit von 1. Juli I960 bis 1. Bezem-bor 1964 aus den Pachtvertrag nit dem Apotheker Br. Koch 84.449,23 EM eingenommen und im gleichen Zeitraum 50»375514 DM für die Apotheke aufgewendet» Den verbleibenden Betrag hat der Beklagte zu 1) nicht unter den Mit erben geteilt» In einem früheren Kochtastreit zwisehen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) sind zwei rechtskräftige Lntochcidungcn ergangen? Durch Teilurtoil des Amtsgerichts in Marburg (lahn) von 3c Oktober 1961 - 9 0 391/60 - wurde dor Bc3:lagto zu 1) verurteilt, den Mit-erben über die Einnahmen und Ausgaben bei der Verwaltung der A^^-Apothckc in l^Hllcobiiung zu legen; durch Urteil des Iandgcrichto in Marburg (Lahn) vom 24« Oktober 1964 - 1 0 82/63 - wurde zwischen der Klägerin und den Beklagten zu l) festgcstollt, daß die Erbengemeinschaft der Geschwister Ernst, Heinz und Annemarie CflIB in Bezug auf die AÜB-Apothckc in nicht durch die Übertragung der Betricbsorlaubnis an den Beklagten zu 1) aufgehoben ist, sondern weiterhin besteht» Die Klägerin meint, ihr stoho auch für die Zeit vom 1» Juli I960 bis 1» Dezember 1964 ein Drittel des Reinertrags der Pachteinnahmen zu» Der Beklagte zu 1) verweigert die Zahlung« Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu 1) zu verurteilen, 11»024?69 DM nebst Zinsen an sie zu zalilcn, den Beklagten zu 2), der Zahlung zusustimmen» Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzu-woisen» Sie haben die Auffassung vertreten, die Klage sei unzulässig, da eine Teilung von Nachlaßfrüchten nach § 2038 Ab3» 2 BGB cr3t nach der Auseinanderset- zung verlangt werden könne. Außerdem aei die Klage auch unbegründet, da auf Grund der Vorschriften des Gesetzes über das Apothckenwoscn vom 20. August I960 (BGBl I 697) allein der Beklagte zu 1) zur Vcrpachtxmg der Apotheke rechtlich in der Lage gewesen sei und daher die Pacht-oinnahmen ausschließlich ihm gebührten. Bas Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist bis auf eine Ermäßigung der zugosproebenen Zinsen erfolglos geblieben. Hit der zu-golassonen Revision verfolgen die Beklagten ihren Kla-geabwoisungoentrag weiter. Die Klägerin bittet, das Rechtsmittel zurückzuweiaen. I. Das Berufungsgericht hält die Klage deshalb für begründet, weil die von Apotheker Dr. Kd gezahlten Pachtzinsen auf Grund eines Rechtsgeschäfts erworben worden seien, das sich auf den Nachlaß beziehe, und deshalb zu diesem gehörten (§ 2041 BGB)n Dagegen wendet sich die Revision in Ergebnis ohne Erfolg. Gegenstand des zwischen dem Beklagten zu 1) und Dr. Kd zun 1. Juli I960 geschlossenen Pachtvertrages konnte nur der eingerichtete Apothekenbetrieb sein, nicht etwa ein den Beklagten zu 1) zustchen-des Apothckcnbotri ober echt. Denn die ihn im Jahre 1957 verliehene Bctriebserlaubnis eröffnetc ihm zwar nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 ApoG die Möglichkeit, die Apo- t : theke mit Wirksamkeit auch für die Zeit nach dem Inkrafttreten des Apothekengeoctzco (1. Oktober I960 -§ 35) zu verpachten, während ein von der Erbengemeinschaft nach dem 1. Mai I960 abgeschlossener Vertrag mit dem Inkrafttreten des Gesetzes seine Wirksamkeit verloren hätte (§28 Abo. 2; Hoffmann, Apothekengesetz § 28 Ann. 13, 15; Schiedcrmair-Blankc, Apothekengesetz § 28 Anm. 3)« Nachdem aber das Bundesverfassungsgericht die Nicdcrlass^ingsfroiheit der Apotheker als durch das Grundgesetz geboten anerkennt (BVerfGE 7, 377 ff) und das Apothekengesetz erwartungsgemäß (Schiedormair-Blan-kc aaO) eine entsprechende Regelung in seinem § 2 getroffen hat - mit der auch der Beklagte nach seinem Vortrag zur Zeit des Vertragsabschlusses mit KBB rechnete - und damit die Konkurrenzfreiheit beseitigt war (vgl. BGHZ 15, 17, 20), begründete die Bctricbserlaub-nio nicht mehr’ wie vorher eine besondere, bei der Verpachtung von Apotheken wesentlich ins Gewicht fallende Rechtsstellung (Hoffmann aaO Einleitung Anm. 41)» Die nach § 1 Abo. 2 zu dem Betrieb einer Apotheke erforderliche behördliche Erlaubnis unterscheidet sich wesentlich von der Pcroonalkonzossion früherer Tage (Hoffmann aaO § 1 Anm. 123, 124)- Sie muß ohne Prüfung der Bedürfnisfrago Jeden erteilt werden, der die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen erfüllt, die das Gesetz für den Betrieb einer Apotheke fordert. Auch der Pächter einer Apotheke bedarf ihrer (§9 Abs. 2 ApoG). Durch den Pachtvertrag hat Dr. KflB daher nicht mehr als den eingerichteten Apo-thekenbetricb erhalten. Inhaberin des Betriebs im bürgerlich-rechtlichen Sinne war am 1. Juli I960 die Erbengemeinschaft. Daran hat sich auch mit dem Inkrafttreten des Apotheken- L gesetzoo am 1. Oktober I960 nichts geändert. Denn dieses Gesetz bewirkte keine Änderung der Eigentumsverhältnisse an den Apothekenbetrieben. Eine solche - unmittelbare - Wirkung hat es sich nicht beigolegt, sondern sich darauf beschränkt, mittelbar durch bestimmte Vorschriften, vor allem durch die Einschränkung der Vcrpachtungsmöglichkcit (§ 9), auf die vom Gesetzgeber gewünschte x'echtsgoschäftliche Gestaltung der Eigentumsverhältnisse an Apotheken hinzuwirken. Daß die Erteilung der Botriebserlaubnis für den Beklagten zu 1) im Jahre 1957 die Erbengemeinschaft bezüglich der Apotheke nicht aufgelöst hatte, ist zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) rechtskräftig festge-stellto Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß die Pachtzinsen, um die cs hier geht, der Erbengemeinschaft deshalb zustchcn, weil sie durch ein Rechtsgeschäft erworben worden sind, das sich auf den Nachlaß bezieht (§ 2041 Satz 1 BGB), Daran ändert es nichts, daß der Beklagte zu l) den Pachtvertrag mit Dr. KflH nicht im Namen der Erbengemeinschaft, sondern im eigenen Namen abgeschlossen hat. Es ist umstritten, unter welchen Voraussetzungen sich ein Rechtsgeschäft "auf den Nachlaß bezieht", und insbesondere, ob eine objektive Beziehung des Geschäfts zun Nachlaß genügt oder ob die Beziehung ausgeschlossen ist oder sein kann, wenn der Handelnde das Geschäft nicht für die Erben, sondern für sich selbst abschließcn will. Dabei wird mit Recht davon ausgogangen, daß der Fassung "was durch ein Rechtsgeschäft erworben wird, das sich auf den Nachlaß bezieht", die der Gesetzgeber auch für andere Gütcrmas- ✓ /■; sen in §§ 718, 1418, 1473 und 1638 BGB, § 1370 BGB a.F. entsprechend verwendet hat, ein anderer Sinn zukommt, als der in §§ 2019, 2111 gewählten "was der Erbschafts-bositzor (oder Vorerbe) durch Rechtsgeschäft mit Mitteln der Erbschaft erwirbt" (sogenannte Mittelsurrogation). Der Streit geht im wesentlichen darum, ob die Fassung des § 2041 der dinglichen Ersetzung einen breiteren Raum zuweisen will als die des § 2019, oder aber einen engeren in den Sinne, daß zu der objektiven Beziehung, die bei Erwerb mit Mitteln dos Nachlasses ja ohne weiteres gegeben ist, noch eine subjektive hinzukommen müsse. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, geht die jetzt überwiegende Meinung dahin, daß die objektive Beziehung dos Geschäftes zu dem Nachlasse genügt (so Kipp-Coing, Erbrecht 11. Bearbeitung § 114 III 2 S. 474, wo in der Passung des § 2041 eine Erweiterung gegenüber der do3 § 2019 gesehen wird, Staudin-gcr-Lehmonn, 11. Aufl. Anm. II 2 b, BGB RGRK 11. Aufl. Anm. 3 - beide Koirncntarc entgegen früheren Auflagen -; Palondt, 27o Aufl. Ann. 1; Planck-Ebbocke, BGB 4. Aufl.; ErnonVw 4« Aufl. Anm. 1 b, alle zu § 2041 BGB; OLG München 1TJW 1956, 1880; Bartholonoyczik, Lehrbuch des Erbrechts § 36 I 6). Eine abweichende Ansicht wird von OGH 2, 226; Socrgcl-Edcr, BGB 9. Aufl. Ann. 3 zu § 2041 und Lange, Erbrecht § 43 IV (S. 534, 535) vertreten, wo ausgeführt wird, der Wille eines Miterben, für sich zu erworben, könne - wenn einmal feststehend - nicht unterdrückt werden. Zu bedenken ist weiter: In dex* Rechtsprechung zu gütcrrechtlichen Bestimmungen, die dingliche Surrogation vorsehen, insbesondere § 1370 a.F. BGB, hat das Reichsgericht auch auf den Willen dos handelnden Ehegatten abgcotollt (RGStR 40, 176). In RGZ 92, 139, 142 wird ausdrücklich auch die subjektive Beziehung gefordert. In BGB RGRK 11. Aufl. § 1418 Anm. 31, § 1473 Anim 4; Palandt, BGB 26., Aufl, § 1418 Aniiio 3 c, § 1473 Annie 2 wird ebenfalls Beziehung sowohl in objektiver wie in subjektiver Hinsicht verlangte Es spricht viel für dio nunmehr überwiegende Ansicht, insbesondere der Schutzzweck, den § 2041 Satz 1 BGB verfolgt» E3 bedarf indessen keiner Entscheidung, ob der Y/illo eines Hiterben, ein Geschäft, durch das über Nachlaßgegenstände verfügt wird, nicht für die Erbengemeinschaft, sondern für sich persönlich abzu-schließen, in jeden Falle unbeachtlich ist, z„Bo auch dann, wenn der Mitorbo Gelder des Nachlasses verwendet, um Gegenstände seines persönlichen Bedarfs zu erworben, wenn er also ein Geschäft abschlioßt, das er ebensogut mit eigenen Mitteln durchführen könnte und bei den sich die Beziehung zun Nachlaß darin erschöpft, daß Mittel dos Nachlasses verwendet werden. Hier hat der Beklagte zu 1) mit der Verpachtung der Apotheke ein Geschäft vorgenornnen, das 3ich objektiv als eine typische Maßnahme der Verwaltung des Nachlasses dar-stcllt (§ 2038 AbSo 1 EGB)„ Damit handelt es sich um ein Geschäft, das sich - anders als ein von einem Miterben zu dem Erwerbe persönlichen Eigentums geschlossener Kaufvertrag - seiner Natur nach notwendig auf den Nachlaß bezieht. Mindestens bei einem solchen Geschäft kann diese Beziehung nicht dadurch beseitigt werden, daß cs der Miterbe nicht namens der Erbengemeinschaft, sondern eigenen Hamens abschlioßt• Dieser Auffassung stehen die angeführten ReichsgerichtsentScheidungen nicht entgegen, bei denen cs sich um den Erwerb mit Mitteln aus Gütormasson gehandelt hat, zu deren Gunsten das Gesotz dio dingliche Ersetzung vorsah» Entsprechendes gilt für die angeführten Erläuterungsuer-kc, soweit sie eine subjektive Beziehung fordern- Bas Berufungsgericht geht daher mit Rocht davon aus, daß die Pachtzinsforderungen auch für die hier in Rede stehende Zeit der Erbengemeinschaft zugestanden haben; es bedarf keiner Prüfung, ob dies nicht auch deshalb der Pall war, weil sie auf Grund eines zu dem Nachlaß gehörenden Rechtes erworben waren (BGB § 2041 Satz 1 erste Alternative), Etwas anderos ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision nicht daraus, daß die Erbengemeinschaft die Apotheke für die Zeit nach dem 1. Oktober I960 nicht rechtcwirksam hätte verpachten können, Bas Apothekengesetz hat, wie bereits ausgoführt, keine Änderung der bestehenden Eigentumsverhältnisse an den Apotheken herboigeführt und keine Haßnahmen getroffen, die einer Enteignung von Miteigentümern gloich-künon, die zur Ausübung dos Apothokenberufs nicht in der Lage sind. Hätte die Erbengemeinschaft die Apotheke nach dem 1, Ilai 1960 zu dem 1. Juli I960 verpachtet, so wäre der Pachtvertrag zwar mit dem Inkrafttreten des Apothekongesetzes unwirksam govorden (§28 Abo« 2, § 35), bis zu diesem Zeitpunkt, dem 1, Oktober I960, hätten der Erbengemeinschaft aber die Pachtzinsen kraft Vortrages zugostanden und nach diesem Zeitpunkt hätte zwar ein vertraglosor Zustand bestanden, der Erbengemeinschaft hätte aber bis zur Herausgabe der Apotheke durch den Pächter ebenso ein Anspruch auf Ilutzungsentschädigung zugostanden, wie dies nach der rechtskräftigen Aufhebung eines IJiotverhältnisses für die Zeit der Pall ist, in der der Ilictor noch in der Mietwohnung verbleibt. Bio zuständige Behörde hätte möglicherweise dem Pächter wogen Pehlens dos Nachweises, daß er über die nacli der Apothekenbetriebsordnung vorgcachricbcncn Räume verfüge, die Betriebser- laubnis versagen (§2 Abs» 1 Hr. 6 ApoG) oder eine bereite erteilte Erlaubnis nach § 4 Nr. 2 ApoG zurückneh-raen können. Der Anspruch der Eigentümer auf Kutzungs-entschädigung v/ürdo dadurch aber nicht beseitigt worden. Eie Miteigentümer können nicht deshalb schlechter gestellt sein, weil in vorliegenden Pall die Verpachtung der Apotheke zulässig war. Ohne Bedeutung ist in diesen Zusammenhangs auch, ob der Beklagte zu 1) auf Grund der Tatsache, daß nur er als Apotheker in Stande war, die Apotheke rocht3-wirksan zu verpachten, und wegen seiner Bemühungen eine Vergütung von der Erbengemeinschaft hätte fordern können. Ein solcher Anspruch könnte nichts daran ändern, daß der Pacht ertrag dex* Erbengemeinschaft zu-stond; er ist im übrigen in den Rechtsstreit nicht in zulässiger* Weise olngeführt worden, wie noch darzulegen sein wird. Auf die von der Revision in den Vordergrund gestellte Präge, ob die Miterben, die nicht selbst Apotheker sind, als stille Gesellschafter am Ertrag einer doi' Erbengemeinschaft gehörigen Apotheke beteiligt sein können, körnt os nach alledem nicht an. II. Ebenso ohne Erfolg berufen sich die Beklagten auf die Bestimmung des § 2038 Abs. 2 Satz 2 BGB, nach der die Teilung der Prüchte erst bei der Auseinandersetzung des Nachlasses gefordert werden kann. Da unstreitig bis zu dem 1. Juli I960 der Rein-exiLös aus der Verpachtung der Apotheke im Einvernehmen der Miterben xmtor diesen verteilt wurde, 12 - A spricht viel dafür, daß die IJitorben - sei es ausdrücklich oder stillschweigend - eine zulässige und ohne wichtigen Grund nicht einseitig auflösbare Vereinbarung dahin getroffen haben, v/ährend der Verpachtung der Apotheke den Reinertrag jährlich aufzuteilen (vglo RGZ 81, 241; BGHZ 34 > 367)» Indessen hat das Berufungsgericht in dieser Richtung keine Feststellungen getroffen; das Rovisionsgoricht kann daher nicht von dem Bestehen einer bindenden Vereinbarung ausgehon» Gleichwohl ist den Berufungsgericht darin zu folgen, daß die Beklagten gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn sie die Teilung dos Reinerlöses aus der Verpachtung der Apotheke verweigerno Sic haben keinen stichhaltigen Grund aufzuzeigen vermocht, der ihnen Anlaß geben könnte, von der bisherigen Übung abzugehen. Die Aufwendungen und die Entschädigung für seine Verv/altungsführung, die der Beklagte zu 1) geltend machen will, hat das Berufungsgericht mit Recht unberücksichtigt gelassen, wie noch auszuführen sein wird. Den zutreffenden Gründen, aus denen das Berufungsgericht den Beklagten die Berufung auf § 2030 Abs» 2 Satz 2 BGB versagt hat, ist hinzuzufügens In der Weigerung, der Klägerin ihren Anteil an Reinerlös auszuzahlen, liegt schon deshalb ein Rechtemißbrauch, weil der Beklagte zu 1), dem unstreitig die Pachtzinsen zugoflossen sind, nicht zu erkennen gegeben hat, daß er gewillt sei, den Überschuß für die Erbengemeinschaft in irgendeiner Form zur Verfügung zu stellen, geschweige denn dies angeboton oder getan hat. Seine Berufung auf die genannte Bestimmung kann daher nur dahin verstanden werden, daß er mit ihrer Hilfe nicht die Interessen der Erbengemeinschaft wahren will, die eine Festlegung so hoher Beträge offensichtlich nicht erfordern, sondern zu seinem persönlichen Vorteil den Anteil der Klägerin zu behalten trachtete Das ist Rcchtsnißbraucho -13- IIIo Dio Ansprüche, die der Beklagte zu 1) in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 16. Dezember 1965 wegen seiner Aufwendungen und seiner Vorv/altungstätigkcit geltend gemacht hat, sind vom Berufungsgericht mit Rocht nach § 529 Abo. 2 ZPO als verspätet vorgobracht behandelt worden. Der Beklagte zu 1) hat nicht dargeton, warum er diesen Vortrag, der nicht lediglich ein Bestreiten, sondern das Erheben von Einwendungen bedeutet, nicht im ersten Rechtszug und auch nicht in der Berufungsbcgründung habe bringen können. Damit, daß der Beklagte 3ich im Schriftsatz vom 21. März 1965, also etwa dreivicrtcl Jahre vor der letzten mündlichen Verhandlung, Vorbehalten hat, vorsutra-gon, ob und in welchem Umfang bisher unberücksichtigte Verbindlichkeiten vor der Auseinandersetzung noch zu befi'iedigen seien, konnte er weder die Anwendbarkeit dor zwingenden Vorschriften des § 529 Abo. 2 und 3 ZPO verhindern, noch eine Aufklärungspflicht nach 5 139 ZPO begründe]i, die das Gericht nach Ansicht der Revision außor acht gelassen hat. Die Klägerin beanspruchte nur ihren Anteil an dem Reinerlös aus der Verpachtung, den der Beklagte zu 1) selbst angegeben hatte. Das Gericht mußte im Anwaltsprozeß die Beklagten nicht darauf hinwoisen, daß cs zweckdienlich sei, alle Tatsachen vorzutragen, aus denen sich eine Hinderung des Reinerlöses ergeben konnte. Das Bcrufungsurtoil beruht daher nicht auf Verfahr ensfehlorn. -H- 7 Danach ist die Revision der Beklagten unbegründet. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 96, 100 ZPO* Ir. Pagendarm Dr. Kroft Dr. Arndt Ir. Hußla Keßler