Die Revision der Beklagten gegen das Zwischenurteil des 20. Oktober 1982 die Einrede der durch Schiedsspruch rechtskräftig entschiedenen Sache und hilfsweise des Schiedsvertrages erhoben. In den zwischen den Parteien durchgeführten Verfahren S 11 und S 22 hat das Schiedsgericht u.a. erkannt, die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Klägern ab 1. Die Kläger haben erwidert, die Beklagte könne sich auf die Schiedssprüche schon deshalb nicht berufen, weil sie nicht bei dem zuständigen Gericht niedergelegt worden seien. Das Berufungsgericht hat die Einreden der Beklagten nach abgesonderter Verhandlung durch Zwischenurteil verworfen. Die Erfüllung der in § 1039 ZPO festgelegten förmlichen Erfordernisse der Unterzeichnung, Zustellung und Niederlegung des Schiedsspruchs bilden Voraussetzungen dafür, daß der Schiedsspruch unter den Parteien nach $ 1040 ZPO die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils erlangt (Senatsurteil vom 11. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sind die Schiedssprüche, auf die sich die Beklagte beruft, nicht bei dem zuständigen Gericht niedergelegt und damit nicht wirksam geworden. a) Die Niederlegung bei dem zuständigen Gericht bildet entgegen der Meinung der Revision trotz der den Parteien in § 1045 ZPO eingeräumten Möglichkeit, dieses Gericht im Schieds-vertrag zu bestimmen, im öffentlichen Interesse eine für die Wirksamkeit eines Schiedsspruchs unabdingbare Voraussetzung. sition der Parteien schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nur zugänglich, soweit es um die Wahl des zuständigen Gerichts geht und zwar nicht nur wegen der Funktion des Schiedsspruchs als Grundlage einer Vollstreckbarerklärung oder eines Aufhebungsverfahrens (dazu Senatsurteil vom 11. Oktober 1979 aaO), sondern auch für die hier wesentliche Frage nach der Begründung der Rechtskraft des Schiedsspruchs, da das öffentliche Interesse an ihrer einwandfreien Feststeilbarkeit nicht geringer zu veranschlagen ist. b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien die Zuständigkeit des Amtsgerichts Kassel für die Niederlegung der Schiedssprüche nicht in einem Schiedsvertrag vereinbart. Auf die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, daß es aus mehreren Gründen zu einer Schiedsgerichtsvereinbarung gekommen sei, braucht in diesem Zusammenhang nicht weiter eingegangen zu werden, da die von der Beklagten vorgelegten Urkunden nicht ergeben, daß die Zuständigkeit des Amtsgerichts Kassel für die Niederlegung eines Schiedsspruchs wirksam vereinbart worden ist. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist dies jedenfalls nicht das Amtsgericht Kassel. d) Eine etwa von dem Gericht, bei dem der Schiedsspruch niedergelegt werden soll, angestellte Prüfung seiner Zuständigkeit kann das Prozeßgericht nicht binden. Das Berufungsgericht hat dazu rechtsbedenkenfrei darauf hingewiesen, daß dasjenige Gericht, bei dem ein Schiedsspruch niedergelegt wer- § 1039 C III d) und dies häufig mindestens nicht abschließend tun kann, da seine Zuständigkeit in erster Linie aus einer dahingehenden Vereinbarung im Schieds-vertrag folgt, der nach § 1039 ZPO bei der Niederlegung nicht vorgelegt zu werden braucht. Auch hier war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine die Zuständigkeit des Amtsgerichts Kassel für die Niederlegung ergebende Vereinbarung nicht vorgelegt worden. Einen solchen Antrag hat jedoch die Beklagte trotz der Hinweise des Berufungsgerichts in seinem Auflagenbeschluß vom 10. Oktober 1983 nicht gestellt und die Schiedssprüche auch nicht bei einem dafür zuständigen Gericht hinterlegt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien ein Schiedsvertrag nicht zustandegekommen. 1. Mangels Kaufmanns-Eigenschaft der Kläger mußte ein Schiedsvertrag nach § 1027 Abs. 1 ZPO ausdrücklich und schriftlich geschlossen werden; andere Vereinbarungen als solche, die sich auf das schiedsgerichtliche Verfahren bezogen, durfte die Urkunde nicht enthalten. August 1981 wird zwar auf eine "in einer besonderen Urkunde niedergelegte Schiedsgerichtsvereinbarung" verwiesen, deren Unterzeichnung durch die Beklagte gegenüber allen Abnehmern, also auch gegenüber den Klägern, wirken soll. b) Nach § 1027 Abs. 1 Satz 2 ZPO wird der Mangel der Form des Schiedsverträges durch die Einlassung auf die schiedsgerichtliche Verhandlung zur Hauptsache geheilt. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, daß die Kläger sich vor einem der Schiedsgerichte rügelos eingelassen haben. Die Parteien standen einander als Lieferer oder Vermittler einerseits und als Abnehmer andererseits gegenüber, nicht aber als Mitglieder eines körperschaftlich organisierten Verbandes, der unter gemeinsamem Namen einen gemeinsamen Zweck verfolgt (vgl. Da sich das Berufungsgericht darauf beschränkt hat, in abgesonderter Verhandlung (§ 280 ZPO) nur über die zwei von der Beklagten erhobenen prozessualen Einreden zu entscheiden, ist die Sache dem Senat nur im Umfang dieses Zwischenstreits angefallen (Senatsurteil BGHZ 27, 15, 26 ff; Rosenberg/Schwab Zivilprozeßrecht 13. Es braucht nicht weiter darauf eingegangen zu werden, wie es sich verhielte, wenn das Berufungsgericht über Einreden entschieden hätte, die erst nach Prüfung vorrangiger prozessualer Fragen hätten behandelt werden dürfen (BGHZ 27, 15, 29 m.
Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO §§ 280, 1039 a) Nach Anordnung abgesonderter Verhandlung über prozeßhindernde Einreden fällt dem Rechtsmittelgericht grundsätzlich nur dieser Zwischenstreit an. b) Zur Bedeutung der Niederlegung eines Schieds spruchs bei dem zuständigen Gericht. BGH, Urt. v. 23. Mai 1985 - III ZR 57/84 - OLG Hamm LG Paderborn BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES III ZR 57/84 URTEIL Verkündet am: 23. Mai 1985 Frei tag, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Firma FW FHB^HHHIHi Service vertreten durch d ie L^ruidator in Frau Bf Am kIHMHHB flL GmbH in Liquidation, Sabine wHH^r - Prozeßbevollmächtigter: Beklagten und Revi Rechtsanwalt Prof. sionskläge Or. ■■ r in t gegen 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Kläger and Revisionsbeklagte ProzeßbeVollmacht igte: Rechtsanwälte Prof, und Or . flHHH - Dr 3 Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai 1985 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn und die Richter Dr. Tidow, Kroner, Boujong und Dr. Engelhardt für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Zwischenurteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. Februar 1984 wird zuriickge-w iesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsrechtszuges . Von Rechts wegen Tatbestand Im Revisionsrechtszug streiten die Parteien über die Berechtigung der von der Beklagten erhobenen Einreden, der Rechtsstreit sei durch ein Schiedsgericht zu entscheiden und sei auch durch inzwischen ergangene Schiedssprüche entschieden. 4 Die Kläger bezogen als Eigentümer von Ferienhäusern im Freizeitpark F. Strom, Wasser und Gas über die jetzt in Liquidation befindliche Beklagte. Im Herbst 1980 bot die Beklagte allen Eigentümern den Abschluß von Versorgungsverträgen mit der FWS-Freizeit-Wohnpark-Grundbesitz-GmbH an. Als die Kläger dazu nicht bereit waren, stellte die Beklagte die Versorgung der Ferienhäuser zu dem 27. September 1980 ein. Am 7. Oktober 1980 e'rwirkten die Kläger bei dem Landgericht P. eine einstweilige Verfügung, in der der Beklagten aufgegeben wurde, die Versorgung wieder aufzunehmen und für die nächsten 7 Monate fortzusetzen. Im September 1981 endete das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien. Die Kläger versorgen sich inzwischen anderweitig. Auf Antrag der Beklagten gab das Landgericht den Klägern auf, bis zu dem 31. Oktober 1981 Klage zur Hauptsache zu erheben. Mit der daraufhin erhobenen Klage haben die Kläger beantragt, festzustellen, daß die Beklagte im Oktober 1980 verpflichtet gewesen sei, die unterbrochene Versorgung der Häuser der Kläger mit Strom, Gas und Wasser aufzunehmen und für die nächsten 7 Monate fortzusetzen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat unter Hinweis auf die Schiedssprüche des Schieds- gerichts Parkversorgung S 9 vom 10. Mai 1982, S 11 vom 5 - 18. Juli 1982 und S 22 vom 1. Oktober 1982 die Einrede der durch Schiedsspruch rechtskräftig entschiedenen Sache und hilfsweise des Schiedsvertrages erhoben. In den zwischen den Parteien durchgeführten Verfahren S 11 und S 22 hat das Schiedsgericht u.a. erkannt, die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Klägern ab 1. Oktober 1980 Energie zu liefern; die Kläger müßten ihr die Kosten des Verfahrens der einstweiligen Verfügung und des unzulässigerweise eingeleiteten Hauptsacheverfahrens ersetzen. Die Beklagte hat die Schiedssprüche bei dem Amtsgericht Kassel niedergelegt. Die Beklagte hat vorgetragen, die Versorgungsbedingungen des Freizeitparks hätten eine von mehreren Klägern ausdrücklich anerkannte Schiedsgerichtvereinbarung enthalten. Im übrigen seien alle Kläger als Rechtsnachfolger der ersten beiden Eigentümer, der Freizeitpark Füfl|HHHB~'WflflHHHI KG und der Freizeitdorfbau GmbH an die von diesen Unternehmen am 2. und 11. Dezember 1971 vereinbarte Schiedsklausel gebunden. Auch die späteren Versorgungsbedingungen hätten eine solche Klausel enthalten. Das Amtsgericht Kassel sei nach den Versorgungsbedingungen und nach dem durch Gesellschafterbeschluß geänderten 6 § 13 der Schiedsgerichtsvereinbarung für die Niederlegung der Schiedssprüche zuständig. Die Kläger haben erwidert, die Beklagte könne sich auf die Schiedssprüche schon deshalb nicht berufen, weil sie nicht bei dem zuständigen Gericht niedergelegt worden seien. Zwischen den Parteien sei im übrigen kein wirksamer Schiedsvertrag zustande gekommen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Einreden der Beklagten nach abgesonderter Verhandlung durch Zwischenurteil verworfen. Mit der zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Entsche idungsgründe Die Revision ist unbegründet. Der Zulässigkeit der Klage steht weder die Einrede der durch Schiedsspruch rechtskräftig entschiedenen Sache noch die Einrede des Schiedsverträges entgegen (II). 7 I. 1. Die Erfüllung der in § 1039 ZPO festgelegten förmlichen Erfordernisse der Unterzeichnung, Zustellung und Niederlegung des Schiedsspruchs bilden Voraussetzungen dafür, daß der Schiedsspruch unter den Parteien nach $ 1040 ZPO die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils erlangt (Senatsurteil vom 11. Oktober 1979 - III ZR 25/77 = LM ZPO $ 1039 Nr. 4 m.w.Nachw.; vgl. auch BGHZ 55, 313, 316 und 85, 288, 290). 2. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sind die Schiedssprüche, auf die sich die Beklagte beruft, nicht bei dem zuständigen Gericht niedergelegt und damit nicht wirksam geworden. a) Die Niederlegung bei dem zuständigen Gericht bildet entgegen der Meinung der Revision trotz der den Parteien in § 1045 ZPO eingeräumten Möglichkeit, dieses Gericht im Schieds-vertrag zu bestimmen, im öffentlichen Interesse eine für die Wirksamkeit eines Schiedsspruchs unabdingbare Voraussetzung. Sie verbürgt zusammen mit der Erfüllung der übrigen in $ 1039 ZPO genannten Erfordernisse in geeigneter Weise die Authentizität des Schiedsspruchs und den förmlichen Abschluß des Verfahrens (Hahn, Die gesamten Materialien zur ZPO, 2. Aufl. 1881 1. Abt. S. 495). Die Niederlegung dient der Rechtssicherheit und einer geordneten Rechtspflege. Sie ist deshalb der Dispo- 8 sition der Parteien schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nur zugänglich, soweit es um die Wahl des zuständigen Gerichts geht und zwar nicht nur wegen der Funktion des Schiedsspruchs als Grundlage einer Vollstreckbarerklärung oder eines Aufhebungsverfahrens (dazu Senatsurteil vom 11. Oktober 1979 aaO), sondern auch für die hier wesentliche Frage nach der Begründung der Rechtskraft des Schiedsspruchs, da das öffentliche Interesse an ihrer einwandfreien Feststeilbarkeit nicht geringer zu veranschlagen ist. b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien die Zuständigkeit des Amtsgerichts Kassel für die Niederlegung der Schiedssprüche nicht in einem Schiedsvertrag vereinbart. Auf die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, daß es aus mehreren Gründen zu einer Schiedsgerichtsvereinbarung gekommen sei, braucht in diesem Zusammenhang nicht weiter eingegangen zu werden, da die von der Beklagten vorgelegten Urkunden nicht ergeben, daß die Zuständigkeit des Amtsgerichts Kassel für die Niederlegung eines Schiedsspruchs wirksam vereinbart worden ist. Der einzige darauf hindeutende "Gesellschafterbeschluß" läßt weder erkennen, wer diesen Beschluß gefaßt hat und wann dies gewesen ist, noch aus welchen Gründen er gegenüber den Klägern wirken soll. Die dadurch angeblich geänderte Schiedsgerichtsvereinbarung ist weder datiert noch unterschrieben. Nach ihrem $ 17 wirkt ihre Unterzeichnung durch die Beklagte gleichzeitig für und gegen alle Sf 9 - übrigen, auch künftigen Abnehmer. Diese Unterzeichnung ist damit zur Wirksamkeitsvoraussetzung gemacht worden. Da die Beklagte nicht behauptet, daß sie diese Vereinbarung unterzeichnet habe, ergibt sich schon aus ihrem eigenen Vorbringen, daß diese Vereinbarung nicht wirksam geworden ist. Es kann daher dahinstehen, ob ihre Wirksamkeit gegenüber den Klägern auf diese Weise überhaupt hätte begründet werden können. Der Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte dem unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten nachqehen müssen, daß ein solcher Gesellschafterbeschluß gefaßt worden sei, geht unter diesen Umständen ins Leere. c) Mangels einer Vereinbarung über die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts für die Niederlegung von Schiedssorü-chen ist nach § 1045 ZPO das Gericht für die Niederlegung zuständig, das für die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs zuständig war. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist dies jedenfalls nicht das Amtsgericht Kassel. d) Eine etwa von dem Gericht, bei dem der Schiedsspruch niedergelegt werden soll, angestellte Prüfung seiner Zuständigkeit kann das Prozeßgericht nicht binden. Das Berufungsgericht hat dazu rechtsbedenkenfrei darauf hingewiesen, daß dasjenige Gericht, bei dem ein Schiedsspruch niedergelegt wer- 10 den soll, seine Zuständigkeit nicht prüfen muß (Wieczorek/ Schütze ZPO 2. Au fl. § 1039 C III d) und dies häufig mindestens nicht abschließend tun kann, da seine Zuständigkeit in erster Linie aus einer dahingehenden Vereinbarung im Schieds-vertrag folgt, der nach § 1039 ZPO bei der Niederlegung nicht vorgelegt zu werden braucht. Auch hier war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine die Zuständigkeit des Amtsgerichts Kassel für die Niederlegung ergebende Vereinbarung nicht vorgelegt worden. e) Dieser Mangel der Niederlegung ist auch nicht geheilt worden. Bei einem Gericht zur Niederlegung eingereichte Urkunden können auf Antrag der Schiedsrichter an das zuständige Gericht weitergegeben werden (Schlosser bei Stein/Jonas ZPO 20. Aufl. § 1039 Rn. 10; Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit 3. Aufl. S. 151). Einen solchen Antrag hat jedoch die Beklagte trotz der Hinweise des Berufungsgerichts in seinem Auflagenbeschluß vom 10. Oktober 1983 nicht gestellt und die Schiedssprüche auch nicht bei einem dafür zuständigen Gericht hinterlegt. 11 IT . Auch die Einrede des Schiedsverträges ist nicht begründet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien ein Schiedsvertrag nicht zustandegekommen. Die dagegen erhobenen Rügen der Revision greifen nicht durch. 1. Mangels Kaufmanns-Eigenschaft der Kläger mußte ein Schiedsvertrag nach § 1027 Abs. 1 ZPO ausdrücklich und schriftlich geschlossen werden; andere Vereinbarungen als solche, die sich auf das schiedsgerichtliche Verfahren bezogen, durfte die Urkunde nicht enthalten. Dem Berufungsgericht ist darin beizutreten, daß keine der ihm vorgelegten Urkunden diesen Anforderungen genügt. a) Die Versorgungsvereinbarungen vom 2. und 11. Dezember 1971 enthielten lediglich den Vorbehalt, für alle Streitigkeiten innerhalb der Versorgung ein Schiedsgericht einzusetzen. Die vertragschließenden Handelsgesellschaften hätten zwar nach § 1027 Abs. 2 ZPO einen Schiedsvertrag formlos schließen können. Der Hinweis der Revision hierauf hilft aber nicht weiter, weil ein bloßer Vorbehalt für einen Vertragsschluß nicht ausreicht. Auch die Ver- und Entsorgungsbedingungen in den Fassungen vom 30. August 1978 und vom September 1980 sahen den Abschluß 12 eines Schiedsverträges lediglich vor. Sie sind deshalb zu dem Nachweis eines abgeschlossenen Schiedsverträges ebenfalls ungeeignet. In Nr. 16 der Versorgungsbedingungen vom 15. August 1981 wird zwar auf eine "in einer besonderen Urkunde niedergelegte Schiedsgerichtsvereinbarung" verwiesen, deren Unterzeichnung durch die Beklagte gegenüber allen Abnehmern, also auch gegenüber den Klägern, wirken soll. Die von der Beklagten vorgelegte Vereinbarung ist aber weder unterzeichnet noch datiert. Wie unter I. 1 b bereits ausgeführt wurde, ist diese Vereinbarung nicht wirksam geworden. Es kommt deshalb nicht auf die Erwägung der Revision an, die Bezugnahme auf einen Schiedsvertrag in den Versorgungsbedingungen reiche aus. b) Nach § 1027 Abs. 1 Satz 2 ZPO wird der Mangel der Form des Schiedsverträges durch die Einlassung auf die schiedsgerichtliche Verhandlung zur Hauptsache geheilt. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, daß die Kläger sich vor einem der Schiedsgerichte rügelos eingelassen haben. 2. Entgegen der Meinung der Revision hat das Berufungsgericht die Anwendung von § 1048 ZPO ohne Rechtsirrtum abgelehnt. Bei den Versorgungsbedingungen handelt es sich weder um Satzungen 13 einer juristischen Person noch um die eines nicht rechtsfähigen Vereins. Die Parteien standen einander als Lieferer oder Vermittler einerseits und als Abnehmer andererseits gegenüber, nicht aber als Mitglieder eines körperschaftlich organisierten Verbandes, der unter gemeinsamem Namen einen gemeinsamen Zweck verfolgt (vgl. dazu Senatsurteil vom 11. Oktober 1979 - Ill ZR 184/78 = NJW 1980, 1049). III. Da sich das Berufungsgericht darauf beschränkt hat, in abgesonderter Verhandlung (§ 280 ZPO) nur über die zwei von der Beklagten erhobenen prozessualen Einreden zu entscheiden, ist die Sache dem Senat nur im Umfang dieses Zwischenstreits angefallen (Senatsurteil BGHZ 27, 15, 26 ff; Rosenberg/Schwab Zivilprozeßrecht 13. Aufl. S. 317; Zöller/Schneider ZPO 14. Aufl. § 538 Rn. 9). Es braucht nicht weiter darauf eingegangen zu werden, wie es sich verhielte, wenn das Berufungsgericht über Einreden entschieden hätte, die erst nach Prüfung vorrangiger prozessualer Fragen hätten behandelt werden dürfen (BGHZ 27, 15, 29 m. w. Nachw.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Denn die Frage, ob der Zulässigkeit der Klage die Einreden der Rechtskraftwirkung eines Schiedsspruchs und des Schiedsverträges entgegenstehen, sind vor der möglicherweise hier aufgeworfenen Frage zu prüfen, ob der Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Die Revision war daher mit der Kostenfolge aus $ 97 ZPO zurückzuweisen. Krohn Boujong Tidow Engelhardt Kroner
