Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VPrsäumnis-III ZR 53/64 URTEIL
Verkündet am
31o Januar 1966 Scheibl,
JuGtizoberhckretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Beklagten und Revisionsklägerin. - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br«
gegen
die Erbengemeinschaft nach dem nm W verstorbenen Hetzger Josef
1.
__1949 in
„ nämlich
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b)
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3.
4.
5.
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b)
c)
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7. die unbekannten Erben des am verstorbe-
nen Peter Paul H|i, zuletzt in
Straße BP9 wohnhaft, vertreten durch den oben zu 6 d) genannten Rechtsanwalt als Nachlaßpfleger,
Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollinächtigter: Rechtsanwalt Er-
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Januar 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Pagendarm sowie der Bundesrichter Dr. Kreft, Gähtgens, Keßler und Dr. Rein-. hardt
für Recht erkannt:
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Auf die Revision dejr Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Köln vom : 30. Januar 1964 aufgehoben.
* Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die gerichtlichen Gebühren und Auslagen des bisherigen Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Prozeßge-bühr sowie die des Revisionsverfahrens werden niedergeschlagen. Im übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrechtszuges dem Berufungsgericht überlassen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand und Ent scheidungsgründe:
Das Oberlandesgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil» das der Klage in vollem Umfang stattgegeben hat, mit einer hier nicht interessierenden Maßgabe zurückgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte in erster Linie Aufhebung des Berufungsurteils und des ihm zugrundeliegenden Verfahrens sowie Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht mit der Begründung» daß das Oberlandes-
gericht zur Zeit der mündlichen Verhandlung (9. Januar 1964) nicht vorschriftsmäßig "besetzt gewesen sei (§ 551 Nr. 1 ZPO). Die Kläger sind zu dem Verhandlungstermin vor dem erkennenden Senat vom 31. Januar 1966 zu Händen
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ihres Prozeßbevollmächtigten im 2. Rechtszug am 29» November 1965 geladen worden, haben sich'jedoöh nicht vertreten lassen.
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Der Rüge der unvorachriftsmäßigon Besetzung des Berufungsgerichts kann der Erfolg nicht versagt bleiben. Aus der oingeholten Auskunft des Oberlandesgericht spräs identen in Köln vom 19» November 1964 ergibt sich, daß der 7. Zivilsenat des Ob.erlandesgerichts Köln im Januar 1964 mit dem Vorsitzenden und fünf Beisitzern besetzt war. Diese Besetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 17, 294 und 18, 65; NJW 1965» 1219)» der sich der jetzt erkennende Senat angeschlossen hat (u.a. Urteile vom 13. Mai 1965. Ill ZR 67/64 und 22. November 1965 III ZR 57/64), mit Art. 101 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren, da sie die Bildung von zwei personell voneinander verschiedenen "Sitzgruppen" gestattet und deshalb der zur Entscheidung des Binzelfalles berufene Spruchkörper ("gesetzlicher Richter11) nicht von vornherein eindeutig genug bestimmt ist. Die Unzulässigkeit der Oberbesetzung ist im vorliegenden Fall auch nicht mit Rücksicht darauf zu verneinen, daß nach der Auskunft des Oberlandesgerichtspräsidenten ein Mitglied des 7. Zivilsenats (Landgerichts*? rat Professor Dr. Y/ertenbruch) durch Präsidialbeschluß vom 31. Dezember 1963 für die Zeit vom 1. Januar bis zu dem 31. Januar 1964 gleichzeitig zu dem Mitglied des 2. Strafsenats bestellt v/urde und während dieser Zeit tatsächlich nur in diesem Strafsenat tätig geworden ist. Denn nach der angegebenen Rechtsprechung kommt es lediglich auf das Vorhandensein der Möglichkeit zu einer v/illkürlichen Aus-
wähl der ' erlernende». Richter ? wie sie eine zwei. ,.w.. getrennte Sitzgruppen ermöglichende Überbesetzung bietet, an und greift cfie Rüge der unzulässigen Uberbesetzung auch durch, wenn für eine tatsächliche willkttr-liche Handhabung der Gerichtsbesetzung keine Anhaltspunkte gegeben sind. Da hier trotz der gleichzeitigen Zuweisung des Ländgerichtsrats Professor Dr. fUfc an einGn Strafsenat die Möglichkeit bestand, ihn auch zur Tätigkeit im 7. Zivilsenat heranzuziehen, muß der Senat als in imzulässiger Weise überbesetzt angesehen werden. * *
Das Berufungsurteil muß daher ohne Nachprüfung der Sachentscheidung unter Zurückvorv/eisung der Sache an das Berufungsgericht aufgehoben werden. Das dem Urteil zugrundeliegende Verfahren ist nicht mit aufzuheben, da die allein gerügte unvorschfiftsinäßige Besetzung des Berufungsgerichts in der mündlichen Verhandlung
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Vorn,9. Januar 1964 nicht ohne weiteres eine unzulässige Besetzung zur Zeit früherer Verfahrensvorgänge bedeutet.
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Dio Niederschlagung der Gerictybskosten des Be-rufungs- und des Revisionsverfahrens beruht auf § 7 GKG. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens hängt vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits ab und bleibt deshalb dem Berufungsgericht überlassen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 3 ZPO.
Dr. Pagendarm Dr. Kreft Gähtgens
Keßler Dr. Reinhardt
