Volltext der Entscheidung
Verkünd ei; y
am 24» Juni 1958 Fieser, Justizangestellter als TJrkundsbeamter der G e s cbäf ts st eile
2358 025
Im Nameri des Volkes
der Stadtgemeinde
In dem Rechtsstreit Mülheim-Ruhr;, vertreten durch ihren Rat,
Beklagten, Berufungsbeklagten, Ausöhlußberufungsklägerin
und Revisionsklägerin,
- ProzeBevollmächtigters Rechtsanwalt Br.
die Ehefrau .Mia
g e\ g e n
Klägerin,
Berufungöklägerin, Ansehlu£berufung sb ek lagte
und Revisionsbeklagte,
- Prozsßbevöllmächtigter?
Rechtsanwalt
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23* ;J’uni 1958 unter Mitwirkung des Ss.-natspräsiden ten Prof .Br. Geiger sowie der Bundesriclitor Dr. Weber, Br» im dt, Br,. .Wblahy. undüDr. Huß'la
für Recht erkanntt
Pie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 1. Zivilsenats d e sOberlandesger ichts in Düsseldorf vom 3* Januar 1957 wird zürückge-wiesbix,.' " - v
Die Beklagte hat.die Kosten des Revisionsverfahrens zü tragen.
Per Kaufmann BflflPhatte in einem gemieteten Verkauf slokal, das sich in einer längere Zeit zuvor ohne baupolizeiliche Genehmigung errichteten Barocke am VflMp-platz in Mflü befand und von wiederum ohne
baupolizeiliche Genehmigung, mit neuer Tür und neuem Fenster versehen worden war, ein Wöiir- und Spirituosengeschäft betrieben, an dem die Klägerin als stille Gesellschafterin beteiligt war. nachdem das Gesellschafts-Verhältnis zu dem 30. September 1949 gelöst worden war, suchte die Klägerin für das bisherige Geschäftslokal . durch Rechtsanwalt Dr. mit Antrag vom 20« August
1949 an den Gewerbeausschuß - z0Rd. von Herrn Direktor
- sowie mit weiterem.Antrag vom 30« August 1949 an das Hechtsamt der Stadtverwaltung um “die Erteilung einer Konzession zur Führung eines Einzelhandelsgeschäfts zu dem Vertrieb von Spirituosen und Weinen” nach. Kit weiteren Eingaben vom 28. und 30« September 1949 an das Orönnngs-anvu beantragte sie ”die Genehmigung zu dem Verkauf von Wein- und Feinkostartikeln”. Hinsichtlich des Feinkost-handele nahm sie den Antrag zurück* v
Kit Bescheid vom 29« Oktober 1949 versagte das Ordnungsamt die Genehmigung für.den Einzelhandel mit Wein, “weil die bauaufsichtliche Genehmigung vor Ausführung der Änderungsarbeiten nicht nachgesucht worden sei und eine nachträgliche Genehmigung nicht erteilt werden könne”. Auf Beschwerde der Klägerin hifr wies der Regierungspräsident in Düsseldorf mit Bescheid vom 12. Dezember 1945 das Ordnungsamt an, unbeschadet der Bestimmungen der Bauordnung und des § 11 des Bauflüch11inienge s e t z e s
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Öio Genehmigung zu erteilenDes Ordnungsamt erteilte nunmehr mit Bescheid vom 23» Dezember 1949» zugestellt am 2- Januar 1950» die Genehmigung für den Einzelhandel mit Wein. Begonnen hatte die Klägerin mit dem Weinverlcauf bereits am 22- Dezember 1949* Mit Beschluß vom 3.0. Februar 1950 erteilte der Beschltfßausschuß der Stadt schließlich auch die Erlaubnis für den: Kleinhandel mit Trinkbrannt-wein und Likören in Verbindung mit dem V/einhandel- Den Spirituosenverkauf nahm die Klägerin am 15» Februar 1950 auf,
Die Klägerin fordert von der Beklagten Schadensersatz ? weil deren' Beamtenihre Gesuche schuldhaft ämts-pflichtwidrig falsch und verzögerlich bearbeitet hätten und ihr infolge der Verzögerung der Genehmigungen Verdienst entgangen sei«
Das Landgericht hat die Beklagte unter Klagabweisung im übrigen zur Zahlung von 250 DM verurteilt» weil die Genehmigung zu dem Einzelhandel mit Wein bei ordnungsmäßiger Sachbehandlung zu dem 15. Oktober 1949 hätte erteilt werden müssen« Die Klägerin habe durch die Verzögerung 2 1/2 Monate lang einen Verdienstausfall von monatlich 100 DM erlitten*
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin geltend gemacht, ihr sei ein Gesamtschaden von 9*000 DM entstanden.
Sie hat unter Klagerweiterung beantragt, die Beklagte zur Zahlung einer vom Gericht nach § 287 ZPO festzusetzenden Entschädigung von mindestens'7.500 DM zu verurteilen. Die Beklagte hat im Wege der Anschlußberufung volle Klagabweisung gefordert.«
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Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der Anschlußberufung der Beklagten der Berufung der Klägerin stattgcbend den Klaganepruch dem -Grunde nach für gerechtfertigt erklärt« Dieses Urteil hat der erkennende Senat in seinem Revisionsurteil voiß 13« Juli 1954 - Ill ZH 122/53 - unter Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht aufgehoben« In seinem zweiten Berufungsurteil hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil durch Zurückweisung der Anschlußberufung der Beklagten aufrecht erhalten und die im Berufungsverfahren erhobenen weitergehenden Klagansprüche unter Aufgliederung auf Verdienstausfall aus dem Wein- und aus dem Branntweinhandel sowie auf Ersatz von Anwalts-und Reisekosten dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt« Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit Jsr sie ihren Klagabweisungsantrag weiter verfolgt« Die Klägerin bittet*, die. Revision zuitlckzuweisen«
EntseheidungsgrUridej
Die Revision.rügt in erster Linie, dae Berufungsgericht sei unyorechriftsmäßig besetzt gewesen (§.551. Ziff« 1 ZPO)« Bei -der Entscheidung habe Landgerichtsrät Dr. Richter als Berichterstatter mitgewirkt« Dieser sei dem erkennenden Senat des Oberlandesgerichts über ein Jahr lang zur Bewältigung eines nicht nur vorübergehender. Geschäftsandranges als Hilfsrichter zugewiesen gewesen. Es sei ferner lisch dem Akteninhalt zweifelhaft, ob der ständige Vorsitzende des erkennenden Se- . nates einen bestimmenden'.Einfluß aufsdie gesamte G$-schäftslage.ansgeübt habe,:ob der Senat nicht .vielmehr
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in mehrere Gruppen aufgestellt gewesen sei, in deren einer
Oberlandesgerichtsrat BaMMi ständiger Vorsitzender gewesen sei, Dieser sei im ersten Berufungsverfahren in • dieser Sache Berichterstatter gewesen und habe in der zweiten Berufungsverhandlung den Vorsitz geführt und auch den Berichterstatter bestimmt«»
1) Nach der vom Senat.' beigezogerien Erklärung des Ober-landesgerichtspräsidenten in Düsseldorf war Landgerichts-rat Dr< Richter - während, der Dauer des zweiten Berufungoverfahrens - an das Oberlandesgericht abgeördnet vom 18, November bis 31* Dezember 1954 als Urlaubsvertreter* vom 1. Januar bis 31. März 1955 als Verwalter einer wegen Geschäftsandrangs bewilligten Kllfsrichterstelle und vom 1, April 1955 bis zu dem 31- März 1957 als Verwalter einer für Sonderbelastung bewilligten Hilfsrichterstelle• Seit dem 1« April 1957 ist er planmäßiger Oberlandesgerichtsrat.
Die Annahme der Revision, daß Dr. Richter im 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts länger denn ein Jahr tätig war? ist nach den Geschäftsvetteilungöplänen des Oberlands sgerichtes richtig«. Seine Zuweisung zu dem Oberlandesgericht als Urlaubsvsrtreter .ist nicht zu beanstanden*
Da seine Zuweisung wegen Geschäftsandranges nur drei Monate'gewährt hat, ist die Annahme gerechtfertigt, daß es sich um eine vorübergehende Häufung der Geschäfte gehandelt hat. Das gilt auch.für'die weitere Zuweisung aus Anlaß einer Sonderbelastung. Denn eine solche ist ihrem Wesen nach etwas Vorübergehendes.. Die Zuweisung eitles Hilfsrichters zur. Bewältigung einer vorübergehenden Häufung der Geschäfte und zur Erledigung einer Sonöerbelastung., ist nicht unzulässig.. .
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Paß - von Landgerichtsrat Dr. RflHHfc abgesehen -dem Oberlandesgericht Düsseldorf wegen eines nicht nur vorübergehenden Bedürfnisses Hilfsrichter zugewiesen worden wären, und daß ein Mißverhältnis zwischen der Zahl der Plänrichter und der Hilfsrichter bestanden habe, macht die Revision nicht geltende
2) Die Vermutung der Revision,, daß der 1. Zivilsenat des Oberlendesgerichts in mehrere Sitzgruppen aufgeteilt
gewesen sai und der ordentliche Vorsitzende in ihm einen bestimmenden Hinfluß auf die gesamte Geschäftslage nicht ausgeübt habe, trifft nicht zu. Hach der Auskunft des Oberlandesgerichtspräsidenten wäf der ordentliche. Vorsitzende des 1* Zivilsenates vom Kovember 1954 an er^ krankt und konnte deshalb den Vorsitz in der auf den 5-' Pebruar 1955 anberaumten Berufungsverhandlung nicht führen. iSs war sachgemäß, wenn die weitere Verhandlung der Sache in den Händen seines Vertreters, des Ober-landesgerichtsrates blieb» Daß der ordent-
liche Senatsvorsitzende die Sache auch weiterhin im .
Auge behalten hat, ergibt sich aus mehreren von ihm in den Akten getroffenen Verfügungen und Vorkündungen»
Die Rüge der Revision, der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf sei nicht, ordnungsmäßig besetzt gewesen, 1st somit Unbegründet; ' '
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1)- In seinem ersten Berufurgsurteil hatte das Oberlande egeripht das Hauptverschuldeh der mit der Bearbeitung Anträge der Klägerin befaßten Beamten der Beklagten darin erblickt, daß das Ordaungsamt die nach § 2 Abs, 1 des ilinzelhandelBschutzgesetzes vom 12. Mai 1933 (RGBl I 262) erforderliche Ausnahmeg&nehmigung für die Übornähme
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des Einzelhandelsgeschäfts mit Wein durch seinen Bescheid .vom 29- Oktober 1949 deshalb versagt hat, weil die bau-aufsiehtliche Genehmigung zu Änderungsarbeiten an Geschäftsraum nicht nachgesucht worden sei und.eine nachträgliche Genehmigung nicht erteilt werden könneo Dieser Umstand aber habe die Versagung der erbetenen Genehmigung nicht gerechtfertigt*
Der erkennende Senat hat in seinem ersten Revisionsurteil (II. S.> 7 ff) dazu äusgefUhrtg Die Frage, ob ..und wo eine Verkaufsstelle vorhanden war, habe nur so lange Bedeutung gehabt, als die Errichtung eines Einzelhandelsgeschäfts wegen Übersetzung des betreffenden Handelszweiges abgelehrit werden konnte. Das sei hier zur fraglichen Zeit nicht mehr möglich.gewesen. Die Frage der Verkaufsstelle habe daher nicht mehr geprüft zu werden brauchen. Wohl aber habe die Zuverlässigkeit der Klägerin in Bezug auf die Ausübung des Gewerbes geprüft werden :müsseh (DVO vom 10. Februar 1949 zu dem Gesetz über vorläufige Regelung gewerblicher Genehmigungen und Schließungen vom 7. Dezember 1948 (URWGVB1 1949 8. 41)« Hier hätte der Mangel solcher Zuverlässigkeit deshalb angenommen werden können, weil die Klägerin nach den Akten des Or.dnungsamtes davon unterrichtet gewesen sei, daß die baupolizeiliche Genehmigung für die Errichtung und die Veränderung der Baracke gefehlt habe und sie trotzdem darauf beharrt habe, die Verkaufsstelle dort
zu belassen, wo Basten.sie betrieben hatte.
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Das Berufungsgericht’ hat nunmehr nach Beweiserhebung festgestellt., es fehle jeder Anhaltspunkt dafür, daß die Klägerin den Mangel der baupolizeilichen Genehmigung gekannt habe. Es müsse im Gegenteil als bewiesen ange-
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sollen werden, daß er ihr nicht bekannt gewesen sei* Denn nicht einmal ?rau.G®p®, eine Schwester 3|^8, die mit Baurat TflHBl, einem Architekten der Beklagten, vor Errichtung des Geschäfts über das Geschäftslokal verhandelt gehabt habe, sei davon unterrichtet gewesen, daß Baugenehmigung nicht erteilt war. Zweifel an der Zuverlässigkeit der Klägerin in Bezug auf die Austibung des Gewerbes hätten aber zur Zeit der Bearbeitung ihrer Gesuche auch gar nicht bestanden. Verwaltungsrat ülxHft vom Ordnungsamt habe sich am 3* November 1949 dem Rechtsamt gegenüber dahin geäußert,. daß gegen die Erteilung der Erlaubnis - zu dem Branntweinhandel - in persönlicher Hinsicht keine.Bedenken. bestünden. Er habe als Zeuge ^e^zt'hekandetf' daß er die Klägerin nicht für unzuverlässig*gohalten*habe * In ähnlicher Weise hätten sich, als zeugen der Beigeordnete Br der Vorsitzende des für die Erteilung der Er-
la ubnis zu dem Branntweinhandel.zuständigen.Beschlußaus-' scliusses, der Stadtverordnete H^BBlfc^ geäußerto
Die Revision rügt demgegenüber,; das: Berufungsgericht., habe verkannt, daß es durch die Ausführungen des Senats in seinem ersten Revisionsurteil gebunden gewesen sei.
Dort sei ausgesprochen, daß im Verhalten des Ördnungsamtes eine schuldhafte Amtepflichtverletzung-nicht zu finden, sei und die Klägerin deshalb aus der Verzögerung, die die Eröffnung des Einzelhandels mit Wein durch die Notwendigkeit der Beschwerdeführung gegen den ablehnenden Bescheid des Ordnungsamtes vom 29• Oktober. 1949 erfahren habe., Schadenersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt der Amt.s-haftung nicht herleiten könne. Damit sei insoweit - so meint die Revlsion\^\d^reii^:d8a''darete Revisionsurteil schon
recfrüskräftig entschieden* .Biese Rüge ist; unbegründet«.
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Es kann det Revision zugegeben werden, daß die Formulierung im ersten Revisonsurteil den Eindruck erwecken könnte, als habe der Senat die Frage, ob Amtshaftungsönsprüche •aus der Versagung der Genehmigung für den Einzelhandel . mit Wein durch das Ordnungsamt hergeleitet werden könnten, bereits endgültig verneint* Das ist indessen nicht der Fall* Selbst tatsächliche Feststellungen darüber zu treffen, ob die Klägerin den Mangel der baupolizeilichen Genehmigung zur Errichtung und zur Änderung der Baracke kannte, war nicht Aufgabe des Senates* Mit den Ausführungen im ersten Revisionsurteil sollte nicht mehr gesagt sein, als daß die Akten de© Ordnuhgsamtes dafür sprächen, daß die Klägerin das Fehlen der .baupolizeilichen. Genehmigung gekannt habe, daß solchenfalls aus dem Beharren darauf, gerade in dieser Baracke ihr Geschäft zu betreiben* auf Mangel an Zuverlässigkeit hätte geschlossen werden können, und daß unter diesem Gesichtspunkt betrachtet die Versagung der Genehmigung durch das Ordnungsarat keine schuld-, hafte Amtspflichtverletzung darstellen würde. Endgültig -entschieden war damit noch nichts. Es kann deshalb dahinstehen, ob es überhaupt, möglich ist, durch. Ausführungen in den Gründen eines Revisionsurteile©,das nach seinem Tenor ein Grundurteil unter Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht in vollem Umfang aufhebt, hinsichtlich eines einzelnen von mehreren, der Klage zugrundeliegenden Sachverhalten mit der Folge zu entscheiden, daß dieser Entscheidung Rechtekraftwirkung i.S. von § 322 ZPO zukommt, wie.die Revision das annimmt*
•Das' Berufungsgericht.»war allerdings nach .§ 565 Abs* 2 ZPO an die rechtliche Beurteilung gebunden, daß die Ver-
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sagung der E inze lha ride Isgenehmigung mit Wein nicht. schuldhaft amtspflichtwidrig war, Wenn begründete Zweifel an . der Zuverlässigkeit der Klägerin das Ordnungsamt bei seiner Entschließung bestimmten* An die auf die Akten des Ordnungseaites gestützten tatsächlichen Annahmen des ersten Revisionsurteils war das Berufungsgericht aber nicht gebunden» Neue tatsächliche Feststellungen hinsichtlich der Kenntnis der Klägerin vom Fehlen der. baupolizeilichen Genehmigung und hinsichtlich der Frage, ob sie als unzuverlässig angesehen worden seij durfte das Berufungsgericht treffen*». :
Da Baurat TflHpB nachseiner Zeugenaussage aus Entgegenkommen gegen Fite'ü.GflBKv • di® ;-d.en\ Mahgel'-seiner baupolizeilichen Zuständigkeit nicht kannte'^^\'Skizzen für. die Veränderung der Baracke hatte Unfertigen lassen* und den Rat gegeben hatte, die Baracke zu mieten, konnte das Berufungsgericht unbedenklich fbststelienY daß die Beteiligten - aus dem Verhalten des Baurateö auf dessen Zuständigkeit schließend - v&m tatsächlichen Fehlen einer baupolizeilichen Genehmigung nichts wußten,*
Wenn ferner, wie das Berufungsgericht .auf Grund, seiner Beweisaufnahme festgeetellt tot,; beim Ordhungsamt gegen, die Zuverlässigkeit der Klägerin Bedenken überhaupt nicht bestanden, dann ehtfäjlt eine weitere tatsächliche Annahme, von der dererkennende Senat;"in seinem ersten Revisionsurteil ausgegähgen istV al^: Ör dievFrage, einer '■} Amtspf 1 ichtver 1 «?t zuhg ies öränungsamtbs behandelte* .
t § 565 AbSo .2 ZFO. Stsht d-eh ietzigen^ :
■pl des Berufuhgsgeriehts nind
■*( >fe*Äh.en Folgerung, daß das ?Ordn&gsämt mit Versagung seiner £*. Genehmigung zu dem Weinbandel: amtCp^ gehandelt habe,
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also nicht entgegen. Daß das Pehlen einer baupolizeilich genehmigten Verkaufsstelle die Versagung‘der Auenahmer genehmigung zur Übernahme des Einzelhahdelsgeschäftes mit Wein nicht rechtfertigte, hat der Senat in seinem ersten Revisionsurteil schon zu dem Ausdruck gebracht.
(So 7 ff); . ■ •
Die Revision hat hierzu in der mündlichen Verband^ lung geltend gemacht, das Ordnung samt sei verpflichtet gewesen, den Bedenken., die bei der Baupolizei bestanden hätten, Rechnung zu. tragen. Es habe als städtische Dienststelle dem städtischen Bäuamt nicht in den Arm fallen dürfen, indem es seinerseits die erbetene Er-r laubnis gab. Deinen Versaguittg sei also zu Recht er-, folgt. •
Das ißt nicht richtig.* Aus dem Einzeihandelsschutzgesetz und dem G*eöet.z iur vorläufigen Regelung gewerblicher Genehmigungen uhd Schließungen Vom?. Dezember 1948 i.V. m|t. dem Zweiten Gesetz dazu vom 7- Juni 1949 (HRWGV31 1948? 302 und 1949? 3^16) ergab sich eindeutig,, was das Ordnungsamt hinsichtlich des Einzelhandels, mit Wein zu prüfen hatte und-daß die dazu erforderliche Genehmigung nur beim Fehlen d«r Sachkunde und der Zuverlässigkeit der Klägerin äbgeiähht. werden durfte (vgl. Heinig, Das; linzelhandelssc^^ 2. Aufl. S. 147)-»
Mit derErteilungeiner*Genehmigung wurde freilich der Frage nicht vorgegriff.eh, "ab die Baupolizei ihrerseits hinsichtlich des Verkaufäraumes polizeiliche Maßnahmen ergreifon'könnte'Die #htSchließung in dieser Richtung'lag aber allein,bäi .dgr Baupolizei. An die organisatorische Aufteiliiig der Zuständigkeiten war das Ordnungsamt gebunden. Eä dürfte nicht seine Auf-
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gaben mit den Aufgaben der. Baupolizei verquicken« Das war hier umso weniger zulässig, als Basten in dem.Raum,
in dem auch die Klägerin ihr Geschäft betreiben wollte, schon ein Einzelhandelsgeschäft. mit Wein und Spirituosen betrieben hatte, ohne daß did Baupolizei etwa, durch Schließung der Verkaufsstelle eingeschritten wäre. Mit der Erteilung einer Genehmigung, durch das Ordnungsamt wurde die Möglichkeit baupöiizelliQhen Einschreitens auch nicht irgendwie erschwert. Insbesondere hätte die Klägerin nicht geltend machen können* die Genehmigung zu dem Betrieb des S i nz eXhandels ge s chäf t e s in der Baracke sei ihr erteilt worden, öle. müsse, als© entschädigt .. werden, wenn die^ die Schließung des Verkaufs-raumes fordern würde. Dehn die-Erteilung der Genehmigung durch das Ordnungsamt- wUrde von vornherein,unter dem Vorbehalt baupolizeilicher Maßnahmen gestanden haben, wie das in der Beschwerdsentschaidung des,Regierungs-pi-äsidenten zutreffend^zu dem Ausdruck;gekommen ist. '
Die von der Revision; in--der mündliehen Verhandlung in diesem Zusammenhang angeführten Verwaltungsgericht-liehen Entscheidungen Wtreffea Erlaubniserteilungen •
nach dem Gaststätiengesetzi Häch Gesetz (§; 2.
Abs.- 1 Ziff. 3 u. 4) ist;• a 11 er dings-fza "prijeni.-.'pb''die • zu dem Betrieb, des Gewerbes, bestimmten :-hach Beschaffenheit und Lage den^ poli20ilichÄ,:Anforder genUgen
und ob die Verwendung >fUr den. .;betrieb des Gewerbes den öffentlichen Interessen, nicht .widerspricht. Die Erlaubnis zura Handel mit Branntwein nachde# Gaßtstättengesetz hat
der zuständige ' abear .'.'pHne
• Beanstanduhg des Verkäiifi^riau^B• ..erteilte Das..Einzel-.-.
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fälischen Gesetze, aüf .!da»!V'Ordhixn^BamiP zu
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entscheiden hatte, enthielten aber, wie gesagt * entsprechende Bestimmungen über die Berücksichtigung der Beschaffen-* heit des Verkaufsraumes nicht* Gerade aus dem Unterschied der gesetzlichen Regelung wird deutlich, daß der Gesetzgeber den für die Erteilung von gewerblichen Genehmigungen zuständigen ^teilen jeweils ganz bestimmte fragen zur Prüfung übertragen, damit deren Zuständigkeit aber auch auf diese Prägen begrenzt hat.
Es ist deshalb nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht eine Amtspfliehtveüetzung des Verwal-tungsrates Tr(||^| darin ge;sehen hat, daß er der Präge des Verkaufsraumes und der baupolizeilichen Genehmigung nachgegangen ist in der rechtsirrtümlichen Annahme, diese Präge sei für ihn noch von Bedeutung,
Seine Auffassung, daß Vei*waltüngsrät auch
fahrlässig gehandelt habe, leitet das Berufungsgericht insbesondere daraus her, daß er diä ausdrücklichen Hinweise in' den lunderlassen des VlTirtsohaitsmihisters vom. 2Ö.o März und 11. August 1949 (MinBl, NRW S, 290 u, 798) nicht beachtet habe.. Aus diesen sei eindeutig hervorgegangen, daß die Prüfung der Übersetzung des Gewerbezweiges nunmehr fortgefallen sei und es auf die Präge des Verkäufelokals nichtmehr. ähkomme, Der Vorwurf . schuldhaften Verhalten$ ist aber schon desha1b begründet,. weil $%(///&■* als Leiter. des Ordnungsamtes, die Grenzen seiner. Zuständigkeit kennen mußte,
. Die Revision, hat schließlich noch geltend gemacht, das'Verlangen der Klägerin nagh Erteilürig der Genehmigung zu dem Betrieb eines Einzelhande in der
ohne baupolizeiliche:verfijaAeen Baracke
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habe - auch wenn das Ordnungsamt verpflichtet gewesen sei, die Genehmigung ohne Rücksicht auf diesen Mangel zu erteilen - eine unzulässige RechtsaueÜbung darge-stellt. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz eines Vermögensschadens, wenn der Vermögenswert erst, auf der Grundlage eines gesetzwidrigen Zustandes hatte erlangt werden können« Dem ist entgegenzuhalten^ daß nicht die Klägerin, sondern Basten äie Bäräbfce verändert hatte und daß sie nach der tatsächlichen.Feststellung des Berufungsgerichtes den Mangel der baupolizeilichen Genehmigung dazu jedenfalls! beiAhtragöteliung - nicht
kannte« Auf Weisung deSRegieruhg die
erbetene Genehmigung schließlich auch erteilt worden«
Bei dieser Sachlage kann nicht ::davo«\äie';Hc^e sein, daß ihr Begehren eine unzulässige gechtsäusübung darstelle«, . ;v^'
2) In SeinemErsten• Räviisionäür^ Senat
ausgeführt .(III S. 9 ff ) j Bchadehsersätzansprüöhe der Klägerin könntenbegründet:ZsiöiÄf’-^eiiiiÄ: ®ie: Bearbeitung ihrer Anträge ^BChvüIdhäf't/eiBitapfliphtwidrig verzögert worden seiDie Klägerin hatte in ?diääer Hinsicht in erster Linie Vöiwürfe gegen das Rechtsamt der Beklagten deshalb erhoben, weil dieses die Anträge vom 20. u.
30. August..1949 ..auf Erteilung einer Konzession zur Führung des EinzeifehdelsgeBchäftes zuüi Vertrieb von Spirituosen und Weinen hinsiohtlich des Y/einhandels nicht sogleich an das Ördnühgsamt zur; eigenen zuständigen Entscheidung weitergelei.tet habe, da: es selbst nur zur Vorbereitung der^ Ehtscheidüriig des Beschlußausschusses über die Erlaubnis züm Höhdäl mit Bränhtwein züständig genesen sei. In dieser Beziehung.. hatte „der Senat in
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. seinem ersten Revisionsurteiltatsächliche Peststellungen darüber für erforderlich erklärt, wie die Anträge vom 20« und 30. August 1949 gemeint gewesen seien, wie das Rechtsamt sie aufgefaßt habe und. nach den tatsächlichen Gegebenheiten habe auffassen dürfen (U S. 12).
Das Berufungsgericht, hatnunmehr ausgeführt, aus den Anträgen vom 2Ö. und 3Ö. August sei ganz eindeutig zu ersehen gewesen, daß die. Klägerin sowohl die Erlaubnis zu dem Branntweinhandel, als auch die Genehmigung zur Übernahme des Einzelhandelsgeschäfts zu dem Verkauf von Wein erstrebte. Das ergebe sich allein schon aus dem Wortlaut der Anträge.. Es .sei ohne Jede Bedeutung; daß Rechtsanwalt Dr. Ausdruck Konzession ver-
wendet habe, der üblicherweise - wenn auch ungenau -für die Erlaubnis nach dem Geststättengesetz gebraucht werde, während die Zulassung einer Ausnahme nach dem Einzel'harideisschutzgesetz meist als. Genehmigung bezeichnet werde. Denn nach § 3 Abs. 2 dea'-Öäatstättengesetze s sowie nach der Verordnung über die Erteilung von Erlaubnissen für den Kleinhandel mit .Branntwein vom 19. Juli 1948 (RRW Gt?l S. 242) sei die Genehmigung für den Einzelhandelmit .Wein überhaupt; die Voraussetzung für die Erteilung der..Erlaubnis zu dem. Branntwein-? handol gewesen. Also hätte auch, zuerst der Antrag auf Genehmigung des Weinhandelä geprüft undbesehieden werden müssen. Für die - im ersten Revisionsurteil als. möglich unterstellte - Annahme, das Rechtsamt sei" bei der Behandlung der Anträge davon ausgegähgen, daß zwar zur Teil ent s che id ung hilisidhtiich des Weinhandels: das Ordramgsarat ^uständig sei, die Prüfung des. Bedürfnisses für den^Bränntweixihandel,aber vordringlich sei, liege
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nicht der geringste Anhaltspunkt vor und sei voh der Beklagten auch nichts vorgetragen worden» Iin übrigen sei das Rechtsamt diejenige Stelle einer Stadtverwaltung* die über.Rechtsfragen am besten unterrichtet sei und in der Lage sein müssej Anträge sachgemäß zu bearbeiten und notfalle an die Zuständige Stelle weiterzuleiten, zu demindest in Zweifelsfällen den Antragsteller zu hören, zu belehren und ggf. zu einer' änderen ordnungsmäßigen Adressierung seiner Anträge zu veranlassen» Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, daß. der Antrag von einem Rechtsanwalt eingereleht worden sei, der oft in Konzensäionssachen auftret.ä*
' Da s Rechtsämt habe r was= i9i ersten Rev is ionsurteil gleichfalls als möglich bezeichnet: worden war - auch nicht etwa aus der Bezeichnung der ;Xlägärin als feil-haberin gefolgert, daß: eine; ,Offene Handelsge-
sellschaft vorliege , aus der B®((BPaU8scheiden wolle und daß es. deshalb um die\Weitierführuhg eines Sinze 1-handelsge schäf ts., als Binzelunternehmän gehe, die nicht genehniigungsp.fiichtig: sei» Ein solcher Irrtum sei bei den Sachbearbeitern Überhaupt nicht, entstanden. Diese hätten vielmehr die "Errichtung des Geschäfts" von Anfang an a Is genehmigungspf lichtig angesehen und behandelt. «• ■.. y /
Mit diesen Ausführüngäh'ha;t das Berufungsgericht . die im ersten Revisionsurteil.-nook für. erforderlich erklärten tatsächlichen Reststeilungerr nunmehr . getröffen.» Was es in rechtlicher Beziehung :hihsichtlieh derÄui-gaben des Reöhtsamtes undüek-lfe seiner: Sach-
bearbeiter an der vprzögerlichSarBehtö des Antrages auf Erteilung der Genehmigung z.i^;EinZe lha nde 1 mit:Wein
ausführt, ist nicht zu beanstanden*
a) Die Revision meint, das Berufungsgericht habe hier wiederum gegen § 565 Abs. 2 ZPO verstoßen. Das ist nicht richtig. Denn im ersten Revisionsurteil ist. der Senat davon ausgegangen, daß. eine schuldhafte Amtepflichtverletzung des Rechtsamtes sehr wohl vorliegen könne, wem die noch fiir erforderlich gehaltenen tat sächlichen Feststellungen ergeben würden, daß das Rechtsamt richtig verstandene Anträge falsch behandelt habe. Gegen die im ersten Revisionsurteil getroffene rechtliche Beurteilung, die allein das Berufungsgericht band, hat .dieses also nicht verstoßen* ' ...
b) Die Revision macht ab«er, unter Hinweis, auf § 286 ZPO, weiter geltend, das Berufungsgericht habe bei seinen Feststellungen die Ausführungen der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 28. Juni 1955 völlig übergangen*
Diese Rüge ist unbegründet. licht dem Vorsitzenden des Beschlußausschusses wird vom Berufungsgericht
ein Vorwurf daraus gemacht.,, daß er. den an ihn persönlich gerichteten Antrag vom 20.* August 1949 als Antrag auf die Erteilung einer Erlaubnis, zu dem Handel mit Spirituosen angesehen und deshalb an die Stelle weitergeleitet hat, der die Vorbereitung der EntScheidungen des Beschlußaus-schusses oblag. Desha3.b kam es auf. eine Vernehmung HeflBBks als Zeugen nicht ah; Es mag sein, daß ebenso wie HeflHjBkfc auch der Geschäftsführer des Beschlußaüs-sch.usses den von ihn abgegebenen Antrag vom
20* August lediglich auf die Erteilung, der Ei’laubhis zu dem Handel mit Spirituosen bezögen hat, was deshalb verständlich wäre, eben weil .der Antrag an HeflBMB adressiert worden war und dieser es lediglich mit der Erlaubnis zu dem
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Spirituoseohandel zu tun hatte.. Dem Rechtsamt ging aber nicht nur der Antrag vom 20. August zu, sondern ein< weiterer Antrag vom 30. August5 und das Berufungsgerioht stellt nicht entscheidend auf die Behandlung des Antrages vom 20. August ab, sondern darauf, daß auch der Antrag vom 30 c August nicht als. Antrag auch*auf Erteilung der Genehmigung zu dem Einzelhandel mit Wein behandelt: und insoweit ordnungsmäßig an das Ordnungsamt zur Zuständigen Entschließung abgegeben worden ist* Darauf,.; wie der Geschäftsführer . des Beschlußßusschusses den an adressierten Antrag vom.20.uhd auffassen dürfte, kömmt es also nicht entscheidend an, deshalb brauchte das Berufungsgericht auch den allein dafür benannten Geschäftsführer = dei Be sch lußa usschuss.es . nicht als Zeugen zu vernehmen. Denn dör Vorwurf: des Berufungsgerichts ricatetVeich nicht gegen den Geschäftsführer des Beschlüßeusschüsses.imvftechtsamt, sondern gegen das Rechtsamt als solches, das der:Adressat des Antrages vom 30. August 1949 wa.ri uftd von dem das Berufungsgericht - mit Recht - einen Lh>erblicfc über die Verteilung der. Zuständigkeiten innerhalb der Stadtverwaltung und eine . Weiterleitung des.Antrages an das zuständige Ordnungsamt verlangt. ■//] ’ A
c). Schließlich macht dcre Revision in diesem Zusammen-hang geltend, das.Berufungsgerieht!habe zwar unter dem Gesichtspunkt des* § 839 Aib$* 1 Satz ^ 2 ein hafturigsbegrün-dendes Verschulden.des Rechtsanwalts der Klägerin nicht darin gesehen, daß. er zwei ge tröhnti zu bearbeit ende. . Anträge in eine ^rkunde zu4ammenge&ß t;habe. Es habe aber die Frage:, niöht: geprüftj ob nipiit in >der fehler-Ijaften Antragsteilung ein'miiwirkendes Verschulden im Sinne von § 254 B&B liege*- '{
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Es ist richtig, daß das Berufungsgericht die Vorschrift in.§ 254 BGB nicht ausdrücklich behandelt hat?
Da ein Verschulden, das die Klägerin sich als mitwirkendes. Verschulden im Sinne dieser -Bestimmung anrechnen lassen müßte, hach Lage# der Sache nur in einem ihr zuzurechnenden Verschulden ihres mit der Antragstellung beauftragten Rechtsanwalt liegen könnte, ergeben die Ausführungen zu § 839 Abs* 1 Satz 2 BGB zugleich, daß das Berufungsgericht auch die Anwendbarkeit des § 254 BGB verneint«. Das ist nicht zu beanstanden.
Das Vorbringen der Revision, dem trKorpusM der Anträge vom 20. und 30. August 1949 sei nicht zu entnehmen gewesen, worauf angetragen werde, ist nioht richtig. Daß es sich um den Einzelhandel mit Wein und Spirituosen handelte, ergab außer der eindeutigen Überschrift der Hinweis im l*ext der Anträge darauf, daß die Klägerin das Einzelhandelsgeschäft in Spirituosen und Weinen leite und daß »sie die .Besitzerin des Verkaufslokales sei. Im übrigen hat das Berufungsgericht festgestellt, daß bei den Sachbearbeitern ein Irrtum darüber, was beantragt war, gar nicht -.entstanden ist.
Die Rügen der Revision sind nach alledem nicht geeignet, die Annahme des Berufungsgerichts zu erschüttern, daß das Rechtsamt es schuldhaft ämtspflichtwidrig unter- . lassen habe, die Anträge der Klägerin, soweit sie auf Genehmigung des Einzelhandels mit. Wein abzielten, dem Ordnungsamt unverzüglich zur. zuständigen Erledigung zustellen oder doch der Anträgs^llerin. nähe zu legen,
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das Ordnungsamt unmittelbar Äztigehen.
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Das Berufungsgericht hat des weiteren erörtert, wann die Klägerin den Handel mit Weih und wann den mit Branntwein hätte beginnen können/wenn ihre Anträge sachgemäß behandelt worden wären/ 35s handelt sich dabei um tatrichterliche Würdigungen, nach §§ 286/287 ZPO, die der Nachprüfung im jRevisiensverfähren:nur beschränkt, zugänglich sind* :’v •.... '
1) Hinsichtlich des Weinhahde'ls :kommt däs Berufungs gericht zu folgendem Ergebniss Wenn das Rechtsamt den Antrag vom 50V August am 8. Septemberl949 dein Ordnungs-amt nicht nur zur Stellungnahme /ünter däm Gäsichtspuhkt des Branntweinhandels zugeleitet hä11e/ sondern ordnungs~ gemäß zur zuständigen Bhtschließfthg: Wegen der Oeriehmi-gung des Einzelhandels'mit Weih^ und wöhn das Ordrxungs-amt da nn ni cht fa hrlässig zti • tJhredht >: de/ Präge . d. Baugenehmigung Bedeutung beige lägt, j - sondern, richtig verfahrend, den Antrag älsb&ld/^
zu dem 12. September 1949 der. Industrie- uiid Handelskammer zur gutachtlichen Äußerung ftberäandt hätte, dann würde deinen positive Antwort spätes tens am 16/ September 1949 Vorgelegen haben. Dann aber-würd© dasy^rdhungsamt bei:
richtigem Verfahren die Genehmi
gung für den Einzelhandel iit Wein-e^ .und die Ausfertigung ihrer Entscheidahg":der ^ägerin bis zu dem 30. September 1949/1 äuegeh^^ ’'Am 'Oktober'
1949 würde die Kjä^erinda^ Verkauf, von
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Wein begonnen habäfo
Die Revision ime'iht ':de)Ä^egähü^er,; die Unterlassung
dge^Rechtsamtes,
die Anträge''ai:sb>ä/d äh das Ordnüngsämt
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weiterzuieiten, sei dadurch behoben worden,- daß Rechtsanwalt Dr. KflHHRs^ch wegen der Erteilung der Genehmigung zu dem Verkauf von Wein am 28« September 1949 unmittelbar an das Ordnungsamt gewendet habe. Demzufolge hätte die Behandlung der Anträge durch das Ordnungsamt "mit dem
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Abmaß betrachtet” werden müssen, daß die Erledigung allenfalls um einen Monat' früher hätte bewirkt werden können« Das Datum der Genehmigung vom 2« Januar 1950 würde sich dann auf den 2. Dezember 1949 zurückverschieben.
Hierbei übersieht die Revision die Verzögerung des Genehmigungsverfahrens, die beim Ordnungsamt dadurch eingetreten ist, daß es die Genehmigung zu Unrecht versagte und die Klägerin erst mit ihrer Beschwerde, vor dem Regierungspräsidenten ihr.Ziel erreichte. Es müssen aber bei Beantwortung, der Frage, wann die Klägerin bei ordnungsmäßigem Verfahren.die.erbetene Genehmigung erhalten hätte, sowohl das fehlerhafte Verhalten des Rechtsamtes als.das des Ordnungsamtes hinweggedacht werden«
. 2). Hinsichtlich des Branntweinhandels führt das Berufungsgericht aus, die Erteilung dieser Erlaubnis sei für den der.-Klägerin wohlgesinnten Vorsitzenden des Beschlußausschusses, Stadtrstdeshalb schwierig gewesen, weil die Genehmigung für den Einzelhandel mit Wein die Voraussetzung für die Erlaubniserteilung nach dem Gaststättengesetzzu dem Bramitweinhandel gewesen sei. Wäre aber die Gehehmigung/zu dem Einzelhandel mit Wein - wie bei ordnungömäßigem Verfahren erforderlich -; bereits am 23. September:1949.erteilt worden, dann würde . auf Drängen der Klägerin, an dem es nicht ge<-
fehlt haben würde, alles getan haben, um das Verfahren in seinem Beschlußausschuß vöranzutreiben. Der Antrag
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würde dann bereits in der Sitzung dieses Ausschusses vom 17. Oktober 1949 behandelt und genehmigt worden sein*
Die zu dem Kandel mit Branntwein erforderliohe Genehmigung des Regierungspräsidenten würde, da man die Klägerin wegen des Weihnachtsgeschäfts nicht lange hätte warten lassen, am 15, November 1949 Vorgelegen haben. .Spätestens am 30. Hovember 1949 würde die Klägerin die Erlaubnis dann
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in Händen gehabt haben Und sie würde statt am J5. Februar 1950 schon am 1. Dezdmber 1949 außer Wein auch Spirituosen verkauft haben....
Die Re-? i sion kommt demgegenüber wiederum darauf zurück, daß die Genehmigung zuim Bijnselha^el mit Wein allenfalls einen Monat früher, also am• Db^ember 1949 hft t'te er-.
teilL werden können:/ .7-'V 7;7,7’.'
Daß aber, nicht vom 2. Dezember 1949 als dem lag . ausgegangen werden darf , ;ah dem;die GeAehmigung' zu dem Einzelhandel mit Wein bei ordnungsmäßigem Verfahren, erteilt worden wäre, wurde, sjöhoh avts^äführt.. Ist nicht zu beanstanden, daß das BeÄ^uhgSgbrichte dafür den; ;
23. September 1949 angenommen JÄi, so ist auch seine Feststellung nicht zu bemängeln,^ däB'die Erlaubnis zürn Handel mit Branntwein in der Sitzung des Beechlußaus-schusses vom 17. Oktober efteilt- worden wäre kann
*dahinstehen, wie stark die Sitzung dieses Ausschusses vom 16. Dezember 1949 belaetet war auuf die die Revision abstellt. Für dieRiehtigkeit der Annahme des Berufungsgerichts, daß die Genehmigüng.^des^^.Regierungspräsidenten : "nicht lange’ hätte auf • 'Spricht die •
-Tatsache,, daß der Regief.ipigf IsVertreter•
des öffentlichen • Ihteresäeb).; .
^ohuiB am 10. Februar: 1950 Klägerin ent-
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schieden hatte, der Beklagten.am 23* Februar 1950 fernmündlich mitteilte, er sehe von der Einlegung eines Rechtsmittels ab, der Genehmigungsbes.chluß solle, nach Möglichkeit umgehend ausgefertigt werden*
Die Revision hat hierzu vorgebracht, der Regierungspräsident habe als. Vertreter des. öffentlichen'Interesses , hinsichtlich der Erlaubnis zürn Branntweinha.ndel nur deshalb so rasch Entschließung fassen können, weil ihm der Sachverhalt aus der Beschwerde der Klägerin gegen die Versagung der Genehmigung im Einzelhandel mit Wein bereits bekannt gewesen sell;Dem ist entgegenzuhalten, daß das Berufungsgericht seihe. iatrichterliche Annahme, der Regierungspräsident würde -sich rasch entschieden ’ haben, in nicht zu beanstandender Weise mit dem Hinweis darauf begründet, die Klägerin würde gedrängt haben und man würde sie. wegen des Weihnachtsgeschäftes nicht lange haben warten, lassen«,
. Rach ailed eia ist die Beredlihung der. Tage, an denen die Klägerin, bei•ordnungsmäßige^* Bearbeitung ihrer Anträge den,Handel mit Weih ufttf Spirituosen.hätte beginnen können, nicht■-•au- beanstanden.,. Die Aufstellung . .über Hden normalen Ablauf ei^es Köhzessionsverfahrens nach dem-Ga ststät tenges? Beklagte in der
RevisionsVerhsndliurig überreicht ;hai, kann nicht beachtet , werden, weil es sich dabei um -heüeg'' tatsächliches Vorbringen handelt,, dais im.ReviÄtth8y|rfahren nicht zulässig ist:. • •. • *'■ ■
5) Unbedenklich istvdib-'Ah^^e. des Berufungsgerichtes daß die Klägerin ihfpigb/ der Verzögerung des Weinverkaufes vom 1:. Oktober, bis 22. Dezember 1949 jedenfalls eihon Ver-dienstausfali von 250 DM erlitten habe, zu dessen Ersatz das Landgericht die Bekllfete-sohon verurteilt hat, und daß darüber hinaus ein weiterer Verdienstausfall in hohem Maße wahrscheinlich .
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4) Auch darin ist kein Rechtsfehler zu erblicken, daß das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Aufwendungen für die Zuziehung von Rechtsvertretern und für Reisen zwischen Mülheim und dem.Sitz des Regierungspräsidenten in Düsseldorf dem Grunde.nach' für gerechtfertigt erklärt hat. In welchem Umfang diese Aufwendungen im einzelnen durch Amtspflichtverletäungen der Beamten der. Beklagten verursacht worden sind,' durfte das Berufungsgericht unbedenklich*der Entscheidung itn HoheVerfahren überlassen..
Das angefochtene Urteil ist somit .nicht zti beanstanden. Deshalb ist die Revision der Beklagten zurdckzuweisen. Die Kpstenentscheidung beruht auf § 97 ( : .
Dr.v Geiger ' DroWebeär' •’ . Dri > . :Wolany ’j&v HUÖla.
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