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BGH

Gericht: BGH

Durch Beschluß vom 6.April 1950 entließ das Amtsgericht Lichtenstein (SBZ) den Beklagten aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker mit der Begründung, die Erblasser hätten ihn sicherlich zu dem Testamentsvollstrecker in der Erwartung berufen, er werde von seinem Wohnsitz aus die Geschäfte des Bachlasses un- schwer führen können; da ihm aber durch seine Übersiedlung nach West-Berlin jede Einwirkungsmöglichkeit auf den Nachlaß genommen sei, liege es im mutmaßlichen Willen der Erblasser und im Interesse der Erben, ihn als Testamentsvollstrecker abzuberufeno Eine Beschwerde des Beklagten beim Landgericht in Zwickau blieb erfolglos. Die Sparkasse, der das gemeinschaftliche Testament und der Beschluß des Amtsgerichts Lichtenstein vom 6» April 1950 bekannt waren, erbat unter dem 18. Jedoch beharrte die Sparkasse in einem weiteren Schriftwechsel, der sich bis zu dem Jahre 1955 hinzog, auf ihrem Standpunkt, der Beklagte müsse seine Legitimation durch ein Testamentsvollstrecker-zeugnis, einen Erbschein oder die Vollmachten aller Erben nachweisen. Juni 1956 zu dem Ergebnis, der Beklagte sei von seinem Amt als Testamentsvollstrecker durch das Amtsgericht Lichtenstein wirksam abberufen worden. Daraufhin hob das Amtsgericht die Nachlaßpflegschaft auf und erteilte am 21* Dezember 1956 dem Beklagten Testamentsvollstreckerzeugnisse für die Nachlässe der Eheleute In der Zeit von Juli 1955 bis August 1956 hatte die Sparkasse entgegen den Aufträgen des Beklagten verschiedentlich Bezugsrechte für junge Aktien nicht ausgeübt * sondern die Bezugsrechte verkauft und den Erlös dem Konto “Felix Nachlaß" zugeschrieben» Der Beklagte erstattete deswegen eine Strafanzeige wegen Untreue gegen die gesetzlichen Vertreter der Sparkasse; das Verfahren wurde eingestellt, ein Antrag des Beklagten auf gerichtliche Entscheidung blieb erfolglos. Durch den Beschluß des Amtsgerichts Schöneburg vom 13o November 1962 wurde der Beklagte aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker entlassen.^Die Beschwerde und weitere Beschwerde des Beklagten wurden durch Beschlüsse vom 11. Die Klägerin hat dem Beklagten eine schuldhafte Verletzung seiner Pflichten als Testamentsvollstrecker vorgeworfen und Schadensersatz gefordert mit der Begründung» Dem Nachlaß sei dadurch, daß die Sparkasse in der Zeit von Juli 1955 bis August 1956 Bezugsrechte für junge Aktien nicht ausgeübt habe, ein erheblicher Schaden entstanden. fallen sein würde» Die Klägerin sei daher geschädigt durch den Verlust der ihrem Erbteil entsprechenden Wertpapiere und um die anteiligen Dividenden, die - nach Abzug der Unkosten - bis Ende 1961 insgesamt 767,53 + 590 = 1 357,53 DM erbracht haben würden» Außerdem habe der Beklagte den Schadensersatzprozeß gegen die Sparkasse - 15 0 60/58 -mutwillig geführtj die Klage sei von vornherein aussichtslos gewesen. Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten und erwidert; Das Verlangen der Sparkasse nach einem Testamentsvollstreckerzeugnis sei unberechtigt gewesen, weil er durch das öffentliche gemeinschaftliche Testament hinreichend als Testamentsvollstrecker ausgewiesen gewesen sei, im übrigen auch zunächst als Geschäftsführer ohne Auftrag und später in Vollmacht für die Mehrheit der Erben gehandelt habe. 1« Dabei ist das Kammergericht davon ausgegangen, der Beklagte sei in dem gemeinschaftlichen Testament der Eheleute MMHV wirksam als Testamentsvollstrecker eingesetzt worden und habe unstreitig das Amt nach beiden Erblassern wirksam angenommen; da das Testament ein "Berliner Testament" (§ 2269 Abs.BGB) gewesen sei, hätten der Verwaltung des Beklagten die Wertpapiere unterlegen, die nach dem Tode des überlebenden Ehegatten zu dem Gesamtnachlaß der Erblasser gehörten« Es erübrigt sich, auf die Hilfserwägungen einzugehen, die das Aammergericht für den Pall angestellt hat, daß in dem gemeinschaftlichen Testament - entgegen der gesetzlichen Auslegungsregel - die Einsetzung von Vor- und Nacherben gesehen werden sollte. Die Erwägungen, die das Kammergericht zu dem Ergebnis führen, daß der Beklagte selbst dann, wenn er sein Amt erst mit dem Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstrecker Zeugnisses vom 6. haben sollte, schon vor dem Juli 1955 als Testamentsvollstrecker gehandelt habe und als solcher verantwortlich gewesen sei, bedürfen nicht der Prüfung im einzelnen,, Denn das Berufungsurteil hält als unstreitig fest, daß der Beklagte sein Amt als Testamentsvollstrecker sowohl nach dem erstverstorbenen lühemann wie nach der zuletzt verstorbenen Ehefrau durch Erklärung gegenüber dem Nachlaßgericht Lichtenstein wirksam angenommen hat| insoweit bezieht das.Berufungsurteil sich auf den Vortrag im Rechtsstreit des Beklagten gegen Berlin {10 0 65/58 = 9 U 767/59 = III Zß 224/59). Diese Zeitangaben finden eine weitere Bestätigung in dem Vortrag des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 27.Februar 1961 - II ZR 196/59 - sowie in der urkundlich belegten Tatsache, daß der Beklagte durch den Beschluß des Amtsgerichts Lichtenstein vom 6. Der Beklagte hat nie in Zweifel gezogen, daß er zu der fraglichen Zeit Testamentsvollstrecker gewesen sei, auch die Revision wendet sich hiergegen nicht. Mit dem Kammergericht kann auch ohne weiteree davon ausgegangen werden, daß der Beklagte in der hier fraglichen Zeit von Mitte 1955 bis Mitte 1956 Testamentsvollstrecker war, wie er es stets für sich in Anspruch genommen hat. August 1956 bedeutete nicht die Berufung des Beklagten in ein neues Amt, sondern die Bestätigung, daß sein Amt durch den Entlassungs-Beschluß des Amtsgerichts Lichtenstein vom 6. aus» Dia Klage nimmt den Beklagten "aus seiner Tätigkeit als 'iiestamentsvollstrecker', in Anspruch und der Beklagte hat stets den Standpunkt vertreten, daß sein Amt ohne Unterbrechung fortgedauert habe. 3° Das ^ammergericht hat die Pflichtverletzung des Beklagten darin gesehen, daß er die von der Sparkasse mit Recht geforderte Legitimation nicht beigebracht und dadurch die Ausführung seiner eigenen sachgemäßen Aufträge durch die Sparkasse verhindert habe. Dadurch - so führt das Berufungsurteil weiter aus - sei dem Rachlaß der Schaden entstanden, daß die jungen Aktien den Brben für eine Auseinandersetzung nicht zur Verfügung ständen. Diesen Schaden habe der Beklagte verursacht; denn seine Weigerung, sich als Testamentsvollstrecker oder sonst Verfügungsberechtigter zu legitimieren, sei erkennbar geeignet gewesen, den Schaden herbeizuführen, und habe auch die Sparkasse veranlaßt, Aufträge des Beklagten nicht mehr ausZufuhren. Die Rüge der Revision, das Berufungsurteil enthalte eine “unzulässige Diskriminierung” des Beklagten, indem der Tatbestand zwar anführe, daß der Beklagte durch den Beschluß des Amtsgerichts Schöneberg vom 13*November 1962 wegen “grober Pflichtverletzung>,als Testamentsvollstrecker entlassen worden sei, aber nicht erwähne, daß die Entlassung in den Rechtsmittelzügen mit anderer Begründung bestätigt worden sei, ist unerheblich und unbegründet. Fehl geht auch die weitere verfahrensrechtliche Rüge der Revision, das Kararaergericht habe in unzulässiger Weise den Schriftwechsel zwischen der Sparkasse und dem Beklagten aus den Akten 15 0 60/58 zur Begründung seiner Entscheidung verwertet, obwohl diese Akten nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen seien, sondern dem Gericht nur zur Information oder Einsicht Vorgelegen hätten. Es ist verfehlt, wenn die Revision aus diesen Formulierungen, die ersichtlich im Hinblick auf § 54 Abs. 2 BRAGebO nur besagen wollen, die Akten seien nicht zu dem Zwecke des Beweises beigezogen worden, den Schluß ziehen möchte, der Inhalt der Akten sei nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 2» Die Revision sieht eine Verletzung des sachlichen Rechts darin, daß das Kammergericht eine Pflichtverletzung des Beklagten angenommen hat, und führt hierzu aus* Bin Testamentsvollstrecker sei nicht verpflichtet, Bezugs-rechte zu dem Erwerb junger Aktien auszuüben, wenn bare Mittel im Nachlaß nicht zur Verfügung ständen, vielmehr erst durch den Verkauf von Wertpapieren beschafft werden müßten. Sei aber der Beklagte zur Ausübung der Bezugs» rechte nicht gehalten gewesen, dann könnten die Erben von dem Beklagten auch nicht Schadensersatz deswegen verlangen, weil die Bezugsrechte - gleichviel aus welchem Grunde - nicht ausgeübt worden seien. Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericnt ohne Rechtsirrtum angenommen, daß der Beklagte seine Pflicht zur ordnungsmäßigen-Verwaltung verletzt habe« Die Revision zieht nicht in Zweifel, daß der Bezug der jungen Aktien für den Nachlaß vorteilhaft gewesen wäre, selbst wenn zu diesem Zweck einige ältere Papiere hätten verkauft werden müssen} sie trägt vielmehr vor, diese Art der Anlage wäre damals allgemein für zweckmäßig gehalten worden, was auch der gesamten Einlassung des Beklagten entspricht. Unabhängig davon, ob die Geschäftsbedingungen der Sparkasse von Mai 1949, die in Ziff.2 den Testamentsvollstrecker zur Vorlage eines Zeugnisses auf Verlangen der Sparkasse verpflichten, für den Depotvertrag galten, was die Revision in Zweifel zieht, war das Verlangen der Sparkasse nach einer Legitimation für den Beklagten berechtigt. Das Reichsgericht hat bereits in seiner Entscheidung JW 1910, 802 Nr» 9 (ebenso Recht 1921 Nr. 155) ausgeführt, weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck des § 2368 BGB ergebe sich, daß die Legitimation des Testamentsvollstreckers nur auf diesem Wege Di’itten gegenüber dargetan werden könne. verlangen kann«, flier jedoch lagen die umstände derart besonders, daß die Sparkasse eich mit der Vorlage einer Testamentaabechrift nebst ErÖffnungsvorhandlung nicht zu begnügen brauchte, sondern den Nachweis durch das Zeugnis des Nachlaßgerichts verlangen konnte. Die Sparkasse war davon unterrichtet, daß der Beklagte durch das Amtsgericht Lichtenstein aus seinem Amt entlassen worden war. Zu einer für die Beteiligten maßgebenden Klarstellung der Rechtslage bot sich ein Verfahren beim Amtsgericht Schöneberg an, das als Hachlaßgerieht für die Fälle zuständig ist, in denen sin deutscher Erblasser zur Zeit des Erbfalls seinen Wohnsitz in der sowjetischen Besatzungszone hatte (KG NJW 1955? Diese Ausführungen macht der jetzt erkennende Senat sich nach eigener Prüfung zu eigen» War aber das Verlangen der Sparkasse berechtigt, so mußte der Beklagte ihm entsprechen, wenigstens alles in seiner Macht Stehende einleiten, um Klarheit zu schaffen, weil er sich sagen mußte, daß die Ausführung der Maßnahme, die er selbst als Testamentsvollstrecker für richtig und zweckmäßig erkannt hatte, nunmehr von seiner Mitwirkung in dem geforderten Sinne abhing» Er verletzte, indem er die Vorlage eines Zeugnisses ablehnte, einen Antrag beim Amtsgericht nicht stellte, überhaupt die gebotenen Möglichkeiten zur Klarstellung der Rechtslage nicht nutzte, objektiv seine Verpflichtung zur ordnungsmäßigen Verwaltung, weil er dadurch ein Geschäft für den Nachlaß verhinderte, das er selbst für erstrebenswert und förderlich hielt» 3« Diese Pflichtverletzung des Beklagten war geeignet, einen Schaden, wie er mit der Klage geltend gemacht wird, herbeizuführen, und hat ihn auch herbeigeführt. - wie die tatsächliche Entwicklung gezeigt habe- erfolglos geblieben sein, ist daher in diesem Zusammenhang unbeachtliche Das Amtsgericht Schöneberg hätte einem Anträge des Beklagten bei richtiger Sachbehandlung entsprechen müssen, weil dem Entlassungsbeschluß des Amtsgerichts Lichtenstein vom 6»April 1950, der ersichtlich in einer rechteetaat-lichen Grundsätzen widersprechenden Weise von politischen Erwägungen getragen war, die Anerkennung hätte versagt werden müsseno Das hat das Kammergericht in seinem Urteil in der Sache des Beklagten gegen Berlin im Urteil vom reichend legitimiert und brauche ein Zeugnis des Nachlaßgerichts nicht zu beschaffen, geht am Kern des Problems vorbeio Da die Sparkasse wußte, daß das Amtsgericht Lichtenstein den Beklagten aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker entlassen hatte, war die hier entscheidende Rechtsfrage nicht, ob ein Testamentsvollstrecker durch das iJ-estament allein hinreichend legitimiert werde oder des Zeugnisses nach § 2368 BGB bedürfe; die Frage war vielmehr dahin zu stellen, ob die Entlassung des Testaments Vollstreckers durch das ostzonale Gericht anzuerkennen sei oder nicht» Baß es der Sparkasse gerade hierum ging, konnte der Beklagte deren Schreiben vom 7.» 12. Bern Standpunkt des Beklagten, er sei nicht wirksam entlassen worden, neigte auch die Sparkasse - wie ihre Schreiben vom 7« und 12. Den Bemühungen der Sparkasse in dieser Richtung hätte der Beklagte auch entnehmen können, daß die Sparkasse ernstlich bestrebt war, seinen Wünschen.zu entsprechen, und sich nicht durch böswillige Erwägungen leiten ließ» Ohne Rechtsfehler konnte das Kammergericht den vorge-r tragenen Schriftwechsel dahin würdigen, daß es der Sparkasse mit ihren Bedenken ernst war und der Beklagte bei gehöriger Sorgfalt dies hätte erkennen müssen. Oktober 1954 die Vorlegung eines Zeugnisses ’'aus formellen Gründen”f das aber hat bereits das Kammergericht, ohne daß ein Rechtsfehler ersichtlich wäre, dahin gewürdigt, daß nach der Korrespondenz - im ganzen gesehen -kein Zweife‘1 daran habe sein können, daß die Sparkasse eine Legitimation zu ihrer Deckung benötigte und hierauf bestand. Der Beklagte mußte dem Schriftviechsei mit der Sparkasse entnehmen, daß es sich für die Sparkaese nicht um eine bloße Formalität, sondern um die förmliche Feststellung und Bestätigung seiner Berechtigung handelte. Oktober 1956 - in dem als Grund für das Verlangen angegeben ist, daß der Beklagte ln dem Testament zwar zu dem Testamentevollstrecker ernannt, aber durch das Amtsgericht Lichtenstein entlassen worden sei, deshalb müsse aus formellen Gründen eine Entscheidung des Amtsgerichts Schöneberg herbeigeführt werden - und noch deutlicher dem Schreiben vom 26. Der Vortrag der Revision, das "inkonsequente Verhalten" der Sparkasse, doch einen Teil der Aufträge auszuführen, habe den Beklagten in seiner Auffassung bestärkt, daß er zur Vorlegung eines Testamentevollstreckerzeugnisses nicht verpflichtet sei, kann nicht durchgreifen. Mehr bedurfte es in diesem Zusammenhang nicht (BGHZ 3» 162, 175)« Denn der Inhalt des Schreibens vom 13» Juli 1955, in dem die Sparkasse den Beklagten davon verständigte, sie könne seine Aufträge nur zu dem Teil ausführen, und ihn wiederum dringend um seine Legitimation bat, weil sonst eine Kachlaßpfleg-schaft beantragt werden müsse, spricht für sich selbst. Der Beklagte konnte dem keinesfalls entnehmen, daß es der Sparkasse mit ihrem Verlangen nicht ernst sei, zu demal die Sparkasse von dem Verkauf älterer Aktien absah und nur einige Bezugsrechte veräußerte, um für den Brlös junge Aktien anzuschaffen, also sich auf Maßnahmen beschränkte, die von vornherein für den Nachlaß ungefährlich erschienen. Ergab der Schriftwechsel für den Beklagten - wie beiseite ausgeführt ist daß es der Sparkasse mit ihren Bedenken ernst war» daß sie seine Aufträge nicht mehr ausführen und eine Nachlaßpflegschaft beantragen werde, dann war die Möglichkeit des Hintritts eines Schadens für ihn ersichtlich; denn er mußte sich wenigstens sagen, daß ein Wechsel in der Verwaltung, schon die notwendige Einarbeitfing des Nachlaßpflegers, zu Verzögerungen, möglicherweise auch zu anderen Entschlüssen führen könne. 1. Das Kammergerioht hat die Klage abgewieaen, soweit mit ihr Ersatz eines Achtels der Kosten des Rechtsstreits zwischen dem Beklagten als Testamentsvollstrecker und der Sparkasse (15 0 60/58 = 7 ü 1649/58 = II ZR 196/59) in Höhe von 1 114,31 DM nebst Zinsen beansprucht wird; es hat erwogen* Dieser Hechtsstreit sei zwar nicht - worauf der Beklagte sich berufen habe - zur Vorbereitung einer Amtshaftungsklage gegen Berlin gemäß § 859 Abe. 1 Satz 2 BGB erforderlich gewesen; denn der Anspruch gegen die Sparkasse sei aus einem anderen Tat-sachenkreis hergeleitet worden und habe sich auf einen anderen Streitgegenstand bezogen als der Amtshaftungs-anspruch. Jedoch könne dem Beklagten nicht nachgev/iesen werden, daß er unter Verletzung seiner Pflichten als Testamentsvollstrecker den Rechtsstreit gegen die Sparkasse Uberflüssigerweise, leichtfertig oder mutwillig geführt habe. Kraft seines Amtes hat der Testamentsvollstrecker Ansprüche des Nachlasses, notfalls lm Wege der gerichtlichen Klage, geltend zu machen; die hiexdunch entstehenden Kosten belasten lm Grundsatz, solange sie sich im Rahmen einer ordnungsmäßigen Verwaltung halten, den Nachlaß (§§ 2218, 670 BGB). Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27 * Februar 1961 - II 2K 196/59 - entgegen halten lassen muß, daß seine Klage gegen die Sparkasse unbegründet war, darf sich nicht darauf berufen, die Klage sei objektiv notwendig und gerechtfertigt gewesen. Allerdings können auch die Kosten eines verlorenen Prozesses, den der Testamentsvollstrecker für den Nachlaß geführt hat, dem Nachlaß zur Last fallen, wenn und soweit der Testamentsvollstrecker die Führung des Rechtsstreits nach den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung als gerechtfertigt ansehen durfte (Staudinger-Dittmann BGB 10./11. Biese Voraussetzungen hat das *ammergericht - obwohl es den Rechtsstreit gegen die Sparkasse mit zutreffender Begründung nicht als nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB geboten angesehen hat - verneint, weil der Verlust des Rechtsstreits nicht notwendig eine Ersatzpflicht des Beklagten nach sich ziehe und die Klage weiteres hierzu nicht vorgetragen habe. Allerdings ist in der Klageschrift (dort Bl» 7) ein Schadensersatzanspruch wegen der Prozeßkosten lediglich mit dem Nebensatz begründet, den Schaden (der Gegenstand des Prozesses mit der Sparkasse war) habe nicht die Sparkasse, sondern der Beklagte selbst zu ersetzen; im Schriftsatz vom 8. Mai 1964 (dort Bl. 3) spricht von "der leichtfertigen Art", in der der Beklagte den Rechtsstreit begonnen habe, und das Berufungsurteil hält als mündlichen Vortrag der Klage fest, der Beklagte habe den Prozeß gegen die Sparkasse mutwillig geführt, weil dieser von vornherein aussichtslos gewesen sei. Mit diesen Wendungen abei' zog die Klage ersichtlich - im Hinblick auf die Formulierungen in der Rechtsprechung - nur die rechtlichen Folgerungen aus dem vorgetragenen Gesamt-Sachverhalt; sie wollte sagen und ist dahin zu verstehen* Weil der Beklagte selbst durch sein schuldhaft pflichtwidriges Handeln die Sparkasse an der Ausführung seiner Aufträge gehindert habe und weil er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt habe erkennen müssen, daß deshalb für den Schaden des Nachlasses nicht die Sparkasse, sondern er selbst einzustehen habe, habe die Prozeßführung gegen die Sparkasse - für den Beklagten erkennbar - außerhalb des Rahmens einer ordnungsmäßigen Verwaltung gelegen. So verstanden, ist der Vortrag der Anschluß revision nicht neu, sondern die Folgerung aus dem bisherigen Sachvortrag; der Beklagte, der in seiner Erwiderung zur Anschlußrevision auf den Zusammenhang der früheren Prozesse hinweist, kann sich nicht dagegen wenden, daß die Dinge in dem Zusammenhang gesehen und gewürdigt werden, in den sie erkennbar gehören. War - wie jetzt tatsächlich feststeht - dem Beklagten die Berechtigung des Verlangens der Sparkasse erkennbar und mußte er sich weiter sagen, daß die Sparkasse seine Aufträge nicht mehr ausführen werde, solange die Legitimation fehle, dann hätte er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt auch aus seiner Sicht erkennen müssen, daß die Sparkasse nicht ersatzpflichtig iind eine Klage gegen sie unbegründet sei und erfolglos bleiben müsse. Die Unbegründetheit eines Anspruchs gegen die Sparkasse wurde allerdings erat im Rechtsstreit gegen diese gerichtlich festgestellt; alle Umstände aber, aus denen sie folgte, waren dem Beklagten schon zur Zeit der Klageerhebung bekannt und hätten ihn bei sorgfältiger Prüfung von der Klage abhalten müssen. Das Landgei’lcht hat den Hauptantrag, mit dem die Klägerin Leistung an sich selbst foi'derte, für unbegründet befunden und den Beklagten nur - dem Hilfsantrage der Klage entsprechend - zur Hinterlegung zu Dunsten des Nachlasses verurteilt. Da der Beklagte mit zu den Erben gehört, kommt die Hinterlegung auch ihm entsprechend seinem Erbanteil zugute, belastet ihn insoweit nicht und bedeutet nur einen Teilerfolg der Klage.

Zitierte Normen: § 899 BGB § 520 ZPO § 54 BRAGebO § 2216 BGB § 556 ZPO § 2218 BGB § 565 ZPO
NachlaßBGBAmtTestamentsvollstreckerErbeRevisionSparkasse

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
[M NAMEN DES VOLKES
XII .ZR 48/66	URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
7. November 1966 Scheibl, Justizobersekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 des Drojur. JSrnst it straße 4
9
Beklagten, Revisionsklägers und Anschlußrevisionsbeklagten,
- ProzeSbevollmächtigter;
Rechtsanwalt
 gegen
die Erben der am Witwe Anna
1965 verstorbenen geb.
1.
den Rechtsreferendar Bernd Michael
 Straße
>
2, die unverehelichte Karin
 ebenda,
Kläger, Revisionsbeklagte und Anschlußrevisionskläger ,
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br»
e
 
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 1966 unter Bffitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Pagendarm sowie der Bundesrichter Dr. Arndt» Gähtgens, Keßler und Dr.Heinhardt
 fiir Recht erkannt»
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats dee Kammergerichts in Berlin vom 9. November 1964 wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlußrevision der Kläger wird das genannte urteil, soweit es die Klage ln Höhe von 1 114,51DM abgewiesen hat, sowie im Kostenpunkt aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 24» Oktober 1963 wird vollen Umfanges zurückgewiesen, jedoch wird die Kostenentscheidung dieses Urteils dahin geändert, daß die Kosten deB ersten Rechts-zuges gegeneinander aufgehoben werden.
Die Kosten der RechtsmittelzügÖ • werden dem Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen Tatbestand»
Die Eheleute Felix	(verstorben	am	JHHI	1947)
und Elise	(verstorben am	1949),	die	bis
 zu ihrem Tode in L|HHHB in Sachsen (Sowjetische Besatzungszone - SBZ ~) lebten, hinterließen ein gemein-
 
schaftliches Testament aus dem Januar 1935 in dem sie sich gegenseitig zu Alleinerben (§ 1) und nach dem letztversterbenden fünf Erben einsetzten (§ 3); in § 9 des Testaments war der Beklagte, der früher Hechtsanwalt und Notar in	(SBZ)	war, zu dem Testamentsvollstrecker
 ernannt» Der Beklagte, der iliterbe zur Hälfte ist, nahm das Amt als Testamentsvollstrecker nach beiden Erblassern an. Die ursprüngliche Klägerin, Frau Anna	geh.
^iterbin zu 1/8 war, hat Schadensersatz-ansprüche gegen ihn geltend gemacht, weil er die Pflichten seines Amtes verletzt habe; sie ist am 25. Februar 1965 verstorben und von ihren Kindern, den jetzigen Klägern, je zur Hälfte beerbt worden.
Den Klageansprächen liegt folgendes zugrundes Der Beklagte verließ im Mai 1949 die Sowjetische Besetzungszone und fing nach West-Berlin, wo er als politischer Flüchtling anerkannt wurde. Durch Beschluß vom 6.April 1950 entließ das Amtsgericht Lichtenstein (SBZ) den Beklagten aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker mit der Begründung, die Erblasser hätten ihn sicherlich zu dem Testamentsvollstrecker in der Erwartung berufen, er werde von seinem Wohnsitz	aus	die	Geschäfte	des	Bachlasses	un-
schwer führen können; da ihm aber durch seine Übersiedlung nach West-Berlin jede Einwirkungsmöglichkeit auf den Nachlaß genommen sei, liege es im mutmaßlichen Willen der Erblasser und im Interesse der Erben, ihn als Testamentsvollstrecker abzuberufeno Eine Beschwerde des Beklagten beim Landgericht in Zwickau blieb erfolglos. Das Amtsgericht Lichtenstein ordnete eine Nachiaßpflegschaft an, die bei dem Notariat Hohenstein-Ernstthal geführt wird.
Der Nachlaß der Jäheleute	bestand	aus	Grund-
stücken und anderen Werten in Lfpmj sowie einem Wertpapierdepot bei der Chemnitzer Filiale der Deutschen Bank, das von der Sowjetischen Besätzun. smecht beschlagnahmt war« Der Beklagte, der seine Entlassung aus dem Amt als Testamentsvollstrecker nicht anerkannte, beauftragte am 1« Juni 1950 die Sparkasse der Stadt Berlin-West, die Bereinigung der Wertpapiere nach dem Wertpapierbereinigungsgesetz durchzuführen. Im Dezember 1953 errichtete er ein Konto und Depot bei der Sparkasse unter der Bezeichnung •'Felix	Nachlaß"	o
Die Sparkasse, der das gemeinschaftliche Testament und der Beschluß des Amtsgerichts Lichtenstein vom 6» April 1950 bekannt waren, erbat unter dem 18. September 1950 von dem Beklagten die Vorlage eines Testamentsvollstreckerzeugnisses, weil im Wertpapierbereinigungs-Verfahren Zweifel an der Verfügungsbefugnis des Beklagten entstanden waren. Der Beklagte lehnte die Beschaffung eines solchen Zeugnisses unter Hinweis auf die damit verbundenen Kosten und deshalb ab, weil er durch das öffentliche gemeinschaftliche Testament der Eheleute
 hinreichend ausgewiesen sei. Die Sparkasse führte zunächst die Aufträge des Klägers aus, das Wertpapier-bereinigungs-Verfahren wurde ohne Vorlage eines Testaraents-vollstreckerzeugnisses durchgeführt. Jedoch beharrte die Sparkasse in einem weiteren Schriftwechsel, der sich bis zu dem Jahre 1955 hinzog, auf ihrem Standpunkt, der Beklagte müsse seine Legitimation durch ein Testamentsvollstrecker-zeugnis, einen Erbschein oder die Vollmachten aller Erben nachweisen. ln einem Schreiben vom 26. Oktober 1954 und in späteren Schreiben unterrichtete die Sparkasse den Beklagten, sie werde Aufträge über Konto und Depot bis
 
zur Vorlage einer solchen Legitimation nicht ausfuhren»
Da der Beklagte bei seiner Weigerung verblieb, beantragte die Sparkasse am 27« Januar 1956 bei dem Amtsgericht Schöneberg - 41 VI 557-558/56 - die Einleitung der Nachlaßpflegschaft für die unbekannten Erben der Eheleute Das Amtsgericht entsprach diesem Antrag am 31« Januar 1956 und bestellte am 1» Februar 1956 zu dem Pfleger den Hechtsanwalt Dr. B|
Hiergegen legten die Erben, vertreten durch den Beklagten, am 6. Februar 1956 Beschwerde ein; diese blieb nach dem Beschluß des Landgerichte Berlin vom 21. Juni 1956 im wesentlichen erfolglos. Ebenfalls am 6« Februar 1956 beantragte der Beklagte bei dem Amtsgericht Schöneb'erg die Erteilung eines l’eatamentevollstreckerzeugnisses (41 VI 729-730/56). Das Amtsgericht verlangte von dem Beklagten bestimmte Nachweise. Auch hiergegen legte der Beklagte Beschwerde ein, die vom Landgericht Berlin mit Beschluß vom 27* Juni 1956 zurückgewiesen wurde. Das Landgericht kam in seinen Beschlüssen vom 21. und 27. Juni 1956 zu dem Ergebnis, der Beklagte sei von seinem Amt als Testamentsvollstrecker durch das Amtsgericht Lichtenstein wirksam abberufen worden. Auf weitere Beschwerden hob das Kammergericht mit den Beschlüssen vom 6. August 1956 - 1 W 1478/56 und 1 W 1662/56 - die Vorentscheidungen auf und wies das Amtsgericht Schöneberg an, von seinen Bedenken gegen die Erteilung des Testamentsvollstrecker— Zeugnisses Abstand zu nehmen. Daraufhin hob das Amtsgericht die Nachlaßpflegschaft auf und erteilte am 21* Dezember 1956 dem Beklagten Testamentsvollstreckerzeugnisse für die Nachlässe der Eheleute
 In der Zeit von Juli 1955 bis August 1956 hatte die Sparkasse entgegen den Aufträgen des Beklagten verschiedentlich Bezugsrechte für junge Aktien nicht ausgeübt * sondern die Bezugsrechte verkauft und den Erlös dem Konto “Felix Nachlaß" zugeschrieben» Der Beklagte erstattete deswegen eine Strafanzeige wegen Untreue gegen die gesetzlichen Vertreter der Sparkasse; das Verfahren wurde eingestellt, ein Antrag des Beklagten auf gerichtliche Entscheidung blieb erfolglos.
Der Beklagte führte für den Nachlaß mehrere Rechtsstreite»
1.	Mit einer Klage vom 26. Mai 1956 gegen die Sparkasse
 der Stadt Berlin begehrte der Beklagte Auskunft über alle Vorgänge auf dem Konto "Felix	Nachlaß"
seit dem 1. Januar 1956. Der Rechtsstreit wurde in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem die Sparkasse - auf Grund der Beschlüsse des Kammer-gerichts vom 6. August 1956 - die geforderte Auskunft erteilt hatte; die Kosten wurden dem Beklagten auferlegt.
2.	Da der Beklagte die Auffassung vertrat, die Nachlaß-pflegschaft sei zu Unrecht angeordnet worden, der Pfleger Rechtsanwalt Dr. B^m^ habe den Nachlaß auch geschädigt, kam es wegen der für den Pfleger gerichtlich festgesetzten Vergütung von 300,- DM
zu einem Rechtsstreit (46 C 572/57 AG Charlottenburg), in dem der Beklagte in beiden Rechtszügen unterlag.
3.	Mit einer Klage im März 1958 - 15 0 60/58 - forderte der Beklagte von der Sparkasse der Stadt
 Ersatz bzw. Feststellung der Ersatzpflicht für den
 
Schaden, der dem Nachlaß dadurch entstanden sei, daß die Sparkasse entgegen ihr erteilten Aufträgen es unterlassen habe, durch Ausübung von Bezugsrechten junge Aktien zu erwerben. Die Klage blieb erfolglos (BGH Urteil vom 27. Februar 1961 - II ZR 196/59 -).
Nach der Behauptung der Klägerin wurde der Nachlaß hierdurch mit Kosten in Höhe von 8 914,47 UM belastet.
4.	Ebenfalls erfolglos blieb eine Klage des Beklagten gegen Berlin, mit der er Schadensersatz wegen Amts-pflichtsverletzungen von Richtern bei der Behandlung der Nachlaßsache forderte (BGH Urteil vom 16»Januar 1961 - Ill ZR 224/59 -).
Durch den Beschluß des Amtsgerichts Schöneburg vom 13o November 1962 wurde der Beklagte aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker entlassen.^Die Beschwerde und weitere Beschwerde des Beklagten wurden durch Beschlüsse vom 11. Februar 1963 - 83 T 706/62 - und vom 26.August 1963 - IS 462/63 - zurückgewleeen.
Die Klägerin hat dem Beklagten eine schuldhafte Verletzung seiner Pflichten als Testamentsvollstrecker vorgeworfen und Schadensersatz gefordert mit der Begründung» Dem Nachlaß sei dadurch, daß die Sparkasse in der Zeit von Juli 1955 bis August 1956 Bezugsrechte für junge Aktien nicht ausgeübt habe, ein erheblicher Schaden entstanden. Diesen habe der Beklagte verschuldet. Auf das Verlangen der Stadtsparkasse hin hätte er sofort ein Testamentsvollstreckerzeugnis beantragen müssen; er würde dieses auch erhalten haben. Dann hätte die Sparkasse seine Aufträge, die Bezugsrechte auszuüben, ausgeführt und dem Nachlaß wären wertvolle junge Aktien und entsprechende Dividenden zugeflossen, wovon auf die Klägerin 1/8 ent-
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fallen sein würde» Die Klägerin sei daher geschädigt durch den Verlust der ihrem Erbteil entsprechenden Wertpapiere und um die anteiligen Dividenden, die - nach Abzug der Unkosten - bis Ende 1961 insgesamt 767,53 + 590 = 1 357,53 DM erbracht haben würden» Außerdem habe der Beklagte den Schadensersatzprozeß gegen die Sparkasse - 15 0 60/58 -mutwillig geführtj die Klage sei von vornherein aussichtslos gewesen. Dadurch sei dem Nachlaß ein Schaden in Höhe der Prozeßkosten von 8 914,47 DM entstanden, der die Klägerin mit 1/B = 1 114,31 DM belaste.
Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ihr Inhaberaktien verschiedener Herkunft, die in der Klageschrift im einzelnen angeführt sind, im Nennwert von 3 500,- DM zu übereignen und 2 471,84 DM nebst 4 Zinsen auf.l 881,84 DM seit dem 9° März 1962 und auf weitere 590,- DM seit dem 1. Juli 1962 zu zahlen. Hilfsweise hat die Klägerin gebeten, die geforderten Leistungen zugunsten des Nachlasses bei einem vom Gericht zu bestellenden Verwahrer zu hinterlegen.
Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten und erwidert; Das Verlangen der Sparkasse nach einem Testamentsvollstreckerzeugnis sei unberechtigt gewesen, weil er durch das öffentliche gemeinschaftliche Testament hinreichend als Testamentsvollstrecker ausgewiesen gewesen sei, im übrigen auch zunächst als Geschäftsführer ohne Auftrag und später in Vollmacht für die Mehrheit der Erben gehandelt habe. Der Nachlaß, der zunächst keine und bis 1954 nur denkbar geringe Erträge abgeworfen habe, habe die Kosten für ein Testamentavollstreckerzeugnis nicht aufbringen können. Die Ausübung der Bezugsrechte sei gegen seinen, des Beklagten, ausdrücklich ausgesprochenen Willen
 
und entgegen seinen Aufträgen unterbliebene Hierfür seien allein die Sparkasse und der Nachlaßpfleger verantwortlich» Abgesehen davon sei er, der Beklagte, zur Ausübung der Bezugsrechte nicht verpflichtet gewesen» Er habe sich stets bemüht, den Nachlaß zu erhalten und zu mehren. Bas habe er erreicht, obwohl die Gerichte und der Senator für Justiz in der Frage seiner Legitimation und der Nach«» laßpflegschaft einen gegenteiligen Standpunkt eingenommen und ihn an der Ausübung seines Amts zu Unrecht gehindert hätten. Ber Rechtsstreit 15 0 60/98 gegen die Sparkasse sei weder mutwillig, noch von vornherein aussichtslos gewesen» Er, der Beklagte, habe im Hinblick auf § 899 Abs. 1 Satz 2 BGB zunächst die Frage einer Ersatzpflicht der Sparkasse klären müssen, da er eine Amtshaftungsklage gegen Berlin habe richten wollen»
Bas Landgericht hat - dem Hilfsantrage der Klage entsprechend - den Beklagten verurteilt, die geforderten Leistungen, abzüglich einer geringfügigen Zinamehrforderung, zugunsten der Erbengemeinschaft zu hinterlegen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Kammergericht die Klage in Höhe von 1 114,31 BM (Prozeßkostenanteil) abgewiesen, es hat jedoch die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die volle Abweisung der Klage. Bie Kläger beantragen mit der Anschlußrevision, der Klage auch hinsichtlich der abgewiesenen 1 114,31 BM stattzugeben. Jede Partei bittet, das Rechtsmittel der anderen zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe»
I.
Bas Kammergericht hat eine Haftung des Beklagten aus § 2219 Abs. 1 BGB bejaht. Nach dieser Bestimmung ist der
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Testamentsvollstrecker, der die ihm obliegenden. Verpflichtungen - dae ist in erster Linie die Pflicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB) - schuldhaft verletzt, dem Erben für den daraus entstehenden Schaden verantwortlich«
1« Dabei ist das Kammergericht davon ausgegangen, der Beklagte sei in dem gemeinschaftlichen Testament der Eheleute MMHV wirksam als Testamentsvollstrecker eingesetzt worden und habe unstreitig das Amt nach beiden Erblassern wirksam angenommen; da das Testament ein "Berliner Testament" (§ 2269 Abs. BGB) gewesen sei, hätten der Verwaltung des Beklagten die Wertpapiere unterlegen, die nach dem Tode des überlebenden Ehegatten zu dem Gesamtnachlaß der Erblasser gehörten«
Diese Ausführungen lassen einen Rochtsirrtum nicht erkennen, sie werden von der Revision nicht angegriffen.
Es erübrigt sich, auf die Hilfserwägungen einzugehen, die das Aammergericht für den Pall angestellt hat, daß in dem gemeinschaftlichen Testament - entgegen der gesetzlichen Auslegungsregel - die Einsetzung von Vor- und Nacherben gesehen werden sollte.
Das Amt des Testamentsvollstreckers beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Ernannte das Amt - durch Erklärung gegenüber dem Nachlaßgericht - annimmt (§ 2202 BGB). Hier ist die Annahme des Amtes unstreitig, der übereinstimmende Parteivortrag ergibt aber auch, daß der Beklagte das Amt jedenfalls vor Mitte des Jahres 1955 angenommen hatte. Die Erwägungen, die das Kammergericht zu dem Ergebnis führen, daß der Beklagte selbst dann, wenn er sein Amt erst mit dem Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstrecker Zeugnisses vom 6. Februar 1956 angenommen
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haben sollte, schon vor dem Juli 1955 als Testamentsvollstrecker gehandelt habe und als solcher verantwortlich gewesen sei, bedürfen nicht der Prüfung im einzelnen,, Denn das Berufungsurteil hält als unstreitig fest, daß der Beklagte sein Amt als Testamentsvollstrecker sowohl nach dem erstverstorbenen lühemann wie nach der zuletzt verstorbenen Ehefrau	durch	Erklärung	gegenüber
 dem Nachlaßgericht Lichtenstein wirksam angenommen hat| insoweit bezieht das.Berufungsurteil sich auf den Vortrag im Rechtsstreit des Beklagten gegen Berlin {10 0 65/58 = 9 U 767/59 = III Zß 224/59). Zum Zeitpunkt der Annahme ergibt der inhaltlich vorgetragene Entlassungsbeschluß des Amtsgerichts Lichtenstein vom 6. April 1950? daß der Beklagte mit Schreiben vom 4* Dezember 1947 das Amt als Testamentsvollstrecker nach Felix	ange-
nommen hatte» Nach dem angeführten Urteil des Kammergerichts vom 24. November 1959 - 9 U 767/59 -» das inhaltlich vorgetragen ist, nahm der Beklagte das Amt nach Elise MflBl mit Schreiben an das Amtsgericht Lichtenstein vom 6. November 1949 anj das Amtsgericht Lichtenstein bestätigte Ihm dies unter dem 15. ISärz 1950. Diese Zeitangaben finden eine weitere Bestätigung in dem Vortrag des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 27.Februar 1961 - II ZR 196/59 - sowie in der urkundlich belegten Tatsache, daß der Beklagte durch den Beschluß des Amtsgerichts Lichtenstein vom 6. April 1950 aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker sowohl nach Felix	a^s	euch	nach
 Elise LIMM entlassen wurde, damals also schon beide Ämter angenommen haben muß« Schließlich wäre spätestens die vom Berufungsurteil angeführte Tatsache, daß der Beklagte gegen seine Entlassung als Testamentsvollstrecker die Beschwerde an das Landgericht Zwickau einlegte, als
 
Annahme des Amtes für beide Nachlässe zu würdigen«. Die feststehenden Tatsachen ergeben hiernach zweifelsfrei, daß der Beklagte sein Amt lange vor dem Juli 1955 angenommen hat. Der Beklagte hat nie in Zweifel gezogen, daß er zu der fraglichen Zeit Testamentsvollstrecker gewesen sei, auch die Revision wendet sich hiergegen nicht.
2. Als Testamentsvollstrecker hatte der Beklagte den Nachlaß zu verwalten; er war insbesondere berechtigt, den Nachlaß in Besitz zu nehmen und über Nachlaßgegenstände zu verfügen (§ 2205 BGB). Dabei hatte er nach den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung zu handeln (§ 2216 BGB). Br ist für die Folgen einer schuldhaften Verletzung dieser Pflichten den Brben verantwortlich (§ 2219 RGB).
Die Verpflichtung, für die Folgen von Pflichtverletzungen aus seiner Amtszeit einzustehen, würde - wie das Kammergericht zutreffend aueführt - nicht dadurch beeinträchtigt Bein, daß das Amt des Beklagten inzwischen geendet hat. Mit dem Kammergericht kann auch ohne weiteree davon ausgegangen werden, daß der Beklagte in der hier fraglichen Zeit von Mitte 1955 bis Mitte 1956 Testamentsvollstrecker war, wie er es stets für sich in Anspruch genommen hat. Denn die Erteilung der Testamentsvollstrecker-zeugnisse (§ 2368 BGB) auf Grund der Beschlüsse des Kammergerichts vom 6. August 1956 bedeutete nicht die Berufung des Beklagten in ein neues Amt, sondern die Bestätigung, daß sein Amt durch den Entlassungs-Beschluß des Amtsgerichts Lichtenstein vom 6. April 1950 nicht berührt worden war. Von dieser Auffassung, die objektiv richtig war (vgl. die Ausführungen unter II 3)» gehen die Parteien
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aus» Dia Klage nimmt den Beklagten "aus seiner Tätigkeit als 'iiestamentsvollstrecker', in Anspruch und der Beklagte hat stets den Standpunkt vertreten, daß sein Amt ohne Unterbrechung fortgedauert habe.
3° Das ^ammergericht hat die Pflichtverletzung des Beklagten darin gesehen, daß er die von der Sparkasse mit Recht geforderte Legitimation nicht beigebracht und dadurch die Ausführung seiner eigenen sachgemäßen Aufträge durch die Sparkasse verhindert habe. Dadurch - so führt das Berufungsurteil weiter aus - sei dem Rachlaß der Schaden entstanden, daß die jungen Aktien den Brben für eine Auseinandersetzung nicht zur Verfügung ständen.
Diesen Schaden habe der Beklagte verursacht; denn seine Weigerung, sich als Testamentsvollstrecker oder sonst Verfügungsberechtigter zu legitimieren, sei erkennbar geeignet gewesen, den Schaden herbeizuführen, und habe auch die Sparkasse veranlaßt, Aufträge des Beklagten nicht mehr ausZufuhren.
Der Beklagte habe schuldhaft gehandelt. Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt habe er, zu demal er rechtskundig sei, sich sagen müssen, daß das Verlangen der Sparkasse nach dem Zeugnis, angesichts der entstandenen Unklarheit, berechtigt sei, die Sparkasse nach ihrer Ankündigung im Schreiben vom 13. Juli 1955 die Bachlaßpflegschaft beantragen und seine Aufträge nicht mehr ausführen werde, wodurch junge Aktien dem Nachlaß verlorengehen könnten. Da er von vornherein den richtigen Standpunkt vertreten habe, seine Lntlassung durch das Amtsgericht Lichtenstein sei unwirksam, habe er das Testamentsvollstreckerzeugni8 nicht erst am 6. Februar 1956
 
beantragen, dürfen, sondern den Antrag schon im <iahre 1950, spätestens aber im «>ahre 1954 stellen müssen» .Dann hätte er die ihm günstige, seine .Rechtsstellung bestätigende lint Scheidung nicht erst am 6» August 1956, sondern so rechtzeitig erhalten, daß ein Verlust für den Nachlaß vermieden worden wäre»
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Das Berufungsurteil hält insoweit den. Angriffen der Revision des Beklagten stand»
I.	Die Rüge der Revision, das Berufungsurteil enthalte eine “unzulässige Diskriminierung” des Beklagten, indem der Tatbestand zwar anführe, daß der Beklagte durch den Beschluß des Amtsgerichts Schöneberg vom 13*November 1962 wegen “grober Pflichtverletzung>,als Testamentsvollstrecker entlassen worden sei, aber nicht erwähne, daß die Entlassung in den Rechtsmittelzügen mit anderer Begründung bestätigt worden sei, ist unerheblich und unbegründet.
V
Eine Unrichtigkeit des Tatbestandes, die im übrigen nur im Verfahren nach § 520 ZPO hätte geltend gemacht werden können, kann die Revision nicht behaupten. Das JCamraer-gericht hat die Beschlüsse des Landgerichts vom
II.	Februar 1963 - 83 T 706/62 - und des Kammergerichts vom 26. August 1963 ■ 1 * 462/63 - mit Angabe des Aktenzeichens angeführt und mit dem vorgetragenen Inhalt dieser Akten auch hinsichtlich ihrer Begründung in Bezug genommen. Diese Bezugnahme war berechtigt, eine Inhaltsangabe war entbehrlich. Die Tatsachen sind richtig angegeben. Nichts spricht dafür, daß das Kammergericht etwa mit einem Vorurteil an die Sache des Beklagten gegangen wäre. Dazu kann auch die Revision nichts Vorbringen.
 
Fehl geht auch die weitere verfahrensrechtliche Rüge der Revision, das Kararaergericht habe in unzulässiger Weise den Schriftwechsel zwischen der Sparkasse und dem Beklagten aus den Akten 15 0 60/58 zur Begründung seiner Entscheidung verwertet, obwohl diese Akten nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen seien, sondern dem Gericht nur zur Information oder Einsicht Vorgelegen hätten. Auf den Inhalt der Akten 15 0 60/58 hatten sich beide Parteien schon im ersten Rechtszuge - die Klägerin in der Klageschrift (dort Bl. 5) und im Schriftsatz vom 20. November 1962 (dort Bl. 1), der Beklagte in der Klageerwiderung vom 12. Oktober 1962 (dort Bl. 4) und im Schriftsatz vom 18. Oktober 1963 (dort Bl. 1)- bezogen.
Die Akten lagen im ersten Rechtszug - ausweislich des Tatbestandes des landgerichtlichen Urteils - vor* das Landgericht wertete den darin befindlichen Schriftwechsel in den Kntscheidungsgründen seines Urteils aus, ohne daß die Berufung des Beklagten dies gerügt hättej vielmehr bezog die Berufungsbegründungsachrift vom 21. Januar 1964 (dort Bl. 4, 9» 11» 15) sich ausdrücklich auf die Akten 15 0 60/58 und zog ihrerseits Schlüsse auch aus dem dort befindlichen Schriftwechsel. Die Akten 15 0 60/58 lagen nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Kammergericht am 19« Oktober 1964 Mzur Information11, nach dem Tatbestand des Berufungsurteils "dem Senat zur Einsicht“ vor. Es ist verfehlt, wenn die Revision aus diesen Formulierungen, die ersichtlich im Hinblick auf § 54 Abs. 2 BRAGebO nur besagen wollen, die Akten seien nicht zu dem Zwecke des Beweises beigezogen worden, den Schluß ziehen möchte, der Inhalt der Akten sei nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Bas Gegenteil
 
ergibt sich aus den Schriftsätzen der Parteien, auf die der Tatbestand des Berufungsurteils in zulässiger Weise Bezug nimmt»
2» Die Revision sieht eine Verletzung des sachlichen Rechts darin, daß das Kammergericht eine Pflichtverletzung des Beklagten angenommen hat, und führt hierzu aus* Bin Testamentsvollstrecker sei nicht verpflichtet, Bezugs-rechte zu dem Erwerb junger Aktien auszuüben, wenn bare Mittel im Nachlaß nicht zur Verfügung ständen, vielmehr erst durch den Verkauf von Wertpapieren beschafft werden müßten. Sei aber der Beklagte zur Ausübung der Bezugs» rechte nicht gehalten gewesen, dann könnten die Erben von dem Beklagten auch nicht Schadensersatz deswegen verlangen, weil die Bezugsrechte - gleichviel aus welchem Grunde - nicht ausgeübt worden seien.
Der Ausgangspunkt der Revision, die Bezugsrechte für junge Aktien hätten ohne den Verkauf älterer Aktien nicht vollständig ausgenutzt werden können, wird allerdings durch den Schriftwechsel in den Beiakten 15 0 60/58 tatsächlich hinreichend belegt. Die Polgerung, die die Revision hieraus ziehen möchte, ist jedoch irrig. Der Testamentsvollstrecker ist zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet (§ 2216 BGB). Welche Verwaltungsmaßnahmen hiernach im Einzelfall geboten sind, entscheidet sich zunächst nach objektiven Gesichtspunkten (BGHZ 25, 275, 280), nach den allgemeinen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit (vgl. Staudinger-Dittmann, BGB 10./11. Auf1. zu § 2216 Anm. 2), d.h. der Testamentsvollstrecker hat alles zu tun, was von einem nicht im eigenen Interesse tätigen Verwalter verlangt werden kann.
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und hat alles zu unterlassen, was sich für Erben oder Vermächtnisnehmer nachteilig auswirken könnte (Erman, BGB 3° Auflo zu § 2216 Anm. 1). Die Möglichkeit, Vorteile für den Nachlaß zu gewinnen, hat er grundsätzlich wahrzunehmen. Bas Gesetz stellt jedoch die Entscheidung, ob eine Maßnahme wirtschaftlich geboten ist, weitgehend in das Ermessen des Testamentsvollstreckers (BGHZ 25» 275?
 283) und läßt die Berücksichtigung eines subjektiven Moments insoweit zu, als der pflichtgetreue Testamentsvollstrecker sich nicht mit einem mäßigen Erfolg begnügen darf, wenn sich die Möglichkeit zu einem besseren Ergebnis bietet und er nach Veranlagung und Kenntnissen diese auch zu erkennen und zu verwirklichen weiß (QGHZ 3, 242, 247)*
Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericnt ohne Rechtsirrtum angenommen, daß der Beklagte seine Pflicht zur ordnungsmäßigen-Verwaltung verletzt habe« Die Revision zieht nicht in Zweifel, daß der Bezug der jungen Aktien für den Nachlaß vorteilhaft gewesen wäre, selbst wenn zu diesem Zweck einige ältere Papiere hätten verkauft werden müssen} sie trägt vielmehr vor, diese Art der Anlage wäre damals allgemein für zweckmäßig gehalten worden, was auch der gesamten Einlassung des Beklagten entspricht. In der Tat ergab sich die Zweckmäßigkeit einer Ausnutzung der Bezugsrechte als natürliche Edge aus der Anlage des Nachlasses in Aktien; denn wirtschaftlich gesehen war die Ausnutzung der Bezugsrechte nichts anderes als eine Nutzung der Früchte. Der Beklagte hatte als Testamentsvollstrecker in Ausübung seines Ermessens seine Entscheidung bereits getroffen und der Sparkasse einen entsprechenden Auftrag gegeben. Er hatte also die Zweckmäßigkeit des Geschäfts erkannt und wollte die Möglichkeit nutzen. Bann aber war
 
er nach den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung verpflichtet, das Geschäft nachhaltig und sachgemäß zu betreiben, im Rahmen des Möglichen mitzuwirken und Hindernisse, die sich etwa der Durchführung entgegenstellten, aus dem Wege zu räumen. Diese Verpflichtung bestand nicht nur gegenüber der Sparkasse, sondern gerade den Erben gegenüber, in deren Interesse er den Nachlaß ordnungsmäßig zu verwalten hatte.
Unabhängig davon, ob die Geschäftsbedingungen der Sparkasse von Mai 1949, die in Ziff. 2 den Testamentsvollstrecker zur Vorlage eines Zeugnisses auf Verlangen der Sparkasse verpflichten, für den Depotvertrag galten, was die Revision in Zweifel zieht, war das Verlangen der Sparkasse nach einer Legitimation für den Beklagten berechtigt. Insoweit, kann der Senat auf da© Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27. l’ebruar 1961 - II ZR 196/59 -verweisen, wo unter III ausgeführt ist» Grundsätzlich ist der Testamentsvollstrecker nicht genötigt, sein Amt gerade durch das in § 2268 BGB vorgesehene Zeugnis des ifschlaß-gerichts nachzuweisen. Das Reichsgericht hat bereits in seiner Entscheidung JW 1910, 802 Nr» 9 (ebenso Recht 1921 Nr. 155) ausgeführt, weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck des § 2368 BGB ergebe sich, daß die Legitimation des Testamentsvollstreckers nur auf diesem Wege Di’itten gegenüber dargetan werden könne. Allerdings genießt der Dritte, falls ein Testamentsvolletreokerzeugnis erteilt worden ist, den Schutz des öffentlichen Glaubens wie beim Erbschein (§§ 2368, 2366, 2367 BGB)j aus dieser Wirkung ist aber nicht zu folgern, daß der Dritte, der mit dem Testamentsvollstrecker in rechtsgeschäftliche Beziehungen tritt, unbedingt die Vorlegung eines solchen Zeugnisses
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verlangen kann«, flier jedoch lagen die umstände derart besonders, daß die Sparkasse eich mit der Vorlage einer Testamentaabechrift nebst ErÖffnungsvorhandlung nicht zu begnügen brauchte, sondern den Nachweis durch das Zeugnis des Nachlaßgerichts verlangen konnte. Die Sparkasse war davon unterrichtet, daß der Beklagte durch das Amtsgericht Lichtenstein aus seinem Amt entlassen worden war. Die Rechtsfrage, ob diese Entscheidung in West-Berlin anzuerkennen sei, war - wie durch die widersprechenden Entscheidungen der Berliner Gerichte dargetan wird - schwierig. Der Sparkasse v.ar nicht zuzu demuten, die Frage in eigener Verantwortung zu entscheiden. War der Beklagte nicht mehr Testamentsvollstrecker, so konnte über die Wertpapiere nur von den Erben gemeinschaftlich verfügt werden; der Beklagte aber war nicht ausgewiesener Bevollmächtigter sämtlicher Erben. Zu einer für die Beteiligten maßgebenden Klarstellung der Rechtslage bot sich ein Verfahren beim Amtsgericht Schöneberg an, das als Hachlaßgerieht für die Fälle zuständig ist, in denen sin deutscher Erblasser zur Zeit des Erbfalls seinen Wohnsitz in der sowjetischen Besatzungszone hatte (KG NJW 1955? 947). Die Sparkasse verlangte von dem Beklagten nichts Unbilliges, wenn sie die Verfügung über das Wertpapiei*-konto unter diesen Umständen von der Vorlegung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses abhängig machte. Sie hatte ihn zudem rechtzeitig auf die Notwendigkeit und die Möglichkeit hingewiesen, sich eine ausreichende Legitimation zu verschaffen. Die Frage der Kosten konnte angesichts des Wertes des Nachlasses nicht entscheidend sein. Wenn die Sparkasse im «fahre 1955 zu dem Entschluß kam, Verkäufe von Aktien aus dem Nachlaß zu dem Zwecke der Beschaffung der Mittel für junge Aktien nicht mehr zuzulassen, so verletzte sie nicht ihre Pflichten aus dem Depotvertrag.
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Diese Ausführungen macht der jetzt erkennende Senat sich nach eigener Prüfung zu eigen» War aber das Verlangen der Sparkasse berechtigt, so mußte der Beklagte ihm entsprechen, wenigstens alles in seiner Macht Stehende einleiten, um Klarheit zu schaffen, weil er sich sagen mußte, daß die Ausführung der Maßnahme, die er selbst als Testamentsvollstrecker für richtig und zweckmäßig erkannt hatte, nunmehr von seiner Mitwirkung in dem geforderten Sinne abhing» Er verletzte, indem er die Vorlage eines Zeugnisses ablehnte, einen Antrag beim Amtsgericht nicht stellte, überhaupt die gebotenen Möglichkeiten zur Klarstellung der Rechtslage nicht nutzte, objektiv seine Verpflichtung zur ordnungsmäßigen Verwaltung, weil er dadurch ein Geschäft für den Nachlaß verhinderte, das er selbst für erstrebenswert und förderlich hielt»
3« Diese Pflichtverletzung des Beklagten war geeignet, einen Schaden, wie er mit der Klage geltend gemacht wird, herbeizuführen, und hat ihn auch herbeigeführt. Kommt es im Rahmen der Prüfung, wie die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten verlaufen wären, darauf an, wie die Entscheidung eines Gerichts ausgefallen wäre, dann ist allein darauf abzustellen, wie das Gericht - nach der Ansicht des jetzt über den Schadeneersatzanspruch erkennenden Gerichts - richtigerweise hätte entscheiden müssen. Dieser Grundsatz gilt nicht nur für die gerichtlichen Entscheidungen im Prozeßverfahren, sondern auch für andere gerichtliche Verfahrensarten (BGNZ 36, 144, 154{ BGB RGRK 11. Aufl. zu § 839 Anm. 51 mit weiteren Nachweisen), also auch für das hier interessierende Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Der Vortrag der Revision,
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ein Antrag des Beklagten beim Amtsgericht Schöneberg würde
-	wie die tatsächliche Entwicklung gezeigt habe- erfolglos geblieben sein, ist daher in diesem Zusammenhang unbeachtliche Das Amtsgericht Schöneberg hätte einem Anträge des Beklagten bei richtiger Sachbehandlung entsprechen müssen, weil dem Entlassungsbeschluß des Amtsgerichts Lichtenstein vom 6»April 1950, der ersichtlich in einer rechteetaat-lichen Grundsätzen widersprechenden Weise von politischen Erwägungen getragen war, die Anerkennung hätte versagt werden müsseno Das hat das Kammergericht in seinem Urteil in der Sache des Beklagten gegen Berlin im Urteil vom
24« November 1959 -90 767/59 -» auf das das jetzige Berufungsurteil eich bezieht, ohne Hechtsfehler und überzeugend begründet; der erkennende Senat kann sich dem nach eigener Prüfung anschließen. Diese Ansicht hat auch der Beklagte in seinen Rechtsstreiten stets vertreten.
Der von der Revision vermißten besonderen Begründung dafür, daß ein früherer Antrag des Beklagten beim Amtsgericht Schöneberg Erfolg gehabt hätte, bedurfte es im Berufungsurteil nicht. Im übrigen läßt die Revision, soweit sie aus der tatsächlichen Behandlung des Antrages vom 6. Februar 1956 Schlüsse auf den Erfolg eines früheren Antrages ziehen möchte, außer betracht, daß der Antrag immerhin innerhalb von 6 Monaten zu dem richtigen, vom Beklagten gewünschten Ergebnis führte; nichts spricht dafür, daß ein früherer Antrag erfolglos geblieben wäre.
4» Der Vortrag der Revision, es könne dem Beklagten nicht als ein Verschulden angerechnet werden, wenn er
-	gestützt auf die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGB RGRK 11. Aufl. zu § 285 Anm. 12) - die Rechtsauffassung vertreten habe, er sei durch das Testament hin-
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reichend legitimiert und brauche ein Zeugnis des Nachlaßgerichts nicht zu beschaffen, geht am Kern des Problems vorbeio Da die Sparkasse wußte, daß das Amtsgericht Lichtenstein den Beklagten aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker entlassen hatte, war die hier entscheidende Rechtsfrage nicht, ob ein Testamentsvollstrecker durch das iJ-estament allein hinreichend legitimiert werde oder des Zeugnisses nach § 2368 BGB bedürfe; die Frage war vielmehr dahin zu stellen, ob die Entlassung des Testaments Vollstreckers durch das ostzonale Gericht anzuerkennen sei oder nicht» Baß es der Sparkasse gerade hierum ging, konnte der Beklagte deren Schreiben vom 7.» 12. und 26. Oktober 1954 unschwer entnehmen und hat er ihnen auch - wie seine Antwort vom 22. Oktober 1954 erkennen läßt - entnommen. Auf eine höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Frage konnte der Beklagte sich damals nicht be-
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 rufen und berief er sich auch nicht. Bern Standpunkt des Beklagten, er sei nicht wirksam entlassen worden, neigte auch die Sparkasse - wie ihre Schreiben vom 7« und 12. Oktober 1954 besagen - zu oder hielt ihn wenigstens für möglich; wenn sie gleichwohl, um sich zu decken, und nachdem sie im Wertpapier-Bereinigungsverfahren auf die Notwendigkeit der Prüfung besonders hingewiesen worden war, eine gerichtliche Bestätigung verlangte, so hätte der Beklagte bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt, da es sich um.eine unausgetragene Rechtsfrage handelte, die Berechtigung dieses Verlangens erkennen und ihm entsprechen müssen. Seine Antwort vom 22. Oktober 1954 - es sei ihm persönlich völlig gleichgültig, ob die Sparkasse ihn als Testamentsvollstrecker anerkennen wolle oder nicht, er bestehe jedenfalls auf der Ausführung seiner
 
Aufträge, zu denen er notfalls als Geschäftsführer ohne Auftrag oder als Vertreter eines i'eiles der Erben berechtigt sei -, war rechtlich nicht haltbar und nicht geeignet, die -Bedenken der Sparkasse zu beheben, was der rechtskundige Beklagte bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung hätte erkennen können.
Der Beklagte hätte bestrebt sein müssen, die Bedenken der Sparkasse auszuräumen, selbst wenn er sie für unberechtigt hielt. Die Sparkasse selbst wies ihm den einfachsten und billigsten Weg, indem sie in ihrem Schreiben vom 7. Oktober 1954 empfahl, der Beklagte möge sich an das Amtsgericht Schöneberg wenden, um entweder ein lesta-mentsvollstreckerzeugnis oder seine Bestellung zu dem Pfleger der in West-Berlin belogenen Nachlaßwerte zu erhalten«
Daß die unklar gewordene liege einer gerichtlichen Klarstellung bedürfe, kann dem Beklagten nicht entgangen sein; er beruft sich darauf auch nicht. Der Vortrag der Hevi-sion, der Beklagte habe sich in einer Zwangslage befunden, weil er die Vollmachten aller Erben nicht habe erlangen können, andererseits aber habe befürchten müssen, die Gerichte würden seine Entlassung durch das Amtsgericht Lichtenstein anerkennen und der Nachlaß werde dann handlungsunfähig sein, ist nicht geeignet, ein Verschulden auszux’äumen, und in tatsächlicher Hinsicht nicht belegt. Vielmehr konnte die Sparkasse unter dem 12. Oktober 1954 den Beklagten davon verständigen, daß - nach einer Vorsprache beim Amtsgericht Schöneberg - ein Antrag auf das Testamentevollstreckerzeugnis voraussichtlich günstig beurteilt werden würde.
 
Den Bemühungen der Sparkasse in dieser Richtung hätte der Beklagte auch entnehmen können, daß die Sparkasse ernstlich bestrebt war, seinen Wünschen.zu entsprechen, und sich nicht durch böswillige Erwägungen leiten ließ»
Ohne Rechtsfehler konnte das Kammergericht den vorge-r tragenen Schriftwechsel dahin würdigen, daß es der Sparkasse mit ihren Bedenken ernst war und der Beklagte bei gehöriger Sorgfalt dies hätte erkennen müssen. Die Sparkasse hatte bereits unter dem 18. September 1950 den Beklagten um eine Legitimation gebeten. Zwar verlangte - worauf die Revision hinweist - die Sparkasse unter dem 7. Oktober 1954 die Vorlegung eines Zeugnisses ’'aus formellen Gründen”f das aber hat bereits das Kammergericht, ohne daß ein Rechtsfehler ersichtlich wäre, dahin gewürdigt, daß nach der Korrespondenz - im ganzen gesehen -kein Zweife‘1 daran habe sein können, daß die Sparkasse eine Legitimation zu ihrer Deckung benötigte und hierauf bestand. Der Beklagte mußte dem Schriftviechsei mit der Sparkasse entnehmen, daß es sich für die Sparkaese nicht um eine bloße Formalität, sondern um die förmliche Feststellung und Bestätigung seiner Berechtigung handelte.
Das konnte das Kammergericht ohne Rechtefehler insbesondere dem Schreiben der Sparkasse vom 7. Oktober 1956 - in dem als Grund für das Verlangen angegeben ist, daß der Beklagte ln dem Testament zwar zu dem Testamentevollstrecker ernannt, aber durch das Amtsgericht Lichtenstein entlassen worden sei, deshalb müsse aus formellen Gründen eine Entscheidung des Amtsgerichts Schöneberg herbeigeführt werden - und noch deutlicher dem Schreiben vom 26. Oktober 1954 - in dem die Sparkasse auf die Erklärungen des Beklagten am 29. September 1955 im ftert-papierbereinigungs-Verfahren und auf den Beechluß der
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161o Zivilkammer des Landgerichts vom 18» Dezember 1953 hinweist, wonach die Sparkasse die Verfügungsberechtigung des Testamentsvollstreckers, in Ansehung seiner am 29. September 1953 vor der Kammer gemachten Ausführungen, in eigener Verantwortung zu prüfen habe, - entnehmen. Der Beklagte, der diese Vorgänge kannte, kann sich nicht im Zweifel darüber befunden haben, daß es für die Sparkasse um die Klärung einer rechtlich erheblichen Tatsache ging, von der sie ihr weiteres Verhalten abhängig machte. Das sprach die Sparkasse in ihren Schreiben an den Beklagten seit dem 26. Oktober 1954 auch ausdrücklich aus. Der Vortrag der Revision, das "inkonsequente Verhalten" der Sparkasse, doch einen Teil der Aufträge auszuführen, habe den Beklagten in seiner Auffassung bestärkt, daß er zur Vorlegung eines Testamentevollstreckerzeugnisses nicht verpflichtet sei, kann nicht durchgreifen. Das Kammergericht hat das Schreiben der Sparkasse vom 13« Juli 1955, das die teilweise Ausnutzung dor 3ezugsrechte behandelt, berücksichtigt und erwogen, die Sparkaeso habe Aufträge zunächst aus "Kulanz" ausgeführt. Mehr bedurfte es in diesem Zusammenhang nicht (BGHZ 3» 162, 175)« Denn der Inhalt des Schreibens vom 13» Juli 1955, in dem die Sparkasse den Beklagten davon verständigte, sie könne seine Aufträge nur zu dem Teil ausführen, und ihn wiederum dringend um seine Legitimation bat, weil sonst eine Kachlaßpfleg-schaft beantragt werden müsse, spricht für sich selbst.
Der Beklagte konnte dem keinesfalls entnehmen, daß es der Sparkasse mit ihrem Verlangen nicht ernst sei, zu demal die Sparkasse von dem Verkauf älterer Aktien absah und nur einige Bezugsrechte veräußerte, um für den Brlös junge Aktien anzuschaffen, also sich auf Maßnahmen beschränkte, die von vornherein für den Nachlaß ungefährlich erschienen.
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5» Die Folgerungen des Berufungsurteils» die hiernach festgestellte schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten habe ursächlich den Schaden herbeigeführt» sowie die Ausführungen zur Höhe des Schadens werden von der Revision nicht angegriffen (vgl« LM zu ZPO § 554 Abs» 2 Nr. 22). Auch insoweit läßt das Berufungsurteil in dem der Nachprüfung des Revisionsgerichts zugänglichen Rahmen einen Rechtsfehler zu dem Nachteil des Beklagten nicht erkennen. Ergab der Schriftwechsel für den Beklagten - wie beiseite ausgeführt ist daß es der Sparkasse mit ihren Bedenken ernst war» daß sie seine Aufträge nicht mehr ausführen und eine Nachlaßpflegschaft beantragen werde, dann war die Möglichkeit des Hintritts eines Schadens für ihn ersichtlich; denn er mußte sich wenigstens sagen, daß ein Wechsel in der Verwaltung, schon die notwendige Einarbeitfing des Nachlaßpflegers, zu Verzögerungen, möglicherweise auch zu anderen Entschlüssen führen könne. Hätte er pflichtgemäß das Testamentsvollstreckerzeugnis beantragt, dann wäre er - das ergibt sich aus dem Gang des abgeschlossen vorliegenden Verfahrens - vor mitte 1955 im Besitz des Zeugnisses gewesen und der mit der Klage geltend gemachte Schaden wäre vermieden worden.
Hiernach erweist die Revision des Beklagten sich als unbegründet und ist zurückzuweiaen»
III.
1. Das Kammergerioht hat die Klage abgewieaen, soweit mit ihr Ersatz eines Achtels der Kosten des Rechtsstreits zwischen dem Beklagten als Testamentsvollstrecker und der Sparkasse (15 0 60/58 = 7 ü 1649/58 = II ZR 196/59) in Höhe von 1 114,31 DM nebst Zinsen beansprucht wird;
 
es hat erwogen* Dieser Hechtsstreit sei zwar nicht - worauf der Beklagte sich berufen habe - zur Vorbereitung einer Amtshaftungsklage gegen Berlin gemäß § 859 Abe. 1 Satz 2 BGB erforderlich gewesen; denn der Anspruch gegen die Sparkasse sei aus einem anderen Tat-sachenkreis hergeleitet worden und habe sich auf einen anderen Streitgegenstand bezogen als der Amtshaftungs-anspruch. Jedoch könne dem Beklagten nicht nachgev/iesen werden, daß er unter Verletzung seiner Pflichten als Testamentsvollstrecker den Rechtsstreit gegen die Sparkasse Uberflüssigerweise, leichtfertig oder mutwillig geführt habe. Weder das Landgericht noch das Kammergericht noch der Bundesgerichtshof hätten den Anspruch als von vornherein aussichtslos oder jeder sachlichen Begründung entbehrend gekennzeichnet; vielmehr hätten alle Gerichte sich mit dem Vorbringen des Beklagten eingehend auseinandergesetzt. Die Tatsache allein, daß der Beklagte zu Unrecht seine Legitimation gegenüber der Sparkasse verweigert habe, rechtfertige noch nicht den Schluß, er habe den nachfolgenden Prozeß entgegen den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung geführt. Mehr aber habe die Klage hierzu nicht vorgetragen.
2o Die Anschlußrevision der Kläger, die in rechter Frist und Form eingelegt ist (§§ 556, 239, 249 ZPO; vgl. BGHZ 2, 227), hat demgegenüber Krfolg.
Kraft seines Amtes hat der Testamentsvollstrecker Ansprüche des Nachlasses, notfalls lm Wege der gerichtlichen Klage, geltend zu machen; die hiexdunch entstehenden Kosten belasten lm Grundsatz, solange sie sich im Rahmen einer ordnungsmäßigen Verwaltung halten, den Nachlaß (§§ 2218, 670 BGB). Der Beklagte, der sich nach
 
dem rechtskräftigen Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27 * Februar 1961 - II 2K 196/59 - entgegen halten lassen muß, daß seine Klage gegen die Sparkasse unbegründet war, darf sich nicht darauf berufen, die Klage sei objektiv notwendig und gerechtfertigt gewesen. Allerdings können auch die Kosten eines verlorenen Prozesses, den der Testamentsvollstrecker für den Nachlaß geführt hat, dem Nachlaß zur Last fallen, wenn und soweit der Testamentsvollstrecker die Führung des Rechtsstreits nach den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung als gerechtfertigt ansehen durfte (Staudinger-Dittmann BGB 10./11. Auf1• zu § 2218 Anm. 28)$ denn der Erbe muß auch Aufwendungen des 'Testamentsvollstreckers gelten lassen, die dieser etwa auf Grund eines rechtlichen Irrtums gemacht hat, sofern er zu seiner Auffassung auch bei Anwendung derihm obliegenden Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters kommen konnte (RGRecht 1910 Nr. 724). Jedoch hat der Testamentsvollstrecker - davon ist auch das Kammergericht zutreffend ausgegangen - für den Schaden einzustehen, den er durch eine erkennbar überflüssige, leichtfertige oder durch eigene persönliche Interessen beeinflußte Prozeßführung verursacht (RG JW 1956, 5538 Nr. 7» RGRecht 1914» 644; BGB RGRK 11. Aufl. zu § 2219 Anm. 1).
Biese Voraussetzungen hat das *ammergericht - obwohl es den Rechtsstreit gegen die Sparkasse mit zutreffender Begründung nicht als nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB geboten angesehen hat - verneint, weil der Verlust des Rechtsstreits nicht notwendig eine Ersatzpflicht des Beklagten nach sich ziehe und die Klage weiteres hierzu nicht vorgetragen habe.
Die Anschlußrevision der Kläger rügt mit Erfolg, daß das Kammergericht insoweit den Vortrag der Klage verkannt habe.
 
Allerdings ist in der Klageschrift (dort Bl» 7) ein Schadensersatzanspruch wegen der Prozeßkosten lediglich mit dem Nebensatz begründet, den Schaden (der Gegenstand des Prozesses mit der Sparkasse war) habe nicht die Sparkasse, sondern der Beklagte selbst zu ersetzen; im Schriftsatz vom 8. Februar 1963 (dort Bl«, 2) wirft die Klage dem Beklagten vor, er habe den Prozeß mit «unklaren Vorstellungen« und offenbar ohne den Rat erfahrener Anwälte begonnen; der Schriftsatz vom 29. Mai 1964 (dort Bl. 3) spricht von "der leichtfertigen Art", in der der Beklagte den Rechtsstreit begonnen habe, und das Berufungsurteil hält als mündlichen Vortrag der Klage fest, der Beklagte habe den Prozeß gegen die Sparkasse mutwillig geführt, weil dieser von vornherein aussichtslos gewesen sei. Mit diesen Wendungen abei' zog die Klage ersichtlich - im Hinblick auf die Formulierungen in der Rechtsprechung - nur die rechtlichen Folgerungen aus dem vorgetragenen Gesamt-Sachverhalt; sie wollte sagen und ist dahin zu verstehen* Weil der Beklagte selbst durch sein schuldhaft pflichtwidriges Handeln die Sparkasse an der Ausführung seiner Aufträge gehindert habe und weil er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt habe erkennen müssen, daß deshalb für den Schaden des Nachlasses nicht die Sparkasse, sondern er selbst einzustehen habe, habe die Prozeßführung gegen die Sparkasse - für den Beklagten erkennbar - außerhalb des Rahmens einer ordnungsmäßigen Verwaltung gelegen. So verstanden, ist der Vortrag der Anschluß revision nicht neu, sondern die Folgerung aus dem bisherigen Sachvortrag; der Beklagte, der in seiner Erwiderung zur Anschlußrevision auf den Zusammenhang der früheren Prozesse hinweist, kann sich nicht dagegen wenden, daß die Dinge in dem Zusammenhang gesehen und gewürdigt werden, in den sie erkennbar gehören.
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Das öerufungsurteil, das diese Gesichtspunkte nicht gewürdigt hat, wird insoweit dem Vortrag der Klage und den dazu getroffenen Feststellungen nicht gerecht . Je-doch ermöglichen seine tatsächlichen Feststellungen unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen unter II dem Revisionsgericht eine abschließende Entscheidung auch zu diesem Punkt {§ 565 Abs» 3 ZPO). Objektiv war - wie in dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. Februar 1961 (II ZR 196/59) bereits entschieden ist - die Sparkasse berechtigt, eine Legitimation des Beklagten zu verlangen, und sie handelte nicht vertragswidrig, wenn sie mangels einer Legitimation die Aufträge des Beklagten nicht ausführte. War - wie jetzt tatsächlich feststeht - dem Beklagten die Berechtigung des Verlangens der Sparkasse erkennbar und mußte er sich weiter sagen, daß die Sparkasse seine Aufträge nicht mehr ausführen werde, solange die Legitimation fehle, dann hätte er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt auch aus seiner Sicht erkennen müssen, daß die Sparkasse nicht ersatzpflichtig iind eine Klage gegen sie unbegründet sei und erfolglos bleiben müsse. Einen erkennbar aussichtslosen Rechtsstreit durfte er auch nicht führen, um für die beabsichtigte Amtshaftungsklage den Einwand einer anderweiten Ersatzraöglichkeit (5 839 Abs. 1 Satz 2 BGB) auszuschließen; er konnte - soweit es hierauf ankam - den Nachweis, daß er von der Sparkasse Ersatz nicht erlangen könne, im Amtshaftungsprozeß führen (BGB HGRK 11. Aufl. zu § 839 Anm. 97 mit Nachweisen). Alle dem Beklagten erkennbaren Gesichtspunkte ergaben hiernach, daß der Beklagte diesen Prozeß für den Nachlaß nicht führen dürfe und der Aufwand von Kosten für diesen Zweck den
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Interessen des Nachlasses abträglich sei« Das ist nicht - wie der Beklagte vorträgt - eine Folgerung aus späterer Sicht. Die Unbegründetheit eines Anspruchs gegen die Sparkasse wurde allerdings erat im Rechtsstreit gegen diese gerichtlich festgestellt; alle Umstände aber, aus denen sie folgte, waren dem Beklagten schon zur Zeit der Klageerhebung bekannt und hätten ihn bei sorgfältiger Prüfung von der Klage abhalten müssen. Der Beklagte ist daher dem Nachlaß zu dem Ersatz des Schadens in Höhe der Kosten verpflichtet.
XV.
Hiernach ist die Revision des Beklagten zurückzuweisen, auf die Anschlußrevision der Kläger aber das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen, soweit die Berufung des Beklagten Erfolg hatte.
Lediglich in der Kostenentscheidung ist das erste Urteil zu ändern. Das Landgei’lcht hat den Hauptantrag, mit dem die Klägerin Leistung an sich selbst foi'derte, für unbegründet befunden und den Beklagten nur - dem Hilfsantrage der Klage entsprechend - zur Hinterlegung zu Dunsten des Nachlasses verurteilt. Da der Beklagte mit zu den Erben gehört, kommt die Hinterlegung auch ihm entsprechend seinem Erbanteil zugute, belastet ihn insoweit nicht und bedeutet nur einen Teilerfolg der Klage. Der Wert des Hilfsantrages, mit dem die Klägerin Erfolg hatte, kann - da der Beklagte zur Hälfte am Nachlaß beteiligt ist - nur mit der Hälfte des Hauptantragos angenommen werden (vgl. RG Seuff Arch. 92 Nr. 58; RG JW 1957, 228 Nr. 11; RGZ 156, 263; LH zu ZPO § 6 Nr. 5). Hotte hiernach die Klage im ersten Rechtszuge nur mit ihrem
 
halben Wert Erfolg, so ist es gerechtfertigt, die Kosten des ersten rechtszuges gegeneinander aufzuheben (§ 92 ZPO).»
Die Kosten des Berufungs- und des ilevisionsrechtszuges, in denen nur über den Wert des liilfsantrages verhandelt und entschieden wurde, fallen gemäß § 97 ZPO dem Beklagten zur Last.
Dr» Pagendarm	Bundesrichter Dr. Arndt	G-ähtgens
 ist beurlaubt und ortsabwesend j er ist an der Leistung der Unterschrift verhindert«
Dr« Pagendarm
 Keßler	Dr«	Beinhardt