BGH · III ZR 73/67

Volltext der Entscheidung

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Nachschlagewerk: ja BGHZ 2	nein
BGB § 839 Cb, Fe; NdsBauO §§ 29, 75, 89
a)	Die Verpflichtung der Bauordnungsbehörde, eine den bauordnungsrechtlichen Vorschriften widersprechende Baugenehmigung nicht zu erteilen, besteht nicht gegenüber dem Bauunternehmer (Ergänzung zu den Senatsurteilen BGHZ 60, 112, 116 f., vom 25. November 1968 -III ZR 73/67 = NJW 1969, 234, 235 = BGHWam 1968
Nr, 271 und vom 12. Juni 1975 - III ZR 34/73 -NJW 1975, 1968 = DVB1 1976, 176).
b)	Zu den Pflichten der Bauordnungsbehörde, wenn im Zuge eines Bauvorhabens eine Grundwasserabsenkung vorgenommen wird.
BGH, Urt. v. 8. Mai 1980 - III ZR 27/78 - OLG Celle
LG Stade
BUNDESGERICHTSHOF
-'V
IM NAMEN DES VOLKES
III ZR 27/78	URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
8. Mai 1980 Schorm,
 Justizamtsinspektor
ab Urkundsbeamter der GeackftftaateUe
 Stadt
vertreten durch den Stadtdirektor,
 Rathaus,
Beklagte und Revisionsklägerin,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 Firma Bauuntemehmung Horst MflHB & Co., vertreten durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter
 Armin M
und Horst
 Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
 Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mUndllche Verhandlung vom 8. Mal 1980 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Nüßgens und die Richter Dr. Tldow, Dr. Peetz, Lohmann und Boujong
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 5. Januar 1978 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand
Die Klägerin übernahm es durch Bauvertrag vom 13* Oktober 1975, für eine Bauherrengemeinschaft, der sie selbst angehörte, in B^Üfe B^BBstraße^) zu dem "Höchstpreis" von 1.635.000 DM ein sechsgeschossiges Geschäftshaus mit Tiefgarage zu errichten. Die Bau genehmigung der beklagten Stadt vom 29. September 1975 enthielt keine Auflagen, die sich auf die Absenkung oder Ableitung des Grundwassers bezogen.
 
Da der Boden des BaugrundstUcks mit Torfschichten durchsetzt war, sollte ein Bodenaustausch vorgenommen werden« Die Klägerin teilte dem Landkreis SdB als Unterer Wasserbehörde mit Schreiben vom 10. Oktober 1975 mit, wegen des GrundwasserStandes von etwa 1,80 m unter Geländeoberkante müsse für den Bodenaustausch und die Herstellung des Kellergeschosses eine Wasserhaltungsanlage installiert werden; das Wasser werde Uber einen vorhandenen offenen Graben abgeleitet, der unmittelbaren Zulauf zur Este (einem Wasserlauf) habe. Sie bat um "entsprechende Genehmigung"• Hit Schreiben vom 12.Dezember 1975 forderte der Landkreis von ihr "zur Beurteilung der beabsichtigten Grundwasserabsenkung" ein Sachverständigengutachten an, da sonst eine Genehmigung nach § 10 des Niedersächsischen Wassergesetzes i.d.F. vom 1. Dezember 1970 (GVB1 457) - NWG - nicht erteilt werden könne. Die Klägerin reichte noch am selben Tage ein Gutachten ein, das Prof. Dr.-Ing.	4HI
unter dem 5« November 1975 erstellt hatte. Darin war ausgeführt, bei der geplanten Gründung des Bauwerks sei ein Bodenaustausch im Schutze einer Grundwasserabsenkung erforderlich. "Als Minimallösung" solle versucht werden, den Grundwasserspiegel während des Bo-denaustauschs bis etwa 5 m und während der Gründungs-arbeiten bis etwa 4 m unter Niveau abzusenken. Die Reichweite einer Absenkung bis 4 m werde etwa 100 m betragen; in einem Umkreis von schätzungsweise 50 m seien wesentliche Auswirkungen möglich, die zu Risseschäden an Nachbargebäuden führen könnten. Die Gefahr von "Sackungen und Setzungen" steige mit zunehmender Absenkungstiefe und -dauer an.
Inzwischen hatte sich ein GrundstUcksnachhar mit Schreiben vom 5. November 1975 bei der Beklagten Uber die Grundwasserabsenkung beschwert und auf mögliche AmtshaftungsansprUche hingewiesen. Die Beklagte verwies ihn mit Schreiben vom 27. November 1975 auf pri-vatrechtliche Ansprüche gegen Bauherren, Unternehmer und Architekten und führte aus, die Bauaufsichtsbehörde habe eine möglicherweise eintretende Grundwasserabsenkung bei dem Bauvorhaben in Betracht gezogen; zu besonderen wasserwirtschaftlichen Untersuchungen habe jedoch kein Anlaß bestanden.
Durch eine an die Bauherrengemeinschaft gerichtete VerwaltungsverfUgung vom 12. Dezember 1975 ordnete die Beklagte an, das Abpumpen des Grundwassers bis auf weiteres unverzüglich einzustellen. Als Begründung führte sie an, es sei festgestellt worden, daß auf dem Baustellengrundstück drei Tiefbrunnen zur Grundwasserabsenkung niedergebracht worden seien, für die die nach § 10 i.V. mit § 108 NWG erforderliche wasserrechtliche Erlaubnis weder beantragt noch erteilt worden sei. Daher seien die Voraussetzungen des § 89 Abs. 1 Nr. 1 der Niedersächsischen Bauordnung vom 23. Juli 1973 (GVB1 259) - NBauO - gegeben, wonach die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung rechtswidriger Arbeiten verlangen könne, wenn Baumaßnahmen dem öffentlichen Baurecht widersprächen oder dies zu besorgen sei. Am Tage zuvor hatte die Beklagte bereits durch mündliche Verfügung die Brunnen stillegen lassen. Die Klägerin stellte daraufhin ihre Arbeiten ein.
Mit einem ihr Uber die Beklagte zugeleiteten Schreiben vom 16. Dezember 1975 teilte der Landkreis der Klägerin mit, eine Erlaubnis nach § 10 NWG sei gemäß
 
§106 NWG nicht erforderlich. Die Behörde ordnete jedoch gemäß § 108 Abs. 2 NWG "außer den Vorschlägen des Gutachters Prof. Dr.-Ing. sUHHI vom 5. November 1973" das Einbringen und Betreiben von Peilbrunnen und Spül-filtern an und bestimmte ferner u.a.9 daß der Betrieb der Tiefbrunnen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken und die Absenkungstiefe entsprechend dem -zügig voranzutreibenden - Baufortschritt höher zu ziehen sei. Die Beklagte hob daraufhin durch Verfügung vom 22. Dezember 1973 die Verwaltungsverfügung vom 12. Dezember 1975 mit sofortiger Wirkung auf, wobei sie die vom Landkreis getroffenen zusätzlichen Anordnungen ihrerseits wiederholte.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten 68.113,35 DM nebst Zinsen als Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung, da die Verwaltungsverfügung vom 12. Dezember 1975 rechtswidrig gewesen sei. Sie behauptet, durch die Unterbrechlang der Arbeiten seien ihr - im einzelnen auf-geschlüsselte - Mehrkosten sowie Mietausfall in Höhe von insgesamt 47.985 DM zuzüglich Mehrwertsteuer entstanden. Mit der Behauptung, die Bauherren und die Baubetreuer hätten ihr ihre Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte abgetreten, verlangt sie aus abgetretenem Recht hilfsweise diesen Betrag und darüber hinaus 14.850 DM für zusätzlich entstandene Finanzierungskosten. Im Berufungsrecht szug Jhat sie ferner hü&weise Verweisung der Sache an das zuständige Verwaltungsgericht beantragt.
Die Beklagte, die die Abweisung der Klage beantragt hat, steht auf dem Standpunkt, die Verwaltungsver-fügung sei rechtmäßig ergangen. Außerdem bestreitet sie
 die Höhe des behaupteten Schadens und - soweit die Klage auf Abtretung gestützt wird - auch die Aktivlegitimation der Klägerin*
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen,. das Berufungsgericht hat sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt* Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils*
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hat eine Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB) von Bediensteten der Beklagten gegenüber der Klägerin darin erblickt, daß sie es während des Baugenehmigungsverfahrens versäumt hätten zu klären, ob eine wasserrechtliche Genehmigung erforderlich war oder nicht. Zu einer solchen Klärung seien sie nach § 29 Satz 2 NBauO verpflichtet gewesen. Nach den ihnen bekannten Grundwasserverhältnissen habe es ihnen nicht entgehen dürfen, daß die beabsichtigte Gründung mit Bodenaustausch bei der Tiefe des Kellergeschosses zu Schwierigkeiten und Gefahren wegen der Grundwasserabsenkung führen werde* Sie hätten deshalb zu demindest die Untere Wasserbehörde einschalten müssen* Eine weitere Pflichtverletzung sei darin zu sehen, daß nach der Erteilung der Baugenehmigung eine Prüfung unterblieben sei, nachdem die Klägerin, wie sich aus ihrem Schreiben an den Landkreis vom 10* Oktober 1973 ergebe, das Tief-
 
bauamt der Beklagten wegen der Ableitung des Wassers herangezogen habe. Spätestens damals habe sich dem Bauamt der Beklagten aufdrängen müssen, daß durch das Absenken von Grundwasser ein genehmigungspflichtiger Eingriff im Sinne des Landeswassergesetzes vorliegen könne. Schließlich hätte eine Überprüfung einsetzen müssen, nachdem der Grundstücksnachbar mit Schreiben vom 5. November 1975 Schadensersatzforderungen angedroht habe.
Diese Ausführungen werden von der Revision zu Recht angegriffen.
Dabei kann auf sich beruhen, ob die Beklagte im Baugenehmigungsverfahren darauf zu achten hatte, ob eine für die beabsichtigten Baumaßnahmen erforderliche wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung vorlag. Nach § 75 Abs. 1 NBauO mußte sie Jedenfalls prüfen, ob die Baumaßnahme oder die bauliche Anlage dem öffentlichen Baurecht, insbesondere also den Vorschriften der Lande sbauordnung (§2 Abs. 8 NBauO) entsprach. Dabei waren im Rahmen der durch § 29 Satz 2 NBauO gebotenen Prüfung, ob die Standsicherheit anderer baulicher Anlagen gefährdet und die Tragfähigkeit des Baugrundes von Nachbargrundstücken nachteilig verändert wurde, auch die Auswirkungen einer im Zuge der Baumaßnahmen erforderlichen Grundwasserabsenkung zu berücksichtigen. Die Beklagte durfte die Baugenehmigung nicht erteilen9wenn und solange nicht sichergestellt war, daß von der Grundwasserabsenkung keine solchen Gefahren und nachteiligen Veränderungen ausgingen.
 
SS
Diese Verpflichtung der Beklagten bestand indessen, wie die Revision mit Recht geltend macht, nicht gegenüber der Klägerin als Bauunternehmerin. Der erkennende Senat hat allerdings wiederholt ausgesprochen, daß die Pflicht, eine den bauordnungsrechtlichen Vorschriften widersprechende Baugenehmigung nicht zu erteilen, den Bauordnungsbehörden auch dem Bauherren gegenüber obliegt (BGHZ 60, 112, 116 f; Urteile vom 25. November 1968 - III ZR 73/67 - NJW 1969, 234, 235 « BGHWam 1968 Nr. 2715 vom 12. Juni 1975 - III ZR 34/73 * NJW 1975, 1968 = DVB1 1976, 176). Er hat dies daraus hergeleitet, da6 das Verbot, ohne Baugenehmigung zu bauen, eine (nur) präventive Beschränkung der aus dem Grundeigentum fließenden Baufreiheit darstellt, deren Wegfall durch Erteilung der Baugenehmigung für den Bauherrn einen Vertrauenstatbestand des Inhalts schafft, daß der der Genehmigung entsprechenden Durchführung des Bauvorhabens (öffentlich-)rechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen und er dementsprechend wirtschaftlich disponieren kann (BGHZ 60, 116 f). Diese Gründe treffen indessen auf den Bauunternehmer nicht zu, der am Baugenehmigungsverfahren nicht beteiligt ist und dessen Rechtsstellung durch die Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung nicht betroffen wird. Soweit die Erfüllung des Werkvertrages, den er mit dem Bauherrn Uber das Bauvorhaben geschlossen hat, aus Gründen erschwert oder vereitelt wird, die im Baugenehmigungsverfahren ihre Ursache haben, stehen ihm vielmehr seine vertraglichen Rechte gegenüber seinem Vertragspartner zu. Ihm daneben eigene Ansprüche gegen die für die Erteilung der Baugenehmigung zuständige öffentlich-rechtliche Körperschaft zu gewähren, besteht kein Anlaß.
 
Etwas anderes könnte im vorliegenden Fall allein gelten; soweit das Berufungsgericht der Beklagten zur Last gelegt hat, daß ihre Bediensteten die im Schreiben der Klägerin vom 10, Dezember 1975 erwähnte Besprechung mit einem Beamten des Tiefbauamtes (Oberamtmann Liebmann) nicht zu dem Anlaß genommen haben, den sich aus der Grundwasserabsenkung ergebenden Bedenken nachzugehen. Denn da diese Besprechung ersichtlich von der Klägerin im eigenen Namen veranlaßt und wahrgenommen worden ist, konnten sich aus Erkenntnissen und Bedenken,die dabei zutage traten, Amtspflichten auch gegenüber der Klägerin ergeben. Wie die Revision indessen mit Recht rügt, ist ausweislich der Bemerkung im Schreiben vom 10. Dezember 1975 bei dieser Besprechung nur der Ablauf des Wassers Uber den offenen Graben in die Este erörtert und gebilligt worden. Das Berufungsurteil enthält keine Feststellungen darüber, daß bei dieser Besprechung Umstände zutage getreten sind, die bei dem für die Beklagte handelnden Beamten des Tiefbauamtes Bedenken gegen die baurechtliche Zulässigkeit des Vorhabens, insbesondere im Hinblick auf § 29 Satz 2 NBauO, hervorru-fen konnten. Da dieser Punkt - soweit die Schriftsätze der Parteien und die Sitzungsniederschriften erkennen lassen - in den Vorinstanzen auch nicht erörtert worden ist, muß zudem die auf §§ 523» 278 Abs. 3 ZPO gestützte Rüge der Revision Erfolg haben, die Beklagte hätte auf gebotenen Hinweis des Gerichts den Oberamtmann lUI als Zeugen dafür benannt, ihm seien bei der Baustellenbesichtigung derartige Umstände weder mitgeteilt worden noch bekannt oder erkennbar gewesen.
 
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n.
Dieser Mangel des angefochtenen Urteils nötigt zu seiner Aufhebung und zur Zurückverwei sung der Sache an das Berufungsgericht. Das Revisionsgericht ist beim derzeitigen Stande des Rechtsstreits nicht in der Lage, die Entscheidung mit anderer Begründung aufrechtzuerhalten (§ 563 ZPO) oder in anderer Weise abschließend zu erkennen.
1• Das Berufungsgericht hat einen Amtshaftungsanspruch gegen die Beklagte im Zusammenhang mit dem Erlaß der Verwaltungsverfügung vom 12. Dezember 1975 verneint, weil diese Verfügung rechtmäßig gewesen sei. Diese Auffassung, die von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen wird, trifft insoweit zu, als für die getroffene Anordnung - jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - eine gesetzliche Grundlage vorhanden war.
a) Nach der Vorschrift des § 89 Abs. 1 Nr. 1 NBauO, auf die die Beklagte die Verwaltungsverfügung gestützt hat, kann die Aufsichtsbehörde u.a. die Einstellung rechtswidriger Arbeiten verlangen, wenn Baumaßnahmen dem öffentlichen Baurecht widersprechen oder dies zu besorgen 1st. Wie oben (unter I) schon ausgeführt worden ist, gehört zu den Vorschriften des öffentlichen Baurechts insbesondere die - schon vom Berufungsgericht herangezogene - Bestimmung in § 29 Satz 2 NBauO, wonach bauliche Anlagen so zu gründen sind, daß die Standsicherheit anderer baulicher Anlagen nicht gefährdet und die Tragfähigkeit des Baugrundes von Nachbargrundstücken nicht nachteilig verändert wird. Das Berufungsgericht
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hat festgestellt, eine solche Gefahr habe sich schon durch das zeitweilige Absenken von Grundwasser bei hohem Grundwasser stand ergeben. Die Vorkehrungen, die die Klägerin aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing.	vom	5.	November	1975	ge-
troffen habe, hätten nicht ausgereicht, den Eintritt der zunächst nur möglich erscheinenden Gefahr zu verhindern. Denn an dem Nachbarbau R(Bii^Hi seien bereits im März 1976 Schäden erkennbar geworden. Nach der unbestrittenen Behauptung der Beklagten sei die Kellersohle teilweise bis zu 15 cm abgesunken; die Türen und Fenster des Nachbarbaues seien in ihrer Mehrzahl schwergängig geworden und hätten sich teilweise nicht mehr öffnen und schließen lassen. Hiernach muß der erkennende Senat in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht davon ausgehen, daß die Grundwasserabsenkung der Vorschrift des § 29 Satz 2 NBauO widersprach oder ein solcher Widerspruch zu demindest zu besorgen war, so daß die Beklagte nach § 89 Abs. 1 Nr. 1 NBauO anordnen konnte, das Abpumpen des Grundwassers einzustellen.
Wie das Berufungsgericht - jedenfalls im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat, war die Beklagte nicht deshalb am Erlaß der VerwaltungsVerfügung gehindert, weil sie zuvor die Baugenehmigung vom 29* September 1975 erteilt hatte. Denn der Widerspruch der Grundwasserabsenkung zu dem öffentlichen Baurecht, der hier in dem Verstoß gegen § 29 Satz 2 NBauO zu erblicken 1st, wurde durch die Erteilung der Baugenehmigung nicht beseitigt. Dabei kann in diesem Zusammenhang auf sich beruhen, ob die Baugenehmigung ihrem Inhalt nach überhaupt eine Absenkung des Grundwassers in dem Umfang und in der Art
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und Weise umfaßte, wie sie die Klägerin bis zu dem Erlaß der Verwaltungsverfügung vorgenommen hatte. War dies nicht der Fall, so ließ die Erteilung der Baugenehmigung die nach § 29 Satz 2 NBauO gegebene Rechtswidrigkeit dieser Grundwasserabsenkung schon aus diesem Grunde unberührt. Umfaßte die Baugenehmigung hingegen auch die in Rede stehenden Absenkungsmaßnahmen, so war sie selbst wegen Verstoßes gegen § 29 Satz 2 NBauO rechtswidrig; denn nach § 73 Abs. 1 NBauO ist die Baugenehmigung (nur) zu erteilen, wenn die Baumaßnahme oder die bauliche Anlage dem öffentlichen Baurecht entspricht.
In diesem Fall hätte die Beklagte sie - worauf das Berufungsgericht bereits zutreffend hingewiesen hat -nach § 90 Abs. 1 NBauO zurücknehmen können. Soweit der durch die Baugenehmigung Begünstigte in schutzwürdiger Weise auf ihren Bestand vertraut hatte, hätte dies nach § 90 Abs. 3 NBauO nicht die Rücknahme gehindert, sondern allein zu einem Anspruch auf Ausgleich des Vermögensnachteils führen können. Erst recht muß dies gelten, wenn die Beklagte nicht die Baugenehmigung - ganz oder teilweise - zurücknahm, sondern sich mit einer weniger weit reichenden, etwa einer vorläufigen Maßnahme begnügte. Es kommt daher in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Verwaltungsverfügung (in Verbindung mit der späteren Verfügung vom 22. Dezember 1975) eine teilweise - Rücknahme der Baugenehmigung enthielt, etwa durch nachträgliche Beifügung einer Auflage (vgl.
 § 90 Abs. 4 NBauO).
Wie das Berufungsgericht ferner zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich eine Rechtswidrigkeit der Verwaltungsverfügung auch nicht daraus, daß die Beklagte
 
sie durch die spätere Verfügung vom 22. Dezember 1975 aufgehoben hat. Abgesehen davon, daß die spätere Verfügung schon ihrem Inhalt nach nichts Uber die Rechtmäßigkeit der aufgehobenen Verwaltungsverfügung besagt, wäre das Gericht an eine in der Aufhebung zu dem Ausdruck gekommene Rechtsauffassung der Beklagten nicht gebunden.
Schließlich ist nach dem bisher festgestellten Sachverhalt davon auszugehen, daß die Beklagte die Ver-waltungsverfügung an den richtigen Adressaten gerichtet hat, nämlich gemäß § 89 Abs. 2 i.V. mit § 57 NBauO an den Bauherrn, der nach § 57 Abs. 1 NBauO dafür verantwortlich war, daß die von ihm veranlaßte Baumaßnahme dem öffentliehen Baurecht entsprach. Falls sich die zuvor mündlich ergangene Anordnung, die Pumpen stillzulegen, gegen die Klägerin gerichtet hat, war auch dies rechtmäßig, weil sich eine Anordnung nach § 89 Abs. 2 i.V. mit § 59 NBauO auch an den Unternehmer richten kann, der nach § 59 Abs. 1 Satz 1 NBauO dafür verantwortlich ist, daß seine Arbeiten dem öffentlichen Baurecht entsprechend ausgeführt werden.
b) Allerdings hat die Beklagte selbst ihre Verwal-tungsverfügung nicht damit begründet, daß die zur Grundwasserabsenkung getroffenen Maßnahmen gegen § 29 Satz 2 NBauO verstießen. Sie hat den Widerspruch zu dem öffentlichen Baurecht vielmehr darin gesehen, daß eine - wie sie gemeint hat - nach §§ 10, 108 NWG erforderliche wasserrechtliche Erlaubnis nicht erteilt sei.
Diese Begründung erweckt Bedenken. Sie beruhen nicht erst auf der von den Parteien und auch vom Berufungsgericht erörterten Zweifelsfrage, ob die Grund-
 
wasserabsenkung, die nach § 3 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 Nr. 1 NWG eine Gewässerbenutzung darstellte» nach § 2 Abs. 1 NWG der wasserrechtlichen Erlaubnis (oder Bewilligung) bedurfte oder ob sie nach § 106 Abs. 1 und 2 NWG ausnahmsweise hiervon befreit war. Vielmehr bestehen vor allem Bedenken» ob die Beklagte das Fehlen einer erforderlichen wasserrechtlichen Erlaubnis zu dem Anlaß einer Maßnahme nach § 89 Abs. 1 Nr. 1 NBauO nehmen durfte. Denn diese Vorschrift setzt einen - vorhandenen oder zu besorgenden - Widerspruch zu dem öffentlichen Baurecht voraus. Zu diesem gehören indessen nach § 2 Abs.8 NBauO außer den Vorschriften der Landesbauordnung und sonstigen - hier nicht in Betracht kommenden - Normen nur solche Vorschriften des öffentlichen Rechts» die Anforderungen an bauliche Anlagen oder Baumaßnahmen stellen oder die die Bebaubarkeit von Grundstücken regeln. Solche Vorschriften finden sich freilich auch im Wasserrecht, etwa in den §§ 39 ff, 72 ff NWG (vgl. dazu Große-Suchsdorf/Schmaltz/Wiechert NBauO 2. Aufl.
§ 2 Rdn. 41, Vorbem. vor § 1 Rdn. 12). Ob und inwieweit aber die hier in Rede stehenden Vorschriften der §§ 2, 3, 106 NWG zu dem öffentlichen Baurecht i.S. des § 2 Abs. 8 NBauO gehören, ist zu demindest fraglich. Auch im Hinblick auf § 108 Abs. 3 NWG muß bezweifelt werden, ob die Beklagte wegen Fehlens einer erforderlichen wasserrechtlichen Erlaubnis Maßnahmen nach § 89 Abs. 1 Nr. 1 NBauO treffen konnte. Nach dieser Vorschrift kann zwar die Beseitigung einer unbefugten oder imbeabsichtigten Erschließung von Grundwasser angeordnet werden. Der Erlaß einer solchen Anordnung fällt Indessen in die Zuständigkeit der Wasserbehörden (§§ 116, 117 NWG) und ist nur unter der - allein von diesen Behörden sach-
 
kundig zu beurteilenden - Voraussetzung zulässig, daß Rücksichten auf den Wasserhaushalt sie erfordern.
Der erkennende Senat braucht diese Frage jedoch hier nicht abschließend zu beurteilen. Denn selbst wenn ihre Beantwortung ergibt, daß die Verwaltungsver-fügung auf die ihr gegebene Begründung rechtmäßig nicht gestützt werden konnte, braucht dies nicht in jedem Fall dazu zu führen, in deren Erlaß eine Amtspflichtverletzung zu erblicken. Vielmehr ist beim gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits nicht auszuschließen, daß das Vorgehen der Beklagten - etwa im Hinblick auf das unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig erachtete NNachschiebenn rechtmäßiger Gründe (vgl. dazu Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl. § 30 II d 2 S. 421 m.RSpr.Nachw.; weitere Nachweise bei Kopp, VerwVerfG 1976 § 45 Anm. 4b)- trotz eines Mangels der Begründung als rechtmäßig angesehen werden kann.
2. Abgesehen von den vorstehend unter 1. erörterten Fragen kann der Senat andererseits schon deshalb nicht abschließend entscheiden, weil die Klägerin durch die -von der Beklagten bestrittene und vom Berufungsgericht bisher nicht geprüfte - Abtretung einen Anspruch des (oder der) Bauherren gegen die Beklagte erworben haben kann. Bisher ist allerdings offen, ob als "Bauherr" die in der sog. Bauherrengemeinschaft zusammengefaßten Personen oder der in den Akten auch erwähnte Bauträger anzusehen sind. Schon wegen dieser Unklarheit braucht der Senat nicht der Frage nachzugehen, ob und inwieweit sich eigene Ansprüche der Klägerin etwa daraus ergeben, daß sie der sog# Bauherrengemeinschaft angehört.
Wie sich aus den Ausführungen unter I ergibt, kann in der Person des Bauherrn ein Amtshaftungsanspruch gegen die Beklagte entstanden sein» Ferner kommt ein Anspruch auf Ausgleich der Vermögensnachteile nach § 90 NBauO in Betracht. Eine Prüfung, ob für diesen Anspruch der ordentliche Rechtsweg oder der zu den Verwaltungsgerichten gegeben ist (vgl. GroBe-Suchsdorf/Schmaltz/ Wiechert aaO § 90 Rdn. 14; Papier in DVB1 1975, 567,
570 f; RUfher in Erichsen/Martens Allg.VerwR 2.Aufl.§ 53 I, II S. 416 f; Maurer in "Verwaltungsverfahren", Festschrift zu dem 50jährigen Bestehen des Richard Boorberg Verlags 1977 S. 274 ff), ist beim gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits nicht veranlaßt.
Nüßgens	Tidow	Peetz
 Lohmann
Boujong