Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23« Oktober 1973 durch den Vorsitzenden Richter Hubert Meyer sowie die Richter Dr. Beyer, Gähtgens, Keßler und Dr. Krohn für Recht erkannt: Von den Kosten des Revisionsrechtszuges tragen die Klägerin 1/3 und der Beklagte 4/3* Die sechste Wohnung benutzt nach wie vor ein Arbeitnehmer des Beklagten, dem wegen der Höhe seines Einkommens eine Sozialwohnung nicht überlassen werden darf.Die Klägerin hat von dem Beklagten nach § 25 Abs. 1 des Gesetzes zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen vom 24. setz 1965 - WoBindG - (BGBl I 889) wegen Verstoßes gegen § 4 Abs* 1, 2 dieses Gesetzes zusätzliche Leistungen begehrt* Diese hat sie in der Klage auf 5 % der auf die Wohnungen entfallenden Darlehensanteile von je 4*700 DM berechnet, und zwar für fünf Wohnungen für die Dauer der jeweiligen Fehlbelegung und für die an den Arbeitnehmer vermietete Wohnung für die Zeit vom 6. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 2*648,97 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 24* März 1972 zu verurteilen* Die Klägerin wendet sich mit der Anschlußrevision dagegen, daß das Oberlandesgericht ihr für 5 Wohnungen zusätzliche Leistungen nur in Höhe von 4 % statt der eingeklagten 5 % zugebilligt und zudem insoweit ihre Zinsforderung abgewiesen hat* Jede Partei bittet ferner, das gegnerische Rechtsmittel zurückzuweisen* 1• In der Revisionsinstanz streiten die Parteien nur noch darüber, ob die Klägerin von dem Beklagten zusätzliche Leistungen nebst Zinsen wegen der Vermietung von fünf Wohnungen an Personen ohne Wohnberech-tigung im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau verlangen kann. Das Urteil des Landgerichts hat Rechtskraft erlangt, soweit der Beklagte zur Zahlung von 290,49 DM nebst Zinsen (Wohnung des Arbeitnehmers) verurteilt worden ist. Sie meint, nicht alle Wohnungen in den Miethäusem des Beklagten seien öffentlich gefördert worden, da die Bauten nur zu dem Teil mit öffentlichen Mitteln errichtet worden seien. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils war jedoch in der Vorinstanz unstreitig, daß der Beklagte für die Errichtung der Miethäuser insgesamt und damit für jede darin befindliche Wohnung öffentliche Mittel als Darlehen in Anspruch genommen hat. Das Berufungsgericht ist zudem, wie sich aus dem Zusammenhang seiner Ausführungen ergibt, davon ausgegangen, daß auf jede der fünf Wohnungen 4.700 DM des von der Klägerin gewährten Darlehens entfallen. Die Klägerin kann daher von dem Beklagten für den Zeitraum, während dessen er schuldhaft gegen seine Verpflichtungen aus § 4 Abs.1, 2 WoBindG 1965 verstieß, gemäß § 25 Abs. 1 dieses Gesetzes zusätzliche Leistungen fordern. Der Beklagte hat sich allerdings darauf berufen, die Klägerin habe ihm zugesagt, von der Erhebung zusätzlicher Leistungen abzusehen, wenn auch die Wohnungsbauförderungsanstalt aus ihrem Darlehen keine M Straf zinsen” verlange. Das Berufungsgericht hat diesen Einwand jedoch nicht durchgreifen lassen, weil der beweispflichtige Beklagte für seine - von der Klägerin bestrittene - Behauptung, die Anstalt habe ihrerseits Das vorerwähnte Beweisangebot bezieht sich nämlich nur auf die angeblich zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung; der Beklagte hat aber nicht in das Wissen des Zeugen GHHHB gestellt, daß die Wohnungsbauförderungsanstalt einen Verzicht auf zusätzliche Leistungen ausgesprochen habe. Es ist auch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht einen vollständigen Verzicht auf " Straf zinsen" dem Schreiben der Wohnungsbauförderungsanstalt vom 22. Der Beklagte hat in erster Instanz zu dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben, das seinem Vorbringen widersprach, nicht Stellung genommen. Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsgericht habe gegen § 139 ZPO verstoßen, hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet (Art. 1 Nr. 4 EntlastungsG)• 1« Das Berufungsgericht hat der Klägerin zusätzliche Leistungen nicht in der begehrten Höhe von 5 %, sondern in Anwendung des § 25 Abs« 3 WoBindG 1965 nur in Höhe von 4 % der auf die fünf Wohnungen entfallenden Darlehensbeträge zugesprochen« Die Revision hält diesen Prozentsatz für überhöht, die Anschlußrevision möchte ihn auf 5 % heraufgesetzt wissen« Die Erwägungen des Oberlandesgerichts lassen jedoch einen Rechtsfehler nicht erkennen« Bedeutung des Verstoßes, unbillig sein würde* Es kann dahingestellt bleiben, ob die mit § 343 BGB vergleichbare Vorschrift der zuständigen Stelle einen Ermessensspielraum gewährt (so Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender aaO § 23 WoBindG An. 6; Storz, Das Mietpreisrecht für den sozialen Wohnungsbau, 1970,S. Es läßt sich aus Rechtsgründen nicht beanstanden, daß das Oberlandesgericht aufgrund einer Abwägung aller dieser Gesichtspunkte zu dem Ergebnis gelangt ist, zusätzliche Leistungen in Höhe von lediglich 4 % entsprächen der Billigkeit. Es begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken, daß sich das Berufungsgericht unter diesen Umständen für berechtigt gehalten hat, die Forderung der Klägerin entsprechend zu ermäßigen. 2. Irrig ist jedoch die Ansicht des Oberlandesgerichts, die Klägerin könne von den zusätzlichen Leistungen keine Zinsen verlangen, weil dem das Zinseszins verbot des § 289 BGB entgegenstehe.
0401 082 Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGB § 289 S. 1; Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen vom 24. August 1965 - Wohnungsbindungsgesetz 1965 - WoBindG (BGBl I S. 945) - idF des Gesetzes vom 1. August 1968 (BGBl I S. 889) § 25 Abs. 1 Von den zusätzlichen Leistungen nach § 25 Abs. 1 WoBindG 1965 können Zinsen verlangt werden. Dem steht das Zinses* zinsverbot des § 289 S. 1 BGB nicht entgegen. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1973 - III ZR 26/73 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal BUNDESGERICHTSHOF Df NAMEN DES VOLKES ttt ZR 26/73 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 25. Oktober 1973 S c h o r m , Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsetelle des Hermann Straße 0, f - Prozeßbevollmächtigter: Beklagten, Revisionsklägers und Anschlußrevi sionsbeklagten, Rechtsanwalt Dr gegen die Stadt W den Rat der Stadt, vertreten durch - Prozeßbevollmächtigter: Klägerin, Revisionsbeklagte und Anschlußrevisionsklägerin, Rechtsanwalt Dr. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23« Oktober 1973 durch den Vorsitzenden Richter Hubert Meyer sowie die Richter Dr. Beyer, Gähtgens, Keßler und Dr. Krohn für Recht erkannt: Auf die Anschlußrevision der Klägerin wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Dezember 1972 im Zinsausspruch teilweise aufgehoben und dahin neu gefaßt, daß der Beklagte 4 % Zinsen von 2.177,27 DM seit dem 24. März 1972 zu zahlen hat. Die weitergehende Anschlußrevision der Klägerin und die Revision des Beklagten werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Revisionsrechtszuges tragen die Klägerin 1/3 und der Beklagte 4/3* Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte errichtete in den Jahren 1962/63 in vmp Miethäuser mit mehreren Wohnungen. Hier für erhielt er von der Klägerin und der Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen öffentliche Mittel. Die Klägerin gewährte ihm aufgrund Bewilligungsbescheides vom 27. November 1962 ein Baudarlehen in Höhe von 74.000 DM. In dem Darlehensvertrag vom 4. Februar 1963 erkannte der Beklagte die Geltung der Wohnungsbauförderungsbestimmungen 1937 des Landes Nordrhein-Westfalen (WFB 1957) an und verpflichtete sich, die gesetzlichen Vorschriften und sonstigen Bestimmungen sowie die Bedingungen und Auflagen des Bewilligungsbescheides einzuhalten. In den Jahren 1968, 1969 und 1970 vermietete der Beklagte sechs Wohnungen an Personen, die wegen der Höhe ihres Einkommens keine Bescheinigung über die Wohnberechtigung im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau besaßen. Der Beklagte hatte der Klägerin zuvor auch nicht angezeigt, daß die Wohnungen infolge Auszugs der Vormieter frei würden. Die Klägerin forderte den Beklagten mehrfach auf, die Wohnungen wieder Mietern aus dem begünstigten Personenkreis zur Verfügung zu stellen. Daraufhin vermietete der Beklagte im Jahre 1971 fünf Wohnungen an solche Personen. Die sechste Wohnung benutzt nach wie vor ein Arbeitnehmer des Beklagten, dem wegen der Höhe seines Einkommens eine Sozialwohnung nicht überlassen werden darf. Die Klägerin hat von dem Beklagten nach § 25 Abs. 1 des Gesetzes zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen vom 24. August 1963 (BGBl IS. 943) in der Fassung vom 1. August 1968 - Wohnungsbindungsge- r i setz 1965 - WoBindG - (BGBl I 889) wegen Verstoßes gegen § 4 Abs* 1, 2 dieses Gesetzes zusätzliche Leistungen begehrt* Diese hat sie in der Klage auf 5 % der auf die Wohnungen entfallenden Darlehensanteile von je 4*700 DM berechnet, und zwar für fünf Wohnungen für die Dauer der jeweiligen Fehlbelegung und für die an den Arbeitnehmer vermietete Wohnung für die Zeit vom 6. Oktober 1970 bis zu dem 31* Dezember 1971. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 2*648,97 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 24* März 1972 zu verurteilen* Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 290,49 DM nebst Zinsen - das ist der auf die Wohnung des Arbeitnehmers entfallende Betrag - stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen* Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklagten zur Zahlung von weiteren 1*886,78 DM (zusätzliche Leistungen in Höhe von 4 % bezüglich der übrigen fünf Wohnungen) verurteilt, der Klägerin jedoch insoweit die verlangten Zinsen nicht zugesprochen* Mit der zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils* Die Klägerin wendet sich mit der Anschlußrevision dagegen, daß das Oberlandesgericht ihr für 5 Wohnungen zusätzliche Leistungen nur in Höhe von 4 % statt der eingeklagten 5 % zugebilligt und zudem insoweit ihre Zinsforderung abgewiesen hat* Jede Partei bittet ferner, das gegnerische Rechtsmittel zurückzuweisen* ■% 5 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hält den Klageanspruch für eine privatrechtliche Forderung und deshalb den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für gegeben. Dieser Ansicht ist zuzustimmen, wie der Senat in dem am 25. Oktober 1973 verbündeten Urteil - III ZR 108/72 -(zu dem Abdruck in BGHZ bestimmt) in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht (DÖV 1972, 382) im einzelnen dargelegt hat. Darauf wird Bezug genommen. II. 1• In der Revisionsinstanz streiten die Parteien nur noch darüber, ob die Klägerin von dem Beklagten zusätzliche Leistungen nebst Zinsen wegen der Vermietung von fünf Wohnungen an Personen ohne Wohnberech-tigung im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau verlangen kann. Das Urteil des Landgerichts hat Rechtskraft erlangt, soweit der Beklagte zur Zahlung von 290,49 DM nebst Zinsen (Wohnung des Arbeitnehmers) verurteilt worden ist. Auf die fünf Wohnungen finden die Vorschriften des Wohnungsbindungsgesetzes 1965 nach seinem § 1 Anwendung. Das zieht die Revision zu Unrecht in Zweifel. Sie meint, nicht alle Wohnungen in den Miethäusem des Beklagten seien öffentlich gefördert worden, da die Bauten nur zu dem Teil mit öffentlichen Mitteln errichtet worden seien. r Allerdings muß die Frage der öffentlichen Förderung für jede Wohnung eines Bauvorhabens gesondert beantwortet werden (Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender9 Wohnungsbaurecht, Teilband I, II. WoBauG § 5 Anm. 5 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte). Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils war jedoch in der Vorinstanz unstreitig, daß der Beklagte für die Errichtung der Miethäuser insgesamt und damit für jede darin befindliche Wohnung öffentliche Mittel als Darlehen in Anspruch genommen hat. Das Berufungsgericht ist zudem, wie sich aus dem Zusammenhang seiner Ausführungen ergibt, davon ausgegangen, daß auf jede der fünf Wohnungen 4.700 DM des von der Klägerin gewährten Darlehens entfallen. Die Revision kann daher nicht mit dem Vorbringen gehört werden, nicht alle fünf Wohnungen seien öffentlich gefördert worden (§ 561 Abs. 2 ZPO). Für die Eigenschaft als Sozialwohnung ist es unerheblich, daß für ihre Erstellung nicht ausschließlich öffentliche Mittel verwendet wurden. Maßgeblich ist nach § 13 Abs. 3 WoBindG 1965 allein, daß die Wohnung überhaupt mit öffentlichen Mitteln - gleichgültig in welcher Höhe - finanziert wurde (Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender aaO Teilband III WoBindG 1965 § 13 Anm. 4 und Teilband I, II. WoBauG § 6 Anm. 1 S. 9)* 2. Zutreffend hat das Oberlandesgericht angenommen, daß der Beklagte gegen die in § 4 WoBindG 1965 normierten Verpflichtungen verstieß, der Klägerin das Freiwerden der Wohnungen anzuzeigen (Abs. 1) und diese nur an Mieter mit einer Bescheinigung über die Zugehörigkeit zu dem begünstigten Personenkreis zu dem Gebrauch zu überlassen (Abs. 2). Die in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge, § 139 ZPO sei verletzt, hat der Senat geprüft, aber nicht für begründet erachtet (Artikel 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Entlastung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen vom 15. August 1969 (BGBl I S. 1141) - EntlastungsG - i.V. mit dem Gesetz vom 7. August 1972 (BGBl I S. 1383). Dem Berufungsgericht ist auch darin beizutreten, daß der Beklagte diese Zuwiderhandlungen zu demindest fahrlässig beging, weil er sich vor der Vermietung der Räume nicht erkundigte, ob er in der Auswahl seiner Mieter frei war oder gesetzliche Bindungen einhalten mußte. Die Klägerin kann daher von dem Beklagten für den Zeitraum, während dessen er schuldhaft gegen seine Verpflichtungen aus § 4 Abs. 1, 2 WoBindG 1965 verstieß, gemäß § 25 Abs. 1 dieses Gesetzes zusätzliche Leistungen fordern. 3. Der Beklagte hat sich allerdings darauf berufen, die Klägerin habe ihm zugesagt, von der Erhebung zusätzlicher Leistungen abzusehen, wenn auch die Wohnungsbauförderungsanstalt aus ihrem Darlehen keine M Straf zinsen” verlange. Das Berufungsgericht hat diesen Einwand jedoch nicht durchgreifen lassen, weil der beweispflichtige Beklagte für seine - von der Klägerin bestrittene - Behauptung, die Anstalt habe ihrerseits V auf die Geltendmachung zusätzlicher Leistungen verzichtet, keinen Beweis angetreten habe. Die Revision rügt als Verletzung des § 286 ZPO, das Berufungsgericht habe den im erstinstanzlichen Schriftsatz des Beklagten vom 16. Juni 1972 enthaltenen Beweisantritt (Vernehmung des Zeugen GMHIBi) übergangen. Diesem Revisionsangriff muß indes der Erfolg versagt bleiben. Das vorerwähnte Beweisangebot bezieht sich nämlich nur auf die angeblich zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung; der Beklagte hat aber nicht in das Wissen des Zeugen GHHHB gestellt, daß die Wohnungsbauförderungsanstalt einen Verzicht auf zusätzliche Leistungen ausgesprochen habe. Es ist auch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht einen vollständigen Verzicht auf " Straf zinsen" dem Schreiben der Wohnungsbauförderungsanstalt vom 22. September 1971 nicht entnehmen konnte. Der Beklagte hat in erster Instanz zu dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben, das seinem Vorbringen widersprach, nicht Stellung genommen. Er ist im Berufungsrechtszug auf diesen Punkt nicht mehr ausdrücklich zurückgekommen und hat dazu auch keinen Beweis angetreten. Das Berufungsgericht brauchte daher den Zeugen CflBB zu der angeblichen Abmachung zwischen den Parteien nicht zu hören, da der Beklagte für den behaupteten Verzicht seitens der Anstalt keinen Beweis angeboten hatte. Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsgericht habe gegen § 139 ZPO verstoßen, hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet (Art. 1 Nr. 4 EntlastungsG)• 4« Verfehlt ist dieAnsicht der Revision, der Anspruch auf zusätzliche Leistungen sei verwirkt, weil die Klägerin 11 lange Zeit" die Einhaltung der Belegungsbindung durch den Beklagten nicht nachgeprüft habe« Es kann keine Rede davon sein, daß die Klägerin unter Verstoß gegen Treu und Glauben zu lange abgewartet habe, ehe sie zusätzliche Leistungen verlangte« Die Revision veikennt, daß es gemäß § 4 Abs« 1 WoBindG 1965 Aufgabe des Beklagten war, der Klägerin rechtzeitig mitzuteilen, daß die Wohnungen frei würden« Dieser Pflicht hat der Beklagte schuldhaft zuwidergehandelt; schon aus diesem Grunde kann er der Klägerin nicht vorwerfen, sie hätte die Fehlbelegung der Wohnungen eher erkennen können« III. 1« Das Berufungsgericht hat der Klägerin zusätzliche Leistungen nicht in der begehrten Höhe von 5 %, sondern in Anwendung des § 25 Abs« 3 WoBindG 1965 nur in Höhe von 4 % der auf die fünf Wohnungen entfallenden Darlehensbeträge zugesprochen« Die Revision hält diesen Prozentsatz für überhöht, die Anschlußrevision möchte ihn auf 5 % heraufgesetzt wissen« Die Erwägungen des Oberlandesgerichts lassen jedoch einen Rechtsfehler nicht erkennen« Nach § 25 Abs« 3 WoBindG 1965 sollen die Befugnisse nach den Absätzen 1 und 2 nicht geltend gemacht werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Einzelfalles, namentlich der 10 - / Bedeutung des Verstoßes, unbillig sein würde* Es kann dahingestellt bleiben, ob die mit § 343 BGB vergleichbare Vorschrift der zuständigen Stelle einen Ermessensspielraum gewährt (so Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender aaO § 23 WoBindG Anm. 6; Storz, Das Mietpreisrecht für den sozialen Wohnungsbau, 1970,S. 44 unten) oder das Wort "unbillig" einen unbestimmten Rechtsbegriff bezeichnet. Für eine Ermessensvorschrift könnten die Erwägungen sprechen, die der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes in seinem Beschluß vom 19« Oktober 1971 (NJW 1972, 1411, 1413) zu der ähnlich strukturierten Vorschrift des § 131 Abs. 1 Satz 1 AO angestellt hat. Andererseits wird vielfach angenommen, daß durch das Wort "unbillig" ein unbestimmter Rechtsbegriff ausgedrückt wird (z.B. Wolff, VerwR I 8. Aufl., § 31 I c, S. 178 f). Diese Frage braucht jedoch nicht weiter vertieft zu werden, da sie für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich ist. Denn die Ausführungen des Berufungsgerichts halten sowohl unter dem Gesichtspunkt der Kontrolle verwaltungsbehördlichen Ermessens als auch unter dem der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs der revisionsrecht* liehen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung zutreffende Billigkeitsmaßstäbe angelegt. Es hat auch - wie nach § 25 Abs. 3 WoBindG 1965 geboten - die Verhältnisse des Einzelfalles berücksichtigt und die wesentlichen tatsächlichen Umstände (Zahl der zweckentfremdeten Wohnungen, Dauer der Fehlbelegung, Ausmaß der Pflichtverletzung des Beklagten, sein Bemühen um - 11 Abhilfe) gewürdigt. Es läßt sich aus Rechtsgründen nicht beanstanden, daß das Oberlandesgericht aufgrund einer Abwägung aller dieser Gesichtspunkte zu dem Ergebnis gelangt ist, zusätzliche Leistungen in Höhe von lediglich 4 % entsprächen der Billigkeit. Es begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken, daß sich das Berufungsgericht unter diesen Umständen für berechtigt gehalten hat, die Forderung der Klägerin entsprechend zu ermäßigen. 2. Irrig ist jedoch die Ansicht des Oberlandesgerichts, die Klägerin könne von den zusätzlichen Leistungen keine Zinsen verlangen, weil dem das Zinseszins verbot des § 289 BGB entgegenstehe. Die zusätzlichen Leistlingen stellen - auch wenn sie oben bildhaft als "Strafzinsen” bezeichnet sind, keine Zinsen im Sinne des § 289 BGB dar (so auch Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender aaO § 25 WoBindG Anm. 2 S.1 $ OVG Minster DWW 1972, 134, 135). Zinsen sind wiederkehrende Vergütungen für den zeitweisen Gebrauch eines Kapitals (BGH LM § 248 BGB Nr. 2). Die zusätzlichen Leistungen nach § 25 Abs. 1 WoBindG 1965 sind jedoch als vertragsstrafenähnliche Sanktionen anzusehen. Sie sind zudem neben den eigentlichen 12 - Darlehenszinsen zu entrichten« Ihre Höhe bestimmt sich auch nicht, wie das bei Zinsen üblich 1st, nach dem jeweils noch geschuldeten Darlehensrestbetrag, sondern nach der ursprünglichen Darlehens summe. Insoweit mußte daher die Klägerin mit Ihrer Anschlußrevision durchdringen. Meyer Dr. Beyer Gähtgens Keßler Dr. Krohn
