Volltext der Entscheidung
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III ZR 388/52
Verkündet a:n 29<> März 1954 Fieser« Jus toAngest,, als Urkundsbeamber der Geschäftsstelle 0
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des Hauseig Ho®s trasse
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N am e n d e s V o Ike s In dem Rechtsstreit
sntümers Dr., Ernst K
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Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers - PrGzesshevollmächtigters Rechtsanwalt Dr.
B e r 1 i n dieser ver
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? Vertreten durch. den Regierenden Bürgermeister, eten durch den Senator für Finanzen«
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozessbeyollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
hat der.IIIL‘ Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 29* März 1954 ;■ unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr..Pagendarra, Rietschel, Dr »Weber,
Dr«Kreft und Dr»Beyer
für Recht erkannt;
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 9<> Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 211 Oktober 1952 wird zurückgewieseno
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen*
Von Rechts wegen
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weise zerstö stand noch d und zwar übe Stockwerks Das Erdges falls der Ha1
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der Polizeio Streifengang gang im zwei sich durch h
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Tatbestands
Das viele Geschosse hohe Haus des Klägers in B(
Strasse V, war durch Kriegseinwirkung teilet worden. Vom mittleren Teil des Gebäudes ie zur Strasse hin äufgeführte Aussenmauer, r dem Haueelngang bis zur Hohe des zweiten Der Seitenflügel des Hauses war noch bewohnt ss des Vorderhauses wurde benutzt und eben-.useingang als Durchgang zu dem Seitenflügel.,
'ebruar 1951» einem sehr windigen Tage, meldete berwachtmeister nach Rückkunft von einem
seinem Revier, dass ein Pfeiler über dem Einten Stockwerk schwanke und dass die Bewohner Larabfallenden' Mörtel gefährdet fühlten„ Der Reviervorsteherbesichtigte das Haus undstellte fest, dass sich in dem Pfeiler unterhalb des zweiten Stockwerkes Risse befänden, er hatte den Eindruck, dass der Pfeiler schwanke. Zwischen 14 und 15'Uhr meldete S< seine Beobachtungen dem Angestellten Maurermeister Se( des Baupolizeiamts der Beklagteno besich-
tigte die Gefahrenstelle und liess am gleichen Nachmittag durch die Feuerwehr den über dem Hauseingang befindlichen Frontpfeiler im zweiten Stockwerk sowie den links anschliessenden Gurtbogen über der Balkontür und die rechts anschliessende Fensterbrüstuhg abreissen.
Der Kläger behauptet, in dem Vorgehen :Sö|^^^^/i‘iege eine schuldhafte Amtspflichtverletzung,, Es habelkeinte Einsturzgefahr Vorgelegen, man habe weder ihn noch seinen Verwalter voi' der Ausführung benachrichtigte, Die Gefahr habe sich auch durch Absteifen und Anlage eines Türschlosses am Hauseingang beseitigen lassen. Er behauptet weiter,
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bei d^r Ausführung habe Sefl^^ versäumt, eine Balkondecke zu stützeno Biese habe sich, durch die Fortnahme des PPfei-lers ihres Haltes beraubt, gesenkt und habe deshalb beseitigt werden müssen.
Auf ihre Verfügungen aus dem Jahre 1949 , die sich mit der Einsturzgefahr, befassten, könne die Beklagte sich nicht berufen, weil 1949 das Haus unter der Kontrolle der Französischen Militärregierung gestanden habe, die beanstandeten Mängel auch im Jahre 1950 beseitigt worden seien*
Infolge des Fehlens der abgerissenen Teile habe die Instandsetzung des Hauses 504,75 DM mehr gekostet, für das Abreissen der Balkendecke habe er 17,50 DM und für die Schuttäbfuhr 20 DM Unkosten gehabt*
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu Verurteilen, ihm 542,25 DM nebst 6 fo Zinsen seit dem 2„ Februar 1951 zu zahlen* •
Eie Beklagte hat beantragt, die Klage abzuv/eisen*
Der Zustand der seit Februar 1949 vorhandenen Gefahrenstelle habe sich im Winter 1951 durch die Witterungseinflüsse und die von der Haustür, ausgehenden Erschütterungen verschlechtert. Es habe sich insbesondere ein 2 m langer
cm tiefer Riss in dem Pfeiler gezeigt* Am 2* Februar abe der Pfeiler einzustürzen gedroht* Gefahr im Verzüge orgelegeno Eine Benachrichtigung des Klägers oder seines: ters habe deshalb nicht zu erfolgen brauchenj im übrigen 1 dahin gehender Versuch des Zeugen misslungen.
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•1951 h ha'be v Verwal sei ei
Zum Absteifen des Balkons hätte es an Zeit und Material gefehlt, ausserdem habe sich eine solche Arbeit mit Rücksicht
auf die den ihres diesem Sac
Einsturzgefahr des Pfeilers verboten. Ein Verschul-Angestellten liege nicht vor, selbst wenn er bei iverhalt irrtümlich eine Gefahr angenommen habe*
Ein S den Pfeilet Ausbau nie
ehaden sei dem Kläger nicht entstanden, da er nach den Vorschriften der Baupolizei bei dem lit hätte verwenden dürfen«
Bas Landgericht hat die Klage abgewiesen, da der Vorwurf der Antspflichtverletzung nicht begründet sei. Der Pfeiler, so führt es aus, habe einen Riss gehabt. Dies ergebe die Aussage des Zeugen und das von dem Kläger
vorgelegte Lichtbild, Die Richtigkeit der Angaben Se^B^ habe auch der Sachverständige Wi^M^ bestätigt, in dessen Zuverlässigkeit kein Zweifel zu setzen sei. Der vorhandene Riss im Pfeiler habe mit grosser Wahrscheinlichkeit dessen Einsturz herbeiführen können, wie der Sachverständige
überzeugend dargelegt habe. Im übrigen hätte der Kläger den Pfeiler beim Ausbau des Hauses nicht verwenden dürfen, so dass er keinen Schaden erlitten habe. Das Unterlassen der Absteifung des Balkons sei im vorliegenden Falle kein
Kunst fehle:
Gegen Im Berufung 517,25 DM-W herabgesetz des Landger Berufung zu des Klägers folgt. Die
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dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt«,';: sverfahren hat der Kläger den Klagantrag auf est nebst 4 v»H. Zinsen seit dem 1« Februar 1951 Das Berufungsgericht hat sich die Ausführungen ichts in vollem Umfang zu eigen gemacht und die * ruckgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision mit der er seinen Berufungsantrag weiterver- >■ Beklagte bittet, die Revision zurückzuweisen« "
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gene rieht habe* nicht wäre o
Entscheidungsgründe g
Die Revision rügt in erster Linie, dass das Berufungs-ht seiner Beurteilung das Gutachten des vom Landge-vernommenen Sachverständigen zugrunde gelegt
Das hätte es nur tun dürfen, wenn vom Kläger
zu Recht abgelehnt und darüber entschieden worden Diese Rüge ist unbegründet,,
Nachdem der Sachverständige dem Landgericht
ein schriftliches Gutachten eingereicht hatte, erklärte der Kläger im Schriftsatz vom 25» April 1952, der Sachverständige, sei befangen, sein Gutachten sei nicht verwertbar sei Amtsleiter des Hochbauamts Charlottenburg gewesen und beziehe von der beklagten Stadt Ruhegehalt, sei von ihr also wirtschaftlich abhängig* Nachdem das Landgericht in der Schlussverhandlung vernommen hatte,
erklärte es in seinem Urteil die Annahme des Klägers, sei parteilich, für unbegründet,,.
ln der Berufungsbegründung spricht der Kläger von dem '•befangenen” Sachverständigen, und er bietet Beweis an durch das Gutachten eines ’’unbefangenen” Sachverständigeno Das Berufungsgericht führt in den Gründen seines Urteils aus* die Rüge des Klägers, dass die frühere Anstellung des Sachverständigen bei der beklagten Stadt Misstrauen gegen dessen Unparteilichkeit begründe, sei gemäss § 406 Abs 2 Satz 2 ZPO verspätet, da dem Kläger dieser Umstand bereits vor der Erstattung des mündlichen Gutachtens bekannt gewesen sei, er aber ein Ablehnungsgesuch nicht eingereicht habe* igen sei der Sachverständige nicht von der Beklagten ig.. Seine Unabhängigkeit werde auch durch die Tatbewiesen,. dass er in einem anderen beim Berufungsge-geführten Rechtsstreit zu Ungunsten der Beklagten
Im übr abhäng Sache rieht
sich ausgesprochen habe
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Die Revision macht demgegenüber geltend, das Berufungsgericht habe übersehen,, dass der Kläger den Sachverständigen nach Einreichung seines schriftlichen Gutachtens und vor seiner mündlichen Vernehmung« also rechtzeitig, im Schriftsatz vom 2^-• April 1952 abgelehnt habe« Da das Landgericht
über dieses! Beschluss Hinblick au ent schaden
Ablehnungsgesuch nicht Ordnungsmässig durch ntschieden habe, hätte das Berufungsgericht im f die Berufungsbegründung über die Ablehnung müssen.. Die beiläufige Bemerkung in den Urteilsgründen, WflHMP sei nicht befangen, müsse als nicht geschrieben gelten, weil das Ablehnungsgesuch aus formalen Gründen - zu Unrecht - zurückgewiesen worden sei« , .
Berufungsgericht das Vorbringen des Klägers, - ■'> befangen, mit Recht als verspätet zurückgewiesen hat und ob die sachliche Begründung* mit der es die Befangenheit WflJtBl verneint, bei der Zurückweisung der Ablehnung aus formalem Grunde zulässig und ob sie sachlich gerechtfertigt war, ist der Nachprüfung im Revisionsverfahren entzogen. Hätte das Berufungsgericht durch besonderen Beschluss über die; Ablehnung entschieden, so wäre seine Entscheidung unanfechtbar gewesen, denn die in § 406 Abs 5 ZPO gegen die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs vorge-sehene sofortige Beschwerde ist nach § 957 Abnicht zulässig, wenn der Zurückweisungsbesehluss von|eynem«0‘ber-landesgericht erlassen worden ist. Ein gleiches"muss'äber gelten, wenn das Oberlandesgericht die Entscheidung über
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ein Ablehnun sache im Urt
gsgesuch mit der Entscheidung über die Haupteil verbunden hat (RG in JW 1915, 592 und in HRR 30, 1399)r Der erste Angriff der Revision kann somit keinen Erfolg.haben«
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Ule Revision rügt weiter* das Gericht habe die Aussage der Hauswartin P®pals unrichtig bezeichnet, ohne deren Inhalt zuvor festzustellen., Das ist unrichtig*
1= Die Zeugin \ hat vor dem Landgericht ausgesagt,
sie "habe auch keinen Riss im Mittelpfeiler gesehen” * In der Maschinenniederschrift der Aussage steht zwar nicht "Riss", sondern "Putz"o Es.handelt sich dabei aber ganz offensichtlich um einen Schreibfehler, wie sich daraus ergibt, dass die Zeugin vorher gesagt hat, am "Mittelpfeiler sei der Putz nicht abgestossen worden", und weiter daraus, dass "im" Pfeiler "Putz" schwerlich vorhanden seih kann. Der Sachverständige hatte (Bl 2 seines
Gutachtens) das Wort "putz" als Schreibfehler statt, "Riss" angesehen, das Landgericht hat die Aussage der Zeugin Ppp dahin verstanden,, dass sie von einem Riss nichts gesehen habe, und der Kläger hat in den Tatsacheninstanzen nirgends geltend gemacht , dass Frau PÜ^ Aussage falsch aufgefasst worden sei.. Aus der Aussage der Zeugin konnte das Berufungsgericht somit unbedenklich entnehmen, dass sie überhaupt keinen Riss gesehen hatte, und es bestand deshalb kein Anlass, sie noch danach zu fragen, ob sie auch keinen Riss im Mauerwerk gesehen habe* Auch der Hinweis der Revision geht fehl, dass die Zeugin P^P nach dem Beweisbeschluss nicht zu dem Punkt hatte gehört werden sollen, in dem von Rissen die Rede ist, sondern zu dem nächsten 'Punkt des Beschlusses* Nach letzterem sollte über die Behaup tung des Klägers Beweis erhoben werden, das von der Beklag- , ten hingerissene Mauerwerk sei auch sonst in keiner Weise ; schadhaft oder brüchig gewesen. Verweist Schon das Wort "sons-;" auf den vorhergehenden Punkt (Risse im Mauerwerk), so war eine Befragung der Zeugin P^P über Rissbildung
auch nach d aus geboten und Brüchig rend der Veb Walt vertreib nicht geste Zeugin als keinen Riss nicht bestrb standen*
sm nächsten Punkt des Beweisbeschlusses durch-, weil es sich dahei auch um Schadhaftigkeit keit handelte,. Im übrigen war der Klager wäh-nehmung der Zeugin durch seinen Rechtsan-
en, Er hat weitere Fragen an die Zeugin aber 1t. Wenn das Berufungsgericht die Aussage der inhaltlich unrichtig bezeichnet hat, weil sie gesehen hat, obwohl ein solcher, wie der Kläger itet, vorhanden war, so ist das nicht zu bean-
sich aus den Gutachten
gesagt, als
2* Ob es zulässig war, dass der Sachverständige sich, als er das Haus besichtigte, mit der Hauswartin Ppjp unterhielt und ihre Äusserungen dann in seinem Gutachten er-
dahingestellt bleiben* Die Revision will darin einen Terstoss gegen § 355 ZPO sehen, weil der Sachverständige unzulässigerweise eine Zeugin vernommen habe* Davon, dass er Frau P^P als "Zeugin” vernommen hätte, ergibt
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nichts* Dort ist nicht mehr
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dass Prau. Pl
ihr Erstaunen darüber ausgedrückt j
habe, als der Sachverständige ihr zwei dem Pfeilerriss ähnliche Risse in der Erkerwand zeigte und dass sie^dkbei,den Eindruck erweckt habe, dass sie sich über Form und 0 ; 1'
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Verlauf solcher Risse nicht klar war* Als "unglaubwürdig" bezeichnet der Sachverständige - entgegen der Darstellung der Revision - Frau P^P nicht, und es bestand deshalb für kein Anlass, die für die Unglaubwürdigkeit. Umstände festzustellen* Das Berufungsgericht sagt ausdrücklich, die Unterredung des Sachverständigen mit Frau sei ohne Belang; denn über deren Sachkennt-
nis und den Inhalt ihrer Aussage könne das Gericht sich selbst ein Urteil bilden. Das Berufungsgericht lässt also das, was der Sachverständige über seine Unterhaltung
das Gericht sprechenden
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mit Frau PflP in seinem Gutachten gesagt hat, bei Würdigung,..^
von deren Zeugenaussage völlig ausser Betracht., Aus dem Zusammenhang der Urteilsgrimde und der Gegenüberstellung der Worte "Unterredung" und "Aussage" ergibt sich eindeutig, dass das Gericht.unter dem Inhalt der Aussage nicht ihre Unterredung mit dem Sachverständigen, sondern ihre Aussage vor dem Landgericht gemeint hat,. Ober die Sachkunde der Zeugin konnte das Berufungsgericht sich sehr wohl selbst ein Urteil daraus bilden? da sie keinen Riss gesehen hatte, obwohl ein solcher vorhanden war. Auch die Eugen in Abschn II der Revisionsbegründung greifen somit nicht durch,
III;
Die Revision macht weiterhin geltend, die Entscheidung des Berufungsgerichts, dass der Abbruch des Pfeilers notwendig gewesen sei, um Gefahren zu verhüten, werde durch das Gutachten nicht getragen,
1 In erster Linie rügt die Revision hierbei eine Verletzung des § 286 ZPO•. Der Sachverständige habe es in seinem Gutachten als Pflichtverletzung SeflIHP bezeichnet, dass dieser den Balkon nicht abgestützt habe. Be?i seiner mündlichen Vernehmung habe er diese Feststellung für den Fall zurückgenommen, daß ein Kantholz zu dem Abstützen nicht schnell zu beschaffen gewesen sei. Der Kläger habe aber Beweis dafür angeboten, dass ein solches Holz leicht zu beschaffen gewesen wäre. Das habe das Berufungsgericht übersehen. Dieser Vorwurf ist unbegründet. Auf eine Beweiserhebung Uber die Beschaffbarkeit eines Kantholzes zur Stütze, des Balkons wäre es nur dann angekommen, wenn das Berufungs-gerioht die Sicherung des Balkons durch Abstützen mittels eines Kantholzes für möglich gehalten hätte» Das verneint
gsgericht am Ende seines Urteils aber mit der , ein Arbeiten in der Nahe des gerissenen Pfeilers sei nicht möglich gewesen* <
das Berufun Begründung
Die R diese Pest einseitige Die Annahme des Balkons gewesen sei wonach der holzes hat das Berufun behauptung
eyision beanstandet, dass das Berufungsgericht Stellung unter Verletzung;des.§ 286 ZPO auf Grund Parteibehauptung der Beklagten getroffen habe, | des Berufungsgerichts; dass die Abstützung mit Gefahr verbunden und deshalb unmöglich findet jedoch im Gutachten eine Stütze,
rechte Teil des Pfeilers beim Anbringen des Kant-e abrutsehen können, Der Vorwurf der Revision, gsgericht habe sich auf eine einseitige Partei- o;':; gestützt, ist somit nicht berechtigt.
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2, Ein Berufungsg eine sofor davon in s nur unter über die v Mauersteine
Aufspaltung es an jeden entgegenzul von einem einzelnen
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e weitere Rüge der Revision geht dahin, das ' !
icht habe nicht einwandfrei festgestellt, dass :j ige Einsturzgefahr gedroht habe., WflHI spreche ' J* einem schriftlichen Gutachten (vgl seine Zeichnung)* der Voraussetzung, dass der Riss durch den Pfeiler,;1 olle Diagonale und mitten durch die einzelnen hindurch,bis zur-Rückseite durchgegangen, eine also schön eingetreten gewesen seie Dazu fehle tatsächlichen Feststellungen* Dem ist zunächst halten, dass an der angegebenen Stelle
Riss über die volle Diagonale mitten durch die Mauersteine und bis zur Rückseite überhaupt jochen hat. In der Zeichnung führt der Riss ren Teil des Pfeilers bis Zur Höhe der Balkonist treppenförraig, also den Mauerfugen folgend et und nirgends als bis zur Rückseite dureh-
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nicht gesp nur vom ob^ brüstung eingezeichn führend dai
Richtig ist, dass der Sachverständigebei seiner Vernehmung gesagt hat, er habe noch keine'Risse gesehen, die
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nicht durchgehen, wenn sie vorne 3 cm breit sind. Richtig ist auch, dass Se®HPvon einem schätzungsweise 2 bis 3 cm breiten Riss gesprochen hat* Das Berufungsgericht ist aber auch nur von einem 2 bis 3 cm breiten Riss ausgegangen, und der Sachverständige hat seinem Gutachten gleichfalls die Aussage SeflHBB zugrunde gelegt* Wenn er bei seiner Vernehmung von einem 3 cm breiten Riss gesprochen hat, so handelt es sich offensichtlich um eine belanglose Ungenauigkeit, denn seine Äusserung bezog sich auf den hier in Rede stehenden Riss, wie ihn Sei
beschrieben hatte. Das Berufungsgericht durfte unbedenklich davon ausgehen, der Sachverständige habe sagen wollen, dass er noch keinen der Beschreibung entsprechenden Riss gesehen habe, der nicht durch ! f das Mauerwerk gegangen sei. Dann aber brauchte es einen Beweis darüber, dass der Riss nicht genau 3 cm breit war, nicht zu erheben, und die Rüge, § 286 ZPO sei verletzt, ist unbegründet,
Die Revision rügt weiter, der Sachverständige habe v^on der Oefahr des Absprengens eines Teils des. Pfeilers nur unter der Voraussetzung gesprochen, dass Wasser eindrang,* dass die Temperatur schwankte und dass sich Eis bildete.
Im Zustand des Abbruchs seien diese Voraussetzungen nicht gegeben gewesen,, Auch das ist nicht richtig. Der Sachverständige sagtder von■ S'ef^jjllplfestgestelite Riss sei während der Zeit um den Nullpunkt schwankender Temperaturen, den abwechselnd einwirkenden Wassermengen und felgenden Eisbildungen und damit Sprengwirkungen ausgesetzt gewesen*
Bei so andauernden Angriffen sei ein Absprengen des rechten Keils von der nur noch geringen treppenförmigen Auflagerung jederzeit möglich gewesen* Das Berufungsgericht führt mit Recht aus, dass nicht der Zustand des Pfeilers im Augenblick des Abbruchs allein zu berücksichtigen sei, in Betracht komme
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vielmehr auch, dass in allernächster Zeit mit dem Abgleiten des abgesprengten Pfeilerkeils infolge der Witterungsein- ^ flüsse zu rechnen gewesen sei., Es handelt sich dabei um tat-sächliche Feststellungen, gegen die keine Bedenken bestehen Sie widersprechen* da es sich um Anfang Februar handelt, eine Zeit, in der Frostgefahr besteht, keinesfalls der Lebenserfahrung.,
Wenn sich die Revision darauf beruft, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass man das Eindringen von Wasjser durch Ausfüllen der Risse mit Mörtel hätte verhindern fönnehjund wenn es dafür auf die Aussage des
Wü^HB verweist, so ist dem entgegenzuhalten, nur von den oberen Fugen des - zugleich mit
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dem Pfeiler
gericht auf
abgerissenen - Fenstersturzes spricht, nicht
von dem schrägen Riss im Pfeiler0 y.-y
io Das Berufungsgericht gründet seine Feststellung, dass es sich nicht nur um einen Eiss im Putz, sondern im Mauerwerk des Pfeilers selbst gehandelt habe, darauf, dass ein vom Kläger überreichtes Lichtbild einen Riss nicht nur auf der des Pfeilers, sondern seine Fortsetzung auf der Seitenfläche zeige» Die Revision bemängelt, das Berufungsge-rieht habe nicht begründet, weshalb ein so verlaufender Riss ein Mauerriss sein müsse und nicht ein Riss im Putz sein könne. Putzrisse könnten ebenso gut an der Seitenfläche verlaufen wie an der Vorderfläche. Offenbar hat das Berufuh|%jj das Vorhandensein eines Mäuerrisses daraus ge-
schlossen, dass dort, wo der auf der Vorderseite schräg von links oben nach rechts unten verlaufende Riss endet, auf der Seitenwand ein horizontaler Riss in Erscheinung tritt. Eine / J,* solche Schlussfolgerung widerspricht nicht der Lebenserfah- \
rung. Es liegt nähe, anzunehmen, dass dort, wo ein schräg
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durch <3inen Pfeiler gehender Riss an der Seitenwand endet, in deren Putz ein horinzontaler Riss gewissermassen an der Schneide des daruberliegenden Keiles entsteht« Wenn das Landgericht seine so naheliegende Schlussfolgerung nicht noch ausdrücklich begründet hat,'.so-hat es damit nicht gegen § 313 ZPO verst os sen.*
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das Bei von der
Die Revision bemängelt in diesem Zusammenhang, dass ufungsgericht zwei Risse in der Erkerwand erwähnt, en der Sachverständige gesprochen hat* Sie meint,
das Berufungsgericht habe darüber keine unmittelbaren Feststellungen getroffen und dadurch gegen § 355 ZPO verstossen, aber auch den § 286 ZPO verletzt, in dem es auf den Antrag des Klagers, einen Augenschein einzunehmen und Baumeister gegenbeweisiich zu vernehmen, nicht eingegangen
•sei.:. We wand, a war das Sachver
nn der Sachverständige erwähnt hat, dass in der Erker-1s er sie besichtigte, zwei Risse gewesen seien, so
Berufungsgericht.nicht gehindert,- diese Angabe des ständigen als glaubhaft hinzunehmen und eine dementsprechende Feststellung zu treffen, ohne selbst einen Augenschein einzunehmen« Der Antrag auf Augenscheinseinnahme im Schriftsatz des Klägers vom 28* August 1952 bezieht sich gar nicht auf diese Risse in der Erkerwand, sondern darauf, ob zwischen der Strassenfront und der Mittelwand eine Verbindung bis zu dem dritten Stockwerk bestand, und WüflHP sollte aussagen dass die Risse in der Erkerwand ”zu keinem Abbruch und zu keiner nennenswerten Reparatur geführt und dennoch denvoi len Wiederaufbau” ermöglicht hätten* Aus diesem Bev/eisan-. trag ergibt.sich, dass der Kläger Mauerrisse in der Erkerwand niqht in Abrede stellt» Mehr als deren Vorhandensein
hat das
Berufungsgericht auch nicht festgestellt
5» Ebenso unbegründet ist die weitere Rüge eines Ver-stosses gegen § 286'ZPO,'der darin liegen soll, dass das Berufungsgericht ausgeführt hat« es sei nach der Lebenser-
fahrung ausgeschlossen, dass Se|
ein Maurermeister
der gerade den.Pfeiler untersucht habe, um danach seine Anordnungen zu treffen, einen Putzriss für einen Riss im Mauerwerk gehalten habeo Pie Revision meint, es sei nicht einzuseheny warum SeJUl, der erst knapp vor einem Jahr seine Prüfung als Maurermeister gemacht gehabt#habej.:ein
Vorrang vor
zwar am läge nachten 195C Pfeilers; am
dem Zeugen zukommen solle',‘r der Jseit
langen Jahrzehnten als Baumeister tätig gewesen seiv; Warum das Berufungsgericht der Aussage 5e^0j^ den Vorzug gegeben hat, sagt das Urteil aber ausdrücklich, deshalb nämlich, weil gerade den Pfeiler besichtigt hatte und
des Abbruchs, während den Bau zu Weih
besichtigt habe, mithin über den Zustand des 2o Februar 1951 nichts wisse.,
6c Auf di© Vorwürfe, die die Revision in Abschn III d der Revisionsbegründung gegen den Zeugen Se^HP erhebt, kommt es nicht an* Das Berufungsgericht hat nicht festge-der ganze Pfeiler einzustürzen drohtev Es ht entscheidend darauf abgestellty dass das Puss des Pfeilers, dort wo die Deckenbalken
stellt, dass hat■auch nie Mäuerwerk am
gelegen hatten, fehlte und dass beim Zuschlägen der Haustür Mörtel v
om Fenstersturz herabgefallen sei „• Auch S Ansicht, dass der Pfeiler nach Beseitigung des Pensterstur zes noch wen rieht nicht
iger Halt gehabt habe, ist für das Berufungsge von Bedeutung gewesene
1c Äuchidas weitere Vorbringen im Schriftsatz des Klä gers vom 3« Februar 1953, das Berufungsgericht habe sich unter Verstoas gegen § 286 ZPO nicht mit der Behauptung des Klägers auseinandergesetzt, dass der empfindliche Holz
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15 -
rahmen macht erhebli ausgeg^ seine
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, ■ der jede Lageänderung des Pfeilers erkenntlich ge-haben würde, unverändert geblieben* sei,, ist nicht ich-. Penn das Berufungsgericht ist gar nicht davon ngen, dass im Zeitpunkt des Abbruchs des Pfeilers Lage schon verändert gewesen wäre*
Wenn das Berufungsgericht ausgeführt hat, das restliche Jpfeilermäuerwerk sei unterhalb des nach seiner Peststellung durch einen 2 bis 3 cm breiten Riss abgesprengten Keiles nicht mehr verwertbar gewesen, so ist diese PestStellung entgegen der Behauptung der Revision sehr wohl “durch Parteivortrag gestützt"4 Pie Beklagte hat in der Berufungsbeantwortung ausdrücklich die Behauptung auf-gestell.t, vor einem Neuaufbau hatte sowieso der ganze Pfeiler abgerissen werden müssen* Es ist auch nicht richtig, dass die Meinung des Berufungsgerichts gegen Erfahrungssätze verstösst. Eher könnte die Annahme der Erfahrung widersprechen, auf einen schräg abgebrochenen Pfeiler- könne seitlich wieder aufgemauert werden.,1 Per Sachverständige Wi#-hat überdies bestätigt, dass der Abbruch des Pfeilers vor Neuaufbau des Hauses notwendig'gewesen S3in würde. Wenn die Revision hierzu geltend macht, es sei weder ein Neuaufbau in Frage gekommen, noch, sei einzusehen, weshalb der Pfeiler bei dem Wiederaufbau des Hauses nicht hätte verwendbar sein sollen, so handelt es sich um ein müßiges Spiel mit Worten» Pass der Sachverständige unter Neuaufbau des Hauses den Wiederaufbau der Ruine gemeint hat, sbeht ausser Zweifel» Pie gesamten Angriffe der Revision gegen das Zustandekommen der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, dass infolge eines Risses im Mauerwerk des Pfeilers die unmittelbare Gefahr bestanden habe, ein Keil des Pfeilers werde abstürz eh, und die weitere Feststellung, dass der Rest des Pfeilers unterhalb des Risses für den Wiederaufbau nicht verwertbar gewesen sei, sind somit unbegründet«,
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Io Die letzung von der Tatbesti reichend fe sung kehre gericht ang^ gen müssen»
Revision macht geltend, eine Amtspflichtver-Bediensteten der Beklagten liege darin, dass nd nicht vor Beginn der Abbrucharbeiten hin-itgelegt worden sei« Infolge dieser Unterlas-£ich die Beweislast um» Das hätte das Berufungs-sichts der Beweisnot des Klägers berücksichti-Mit diesem Vorbringen kann die Revision keinen
führung der fahrlässig, aber nicht.
Anin IV 7b) , der Pfeiler
letzung Sei
Erfolg . habeiji
Es ist zwar anerkannt, dass die Gerichte der Beweisnot einer beweispflichtigen'Partei dadurch Rechnung tragen können, dass sie im Wege freier Beweiswürdigung aus dem Verhalten einer Parte:- die Wahrheit der gegnerischen Behauptungen folgern können, wenn eine Partei nämlich die Beweisanderen Partei, sei es arglistig oder auch nur vereitelt oder erschwert.» Dieser Grundsatz gilt wenn das von einer Partei verschuldete schadenstiftende, Ereignis selbst die Unaufklärbarkeit herbeigeführt hat (RG JW 58, 2152;.Stein-Jonas, ZPO 17* Aufl § 282 Darum gerade würde es sich hier handeln, wo beseitigt worden ist■„ Die Vorderrichter haben die Klagabw^isung ;aber auch gar nicht damit begründet, dass-der Kläger einen ihm obliegenden Beweis nicht geführt habei; Er ist nicht daran gescheitert, dass er eine Amtspflichtverj»
nicht nachgewiesen hat, scndernfdäran, dass
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habe cnu1dhaft
die Vordemj.chter die Behauptung, Sa) gehandelt,. vreil ein Grund zu dem Abbruch des Pfeilers nicht Vorgelegen habe, als widerlegt, das Verhalten SeflHtfcs als.;,, gerechtfertigt angesehen haben» Überdies sind, wie sich aus den Akten der Polizeibehörde ergibt, die vor dem Berufungsge rieht Verhandlungsgegenstand waren, wiederholt Aktennotizen^ über den Zustand des Hauses gemacht worden, insbesondere hat
17 -
seine Beobachtungen über den Zustand des Pfeilers in.diesen Akten niedergelegt. Bine Lichtbildaufnahme, die man etwa hätte anfertigen sollen; würde dem Kläger nichts genützt habenf gründen sich die Feststellungen des Berufungsgerichts doch gerade auf ein Lichtbild.; in dem der Zustand des Hauses vor dem Abbruch des Pfeilers festgehalten ist
2-, Auch die weitere in diesem Zusammenhang erhobene Büge, das Berufungsgericht lasse nicht erkennen; dass es sich der Pflicht bewusst gewesen sei/ zu prüfen, ob nicht
die- Beeidigung Se|
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angebracht war, und es
damit §§ 391, 402, 410 ZPO verletzt, ist unbegründet. Die Tatsache,dass beide Vorderrichter sich über die Zuverlässigkeit SefHHV und 'WiBBB^ ausgelassen haben, spricht dafü2‘, dass sie sich ihrer Pflicht bewusst waren, zu prüfen, ob deren Vereidigung notwendig sei. Die Erklärung des Klä-er verzichte nicht auf die Vereidigung Sefl||K und , nötigte die Vorderrichter nicht, beide zu vereidigen, Die Vereidigung von Zeugen und Sachverständigen steht im pflichtgemassen,'nicht nachprüfbaren Ermessen der Gerichte (Stein-Jonas ZPO 17* Auf 1 § 391 Anm I 1 § 410 Anm I).>
V,
Wie die Verfahrensrügen der Revision, so sind auch ihre sachlich-rechtlichen Angriffe gegen das Berufungsurteil unbegründete Aus dem vom Kläger in Abschrift überreichten Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27« Januar 1953 kann die Revision für den vorliegenden Pall nichts herleiten„ Dort hat es sich lediglich um die Entfernung einiger loser Steine von einer Mauer gehandelt und um die Frage, ob der Eigentümer die Kosten der
polizeilio habe. Eine erhebliche offentlic denen Fal
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h durchgeführten Beseitigung der Steine zu tragen unmittelbar drohende Gefahr des Absturzes einer h Last auf die Strasse und die Gefährdung der tyen Sicherheit dadurch war in dem dort entschie-, anders;als hier, nicht gegebeno
Auch auf § 41 Polizeiverwaltungsgesetz beruft sich die ergeblicho Sie meint, wenn das Abgleiten des Pfei alb des Risses gedroht und deshalb eine unmittel-r Vorgelegen habe., so hätte der Pfeiler mit Rück-die Verhältnismässigkeit der zu treffenden Mass-ht -weggerissen werden dürfen<, Die Benachrichti-
Revision v lers oberb bare Gefab sicht auf nahmen nie
werker zur dass dem B gestattet
gung des Hausverwalters, der den Baumeister und.den Hand-
Hand gehabt habe, hätte genügt* § 41IV0 verlange etroffenen die Anwendung eines anderen Mittels erden müsse„ Die Bestimmung dürfe nicht dadurch umgangen werden, dass man die Benachridi tigung des Betroffenen trotz hinreichender Zeit .unterlasse und ihm dadurch die Möglichkeit nehme, ein anderes Mittel — Ausgiessen mit Zement - anzubieten.,
Gemäss §41 F/0 durch eine Polizeiverfügung ein Mittel zur Beseitigung der Gefahr zu bestimmen und dem Kläger zu gestatten, ein anderes Mittel anzuwenden, wäre nur dann erforderlich gewesen, wenn die Zeit hingereicht hätte, den Kläger zu benachrichtigen und ihm die Abwendung der drohenden Gefahr selbst zu überlassen. Das Berufungsgericht hat aber festgestellt, dass die Gefahr des Abgleitens des Pfei-
lers oberhalb des Risses unmittelbar bevorstand, als S< das Abreissen des Pfeilers anordnete3 Es hat mit Recht angenommen, dass bei solcher Sachlage sofortiges polizeiliches Eingreifen geboten war, und es “hat zutreffend ausgeführt, dass das Apreissen des Pfeilers die unmittelbare Ausführung einer polizeilichen Massnahme war, dem Erlass einer polizei-
liehen vorher PVG) o richts jederz die ei in §
19 -
Verfügung gleichstand (§ 44 Abs 1 Satz 2 PVG-) und iger Androhung'nicht bedurfte (§55 Abs 2 Satz 1 Aus der tatsächlichen Peststellung des Berufungsge-dass das Abdrängen des Keiles oberhalb des Risses eit möglich war, ergab sich die Eilbedürftigkeit; ne Abstandnahme von der Einhaltung der Vorschrift PVG- rechtfertigte o
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Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Polizei bei unmittelbarer Ausführung polizeilicher Massnah-men nicht über das notwendige Mass hinausgehen darf. Es führt aus, Sep^P habe dieses Mass durch Abreissen des ganzen Pfeilers nicht überschritten, da der Rest des Mauer-werlcs unterhalb des Risses nicht mehr verwertbar gewesen sei. Die Nichtverwertbarkeit des Restes als solche würde Beseitigung freilich nicht notwendig gemacht haben, Rest des Pfeilers aber nicht wieder zu verwerten w^e das Berufungsgericht festgestellt:: hat, handelte I jedenfalls nicht schuldhaft, wenn er den Pfeiler niederreissen Hess, ohne Massnahmen zur Erhaltung seines unteren Teiles zu treffen. Der Vorderrichter hat somit zutreffend eine schuldhafte Amtspflichtverletzung Seiferts verneint.
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hat dem Rest,
e Entfernung des unbrauchbaren Restes des Pfeilers Kläger überdies keinen Schaden zugefügt, wenn der eil unverwendbar, beim Wiederaufbau doch hätte ab-n werden müssen. Nach allem ist die Klage mit Recht abgewiesen worden. Die Revision war deshalb zurückzuweisen,
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steiientscheidung "beruht auf § 97 ZPO*
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