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BGH · Ill ZR 262/5

Gericht: BGH · Aktenzeichen: Ill ZR 262/5

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zu dieser Zeit war der linke Teil des Ladens von dem Kläger an ein Übersetzungsbüro untervermietet« In dem rechten Teil wurde das Geschäft des damals bis zu dem 9« Juli 1946 in einem Internierungslager befindlichen Klägers von seiner Ehefrau und seiner Tochter weitergeführt* Auf Grund des Schreibens wurde der Laden des Klägers für die Firma BflH) geräumt, die ihrerseits den Laden nach einem im Juli 1951 ergangenen Eäumungsurteil räumta* Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Aufhebung des oberlande sgerichtlichen Urteils und die Zurückweisung der von dem Kläger eingelegten Berufung. Das Berufungsgericht hat, wie die Gründe seines Urteils zeigen, den Klaganspruch im Gegensatz zu dem Erstgericht dem Grunde nach für berechtigt gehalten. Nicht etwa konnte das Berufungsgericht, wenn es die Klagabweisung des Erstgerichts missbilligt#, sich der Entscheidung über den Grund des Anspruchs entziehen. Ob das Revisionsgericht auf die Revision der Beklagten den vom Berufungsgericht versäumr ten Ausspruch in der Urteilsformel nachholen kann, braucht hier nicht entschieden zu werden? Bass die Beklagte durch das Urteil des Berufungsgerichts auch in der vorliegenden Fassung beschwert ist, ergibt sich bereits aus der in den Urteil ausgesprochenen Aufhebung des klagabweisenden erstrichterlichen Urteils. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der ordentliche Rechtsweg für den auf eine Amtshaftung der Beklagten gestützten Klaganspruch eröffnet und der mit der Amtshaftungsklage befasste Richter befugt und verpflichtet ist, nicht nur über die Rechtsgültigkeit, sondern auch über die Rechtmässigkeit des von der Klage beanstandeten Verwaltungsakts zu befinden. Ber Kläger hat vielmehr in schlüssiger •• T,eise ein Verhalten der Beamten der Beklagten behauptet, das geeignet ist, den Tatbestand einer schuldhaften Amtspflicht Verletzung und die Verantwortlichkeit der Beklagten für diese zu begründen. Es erachtet die Verfügung des Bürgermeisters für nicht rechtswirksam, weil sie entgegen § 23 RLG weder dem Kläger noch dessen Ehefrau zugestellt worden sei, und auch deswegen für nicht rechtmässig, weil ihr jede rechtliche Grundlage gefehlt habej sie habe nämlich einen nicht leerstehenden Geschäftsraum betroffen und könne daher in der - nach Meinung des Berufungsgerichts ebenfalls der Rechtsgrundlage entbehrenden - Anordnung des Landrats keine Grundlage finden. Zunächst ist, insbesondere gegenüber den Ausführungen der Revision, klarzustellen; Die Anordnung des Landrats stellte eine Beschlagnahme zur Sicherstellung von Leistungen dar, wie eine solche § 25 ELG vorsieht. die Anordnung des Landrats, die ihrerseits das Reichsleistungsgesetz als ihre Rechtsgrundlage angibt, und fand in dem Reichsleistungsgesetz ein Gesetz vor, das sich einer Bedarfsstelle, wenn auch in den aufgezeigten Grenzen, als Rechtsgrundlage für eine Inanspruchnahme von Wohn- und Geschäftsräumen darbieten konnte. Das Vorgehen der Beamten • der Beklagten ist daher nach den iSaßstä-ben des Reichsleistungsgesetzes zu bemessen. Das braucht nicht notwendig durch Zustellung einer Verfügung geschehen; es kann unter Umständen genügen, wenn der Inhalt der schriftlich niedergelegten Verfügung dem Betroffenen zur Einsicht vorgelegt' wird (siehe im einzelnen BGHZ 4, 10 /20, 2J7). DVO zu dem RLG vom 23« Oktober 1939 die Landräte und Oberbürgermeister nicht'kreisangehöriger Gemeinden Leistungen anfordern, wobei hier der Bürgermeister der Beklagten sich zur Inanspruchnahme von Gewerberäumen auf Grund der Anordnung des*Landrats, sei es auch zu Unrecht, für zuständig erachten mochte. Der Laden des Klägers war aber für ihn nicht entbehrlich, sondern wurde teils als einziger.für den Kläger verfügbarer Gewerberaum zu Verkaufszwecken benutzt, teils war er untervermietet, Ohne Erfolg verfolgt die Beklagte mit der Revision ihren Standpunkt weiter, der Laden des Klägers müsse im Hinblick auf die Auswirkungen des Gesetzes Nr 8 der amHilReg als leerstehend angesehen werden. Dabei hatte seine Überlegung im Februar 1946 dahin zu gehen, dass, soweit nicht eine Sondervorschrift wie das Bayer .Flüchtlingsnotgesetz eingriff, nach dem Reichsleistungsgesetz keine weitergehenden Eingriffe vorgenommen werden durften, als sie ohnehin im weitesten Umfang'der Gesetzgeber des Dritten Reiches zugelassen hatte. Ist dem so, so braucht nicht entschieden zu werden, ob das Vorgehen der Beklagten noch unter einem anderen Gesichtspunkt als schuldhaft pflichtwidrig angesprochen werden muss. Namentlich kann offenbleiben, inwieweit der Bürgermeister der Beklagten sich zu seiner Entlastung auf die Anordnung des Landrats berufen könnte, ob er sich für zuständig halten durfte oder ob er ohne Fahrlässigkeit die allgemeine Notlage in Deutschland nach dem Zusammenbruch damals als einen nach dem Reichsleistungsgesetz zu bekämpfenden öffentliehen Notstand werten durfte. Juni 1953 S 3 aufgestellte und mit Beweis vertretene Behauptung auf, die Militärregierung habe sich persönlich um den Fall des Klägers angenommen und die Inanspruchnahme seiner Räume^gefordert. Dieses hypothetische Ereignis wäre zu berücksichtigen, da der hypothetische Ursachenzusammenhang hier an Umstände (die politische Belastung des Klägers und das Ges Nr 8 MilReg) anknüpft, die schon zur Zeit der Verfügung des Bürgermeisters in den Verhältnissen des Klägers begründet waren (vgl hierzu Urteil des Senats vom 7. Da insoweit eine Schadensersatzpflicht der Beklagten entfallen könnte, kann das den Klaganspruch bejahende Urteil mit der vorliegenden Begründung nicht aufrecht erhalten werden. In der neuen Verhandlung, zu der die nicht zu umgehende Zurückverweisung der Sache führen wird, muss das Berur-fungsgerieht noch folgendes erwägen: Die Beklagte hatte sich darauf berufen, dass nicht nur der Kläger und seine Ehefrau als selbständige Geschäftsinhaber abgelehnt worden waren, sondern auch darauf, dass die Tochter Margot des Klägers nicht als Treuhänder für den Geschäftsbetrieb hätte tätig werden dürfen. hierauf zu dem Erliegen gekommen oder hätte einem Treuhänder aus den Geschäft seinnahmen eine Vergütung in solcher Höhe gezahlt werden müssen, dass das Geschäft einen Überschuß nicht abgeworfen hätte, so könnte gemäss dem Gesagten ebenfalls der Klaganspruch entfallen. Von der Aufhebung des Urteils und der Zurückverweisung der Sache kann, wie im folgenden auszuführen ist, auch nicht deswegen abgesehen werden, weil das Berufungs-urteil aus einem anderen Grunde aufrechterhalten oder die Klage bereits jetzt abgewiesen werden könnte. Zu Unrecht hat die Beklagte geltend gemacht, der Kläger hätte die Pirma RflHPauf Räumung des Ladens oder den Hauseigentümer Sommer auf Besitzeinräumung verklagen sollen. Aus dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu ersehen, dass der Kläger sich von einem Vorgehen gegen die Firma R^HB oder gegen Sommer einen Erfolg versprechen konnte, also schuldhaft etwas verabsäumt hat. Eine anderweite Ersatzmöglichkeit wäre dagegen vorhanden, insoweit der Kläger von der Firma B^HIKelne Entschädigung für den angeblich erlittenen Gewinnausfall verlangen konnte oder noch kann. Das Berufungsgericht erklärt die Bestimmung mit der rechtsirrigen Begründung, gegen einen formell nichtigen Verwaltungsakt sei ein Rechtsmittel nicht notwendig, für unanwendbar. Die Ehefrau des Klägers hat, nachdem die Verfügung des Bürgermeisters der Beklagten ergangen war, unverzüglich Vorstellungen beim Eandratsamt erhoben und den Bescheid erhalten, es sei nichts zu machen. Es konnte nicht mit hinreichender Sicherheit damit gerechnet werden, dass der Kläger, von dem Zeitpunkt an gerechnet, in dem jene Entscheidung veröffentlicht und bekannt wurde, bis zu dem Juli 1951, bis zu dem er einen Schaden einklagt, eine ihm günstige abschliessende Entscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstreiten werde. Ob ein dem Kläger nach § 839 BGB zustehender Schadensersatzanspruch im Hinblick auf § 852 BGB verjährt ist, wie das Berufungsgericht annimmt, die Revision dagegen verneint, kann bei dem gegenwärtigen Stand der Sache • offengelassen werden- Denn der Kläger könnte nach Massga-be des unter III Gesagten Ansprüche haben, die von der in § 852 BGB angeordneten Verjährung nicht betroffen werden. Führt der Eingriff zu einem Gewinn-• entgang aus einem eingerichteten und in Gang befindlichen Betrieb, so bildet der Entgang des Gewinns einen Verlust im Sinne des § 26 Abs 3 RLG und rechtfertigt das Begehren nach Ersatz des Gewinnentgangs als einen Entschädigungsanspruch im Sinn dieser Bestimmung (Urteil des erkennenden Senats vom 28. Hat nämlich eine Behörde wie hier die Inanspruchnahme von Gegenständen auf das Reichsleistungsgesetz gestützt und über die Gegenstände tatsächlich so verfügt, wie wenn sie wirksam nach diesem Gesetz in Anspruch genommen worden wären, so hat sie auch im Pall der Unwirksamkeit der Inanspruchnahme dem Betroffenen mindestens in gleicher «reise Entschädigung zu leisten, wie sie im Pall einer wirksamen Inanspruchnahme nach dem Reichsleistungsgesetz zu leisten wäre (m Hr 12 zu § 26 RLG). Aus § 26 Abs 4 Satz Z RLG ergibt sich jedoch, dass das Risiko für die Zahlung dieser .Beträge grundsätzlich nicht der Leistungspflichtige, sondern die Bedarfsstelle zu tragen hat. - Ill ZR 118/53 - hat der Senat für einen insoweit gleichgelagerten Rail entschieden, dass die von dem Dritten gemäss § 26 Abs 4 Satz 1 an den Leistungspflichtigen zu gewährende Entschädigung auch den Gewinn einschliesst, der dem ^eistungspflichtigen durch die Inanspruchnahme seiner gewerblichen Räume entgangen ist. Eine erneute Entscheidung der Frage, ob die von dem Dritten nach § 26 Abs 3 und 4 zu leistende* Entschädigung auch den von dem Leistungspflichtigen erlittenen Gewinnausfall einschliesst, ist indes zur Zeit nicht geboten. 2. Für den Fall, dass das Vorgehen des Bürgermeisters des Beklagten durch eine vorhergegangene Anordnung der Militärregierung nicht gedeckt und rechtswidrig ist, stellt es einen rechtswidrigen, enteignungsgleichen Eingriff in den Rechtskreis des Klägers dar. Juni 1954 (BGHZ 13, 395) dargelegt hat, nicht auf die Geltendmachung von ihm nach dem Reichsleistungsgesetz gegen die Beklagte zustehenden Ansprüchen beschränkt. Er kann vielmehr unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs (BGHZ 6, 270 Z?90/9l7) für den Entzug seines Gewerberaums von der Beklagten eine > Entschädigung verlangen* Die Beklagte ist nämlich, da der * ' Laden des Klägers und die anderweitige Verwertung des Raumes dem Wohle der Gemeindeangehörigen- und der Funktionierung des Öffentlichen Lehens im Gebiet der -Beklagten, somit der Erfüllung einer Aufgabe der Beklagten, dienen sollte, durch den Eingriff begünstigt worden und damit das Subjekt der aus einem enteignungsgleichen Tatbestand abgeleiteten Entschädigungspflicht (BGHZ 11, 248 /5517? Der Bestand der unter 1 und 2 behandelten Ansprüche wird in gleicher Weise wie der aus § 839 BGB abgeleitete Sohadensersatzanspruch des Klägers davon berührt,.wenn eine nachträgliche Anordnung der Militärregierung oder das L'.ilRegGes Nr 8 mit seinen Auswirkungen den klägerischen Betrieb zu dem Erliegen gebracht oder eine Gewinnerzielung aus ihm unmöglich gemacht hätte« Dagegen versagt diesen Ansprüchen gegenüber die von der Beklagten erhobene Einrede der Ver jährung. Ebenfalls greift die Einrede der Verwirkung, diese auch im Hinblick auf einen Soha-densersatzanspruch des Klägers aus § 839 BGB, nicht durch. Denn die in Ziff 6 des Urteils enthaltenen Ausführungen sind nicht nur bezüglich der Einrede der Verjährung'gemacht, sondern beziehen sich sinngemäss auch auf die Einrede der Verwirkung« Sachlich ist dem Berufungsgericht im Ergebnis beizutreten. Auch wenn der Kläger sich sagen lassen müsste, er habe eine längere Zeit für die Geltendmachung seiner Hechte ungenützt verstreichen lassen, würde er hier nicht arglistig handeln, wenn er erst später mit seinen Hechten hervortritt. Nur dann kann sie bejaht werden, wenn nach der Gesamtheit der in Betracht zu ziehenden Umstände der Kläger gegen das Gebot von Treu und Glauben verstossen hat. Im gegebenen Fall kann es jedoch dem Kläger nicht verargt werden, wenn er zunächst eine Konsolidierung der allgemeinen Verhältnisse abwarten wollte und darauf vertraute, die Beklagte werde ihren etwa bestehenden Verpflichtungen, sei es auch nicht unverzüglich, nachkommen. Die Sache ' ist zu einer Endentscheidung noch nicht reif, sondern muß zur Her beiführung der erforderlichen tatsäohlr&hfen- Klärung, namentlich hinsichtlich des Erlasses des behaupteten Militärregierungsbefehls und der Auswirkungen des MilHegGes Nr 8 an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§§564 , 5 65 ZBO). Wenn allerdings das Gericht seiner Entscheidung eine Anordnung der Besät zungsmacht zugrunde legen will, Uber deren Bestehen, Inhalt, Rechtsgültigkeit oder Zweck es keine Zweifel hat, so bedarf es nach Art 3 Abs 2 des AHKGes Br 13 der Vorlegung an die Besatzungsbehörden nicht.

Zitierte Normen: § 538 ZPO § 839 BGB § 551 ZPO
BGBAnordnungGesetzBerufungsgerichtAnspruchVerfügungKläger

Volltext der Entscheidung

Ill ZR 262/5?
ferküudet am 14. Februar 1955 Justizangestellter als l^rfcundsbeamter der Geschäfts-stelle
2415 079*^
*
* - * *
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Stadtgemeinde	vertreten	durch den Oberbürger-
meister,
 Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsklägerin,
- Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 gegen
den Kürschnermeister Hans ttrasse 0,
Kläger, Be rufungskläger und Revisionsbeklagten,
- Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Prof.Br
 hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 14. Februar 1955 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof*Br.Geiger sowie der Bundesrichter Rietschel, Br.Y/olany, Br .Beyer und Br.Hußla
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 17. Juli 1953 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent Scheidung, auch Uber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 
Tatbestand:
Der Kläger hatte in dem Anwesen des Bäckermeisters SoflHfc in SflHHM einen Laden zu dem Verkauf von Pelz waren und Textilien gemietet. Am 23« November 1945 erließ der Landrat des Landkreises Schwabach folgende, in dem gemeinsamen Mitteilungsblatt der Militärregierung, des Landrats und des Bürgermeisters der Beklagten veröffent lichte Anordnung;
»Beschlagnahme von Ge schüft sräumen.
Auf Grund des Reichsleistungsgesetzes beschlagnahme ich zugunsten des Bürgermeisters der Stadt Schwabach sämtliche leerstehenden oder nicht zu Verkaufszwecken benützten Läden und die dazugehörigen Geschäftsräume.
Die in Betracht kommenden Räume sind dem Bürgermeister der Stadt SBHHBbis spätestens 30.
11.1945 zu melden. Sie dürfen ohne Genehmigung des Bürgermeisters oder der dafür bestimmten Stelle der Stadtverwaltung nicht vermietet werden.
Der Bürgermeister ist berechtigt, diese Räume an einzelne Firmen nach Massgabe der Dringlichkeit und des volkswirtschaftlichen Bedürfnisses selbständig zu vergeben. Der zivilrechtliche Mietvertrag wäre dann durch die beiden Parteien selbständig abzuschliessen.»
Unter dem 29« Januar 1946 richtete der Bürgermeister der damals noch kreisangehörigen beklagten Gemeinde an den Bäckermeister SoMH^ ein Schreiben, in dem es heisst:
»Der Landrat SflHPHMBhat sämtliche freistehenden oder nicht inremeigentlichen Zweck dienenden Ladenräume in S^HMPzu Gunsten der Stadt Schwabach beschlagnahmt.
Die Zuweisung der einzelnen Läden erfolgt durch mich nach Massgabe der Dringlichkeit und des volkswirtschaftlichen Bedürfnisses. Unter Anwen-
dung dieser Verfügung wurde der Laden in Ilarem Anwesen in	L^^^^str.®,
zeit inhaftierte Kürschnermeister Y? inneh^^^, der Firma Heinz
 Uflp|Bstr.	mit	Wirkung vom 15- Februar
1946» zugeteilt.
Die Firma führt hauptsächlich Galanterie- und Haus-haltwaren; sie hat, wie glaubhaft versichert wurde, in diesen Artikeln ein grösseres Lager zur Verfügung, das sie nur deswegen an die Bevölkerung nicht verkaufen kann, weil ihr die entsprechenden Verkaufsräume fehlen.
Für die Zulassung dieser Firma in	spricht
 das allgemeine Öffentliche Interesse, da innerhalb der Bevölkerung Haushaltartikel dringendst benötigt werden**
Zu dieser Zeit war der linke Teil des Ladens von dem Kläger an ein Übersetzungsbüro untervermietet« In dem rechten Teil wurde das Geschäft des damals bis zu dem 9« Juli 1946 in einem Internierungslager befindlichen Klägers von seiner Ehefrau und seiner Tochter weitergeführt* Auf Grund des Schreibens wurde der Laden des Klägers für die Firma BflH) geräumt, die ihrerseits den Laden nach einem im Juli 1951 ergangenen Eäumungsurteil räumta*
Der Kläger behauptet, der Verlust des Ladens habe dazu geführt, dass er in seinem in anderen Bäumen wieder eröffneten Geschäftsbetrieb nur geringere Umsätze habe erzielen können. Er nimmt die Beklagte, deren Beamte
 seiner Meinung nach pflichtwidrig gegen ihn vergegangen sind, auf Ersatz eines Betrages von 10.000 BEl aus dem von ihm für die Zeit von 1946 bis einschliesslich Juni 1951 auf insgesamt 11.433150 TM berechneten Gewinhent-gang nebst' 4 # Zinsen ab Klage Zustellung in Anspruch.
Die Beklagte hat den Klaganspxuch nach Grund und Höhe be stritten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Bas
 
*
*
Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Klägers dahin entschieden, dass das Urteil des Landgerichts aufgehoben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen wird. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Aufhebung des oberlande sgerichtlichen Urteils und die Zurückweisung der von dem Kläger eingelegten Berufung. Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
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I.
Das Berufungsgericht hat, wie die Gründe seines Urteils zeigen, den Klaganspruch im Gegensatz zu dem Erstgericht dem Grunde nach für berechtigt gehalten. Zur Zurück-verweisung der Sache ist es auf Grund der von ihm ausdrück-
lich genannten Vorichrift des § 538 Abs 1 Nr 3 ZPO gekommen. Auf Grund diefer Bestimmung konnte jedoch vorliegend nur dann auf Zur üc^jverwei sung erkannt werden, wenn das Berufungsgericht d£n Grund des Anspruchs bejahte, was im Entscheidungssatz les Urteils auszusprechen war, und durfte die Zurückvjpweisung nur über den noch streitigen Betrag des Anbruchs erfolgen. Nicht etwa konnte das Berufungsgericht, wenn es die Klagabweisung des Erstgerichts missbilligt#, sich der Entscheidung über den Grund des Anspruchs entziehen. Ob das Revisionsgericht auf die Revision der Beklagten den vom Berufungsgericht versäumr ten Ausspruch in der Urteilsformel nachholen kann, braucht hier nicht entschieden zu werden? denn das angefochtene
 ij*.
Urteil kann ohnehim nicht bei Bestand gelassen und der
 
Ausspruch sodann in einen neuen Berufungsurteil nachgeholt werden. Bass die Beklagte durch das Urteil des Berufungsgerichts auch in der vorliegenden Fassung beschwert ist, ergibt sich bereits aus der in den Urteil ausgesprochenen Aufhebung des klagabweisenden erstrichterlichen Urteils.
II.
Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der ordentliche Rechtsweg für den auf eine Amtshaftung der Beklagten gestützten Klaganspruch eröffnet und der mit der Amtshaftungsklage befasste Richter befugt und verpflichtet ist, nicht nur über die Rechtsgültigkeit, sondern auch über die Rechtmässigkeit des von der Klage beanstandeten Verwaltungsakts zu befinden.
Die Bestimmung des Art 3A GrundG, die unmittelbar geltendes Recht darstellt, erklärt den Rechtsweg für eine Amtshaftungsklage für zulässig. Bavon, dass der Kläger den Weg erschleichen will, wie die Revision meint, kann keine Rede sein. Ber Kläger hat vielmehr in schlüssiger •• T,eise ein Verhalten der Beamten der Beklagten behauptet, das geeignet ist, den Tatbestand einer schuldhaften Amtspflicht Verletzung und die Verantwortlichkeit der Beklagten für diese zu begründen. Bei der sachlichen Prüfung der Klage hat der Richter davon auszugehen, ob eine Amtspflicht schuldhaft verletzt worden ist oder nicht, nicht aber von dem Verwaltungsakt als solchen. Bass demgemäss die Rechtmässigkeit des Verwaltungsakts der richterlichen Entscheidung unterstellt ist, ist heute ein gesichertes Erkenntnis höchstrichterlicher Rechtsprechung.
 
III.
Das Berufungsgericht hat in den Urte ilsgrlinden eine Haftung der Beklagten nach § 839 3GB, Art 131 Y/eimVerf Bejaht. Es erachtet die Verfügung des Bürgermeisters für nicht rechtswirksam, weil sie entgegen § 23 RLG weder dem Kläger noch dessen Ehefrau zugestellt worden sei, und auch deswegen für nicht rechtmässig, weil ihr jede rechtliche Grundlage gefehlt habej sie habe nämlich einen nicht leerstehenden Geschäftsraum betroffen und könne daher in der - nach Meinung des Berufungsgerichts ebenfalls der Rechtsgrundlage entbehrenden - Anordnung des Landrats keine Grundlage finden. Das Berufungsgericht nimmt weiter an, bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte der Bürgermeister der Beklagten erkennen müssen, dass ihn jene allgemeine Anordnung zu seinem Vorgehen nicht berechtige.
Dem Berufungsgericht ist bei Würdigung des Revisionsvorbringens mit Einschränkungen darin zuzustimmen, dass Beamte der Beklagten ihnen gegenüber dem Kläger obliegende Amtspflichten schuldhaft verletzt haben.
Zunächst ist, insbesondere gegenüber den Ausführungen der Revision, klarzustellen; Die Anordnung des Landrats stellte eine Beschlagnahme zur Sicherstellung von Leistungen dar, wie eine solche § 25 ELG vorsieht. Das ergibt der Wortlaut der Verfügung, mit der wbeschlagnahmtn wird, ferner ihr sachlicher Gehalt j sie will ganz allgemein ohne Bezeichnung bestimmter Leistungsempfänger eine Grundlage für künftige Inanspruchnahmen in jeweils eintretenden Einzelfällen schaffen. Der Bürgermeister der Beklagten, der unter Berufung auf die Anordnung tätig wurde, führte
 nicht, wie die Beklagte es hinstellt, lediglich als Vollzugsorgan eine ?#eisung aus; er traf vielmehr im Rahmen der Anordnung eine selbständige Verfügung. Biese konnte für den Betroffenen eine eigene schadenstiftende Handlung bilden und für die Beklagte über § 839 BGB eine eigene Ver- ^ > antwortlichkeit auslösen.
Bie Anordnung des Bandrats lief darauf hinaus, grundsätzlich eine Zwangsbewirtschaftung von gewerblichen Räumen einzurichten. Hierzu bot jedoch weder das Reichsleistungsgesetz, noch ein anderes Gesetz eine Ermächtigung.
Bas Reichsleistungsgesetz liess nur einen Zugriff im Einzelfall nach näherer Xiassgabe seiner Bestimmungen zu. Bie allgemeine Notlage des deutschen Volkes nach dem Verlust des 2. Weltkrieges, der allgemeine X&ngel an Wohn- und Gewerberaum, stellte keinen Notstand im Sinn des Reichsleistungsgesetzes dar, der seine Anwendung zu rechtfertigen vermochte. Nur unter besonderen Umständen konnten allerdings örtliche Verhältnisse, etwa in einer besonders schwer vom Luftkrieg heimgesuchten Großstadt, auf dem Gebiet des Wohn- und Gewerberaums einen Notstand herbeiführen und die Inanspruchnahme tatsächlich unbenutzter Räume für das Funktionieren des öffentlichen Lebens im Gebiet der Gemeinde zu einer nach dem Reichsleistungsgesetz zu behandelnden Aufgabe machen (siehe hierzu im einzelnen: Urteil des Senats vom 28. Juni 1954 - III ZR 118/53; WüBa VGU in NJW 1947/48 S 357, 1949 S 239; Hamb OVG in MDR 1949 S 575).
Dafür, dass ein Fall der letzteren Art hier Vorgelegen hätte, bietet der Sachverhalt keinen Anhalt.
Die Verfügung des Bürgermeisters nennt zwar ihre Rechtsgrundlage nicht ausdrücklich. Sie verweist aber auf
 Jk
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die Anordnung des Landrats, die ihrerseits das Reichsleistungsgesetz als ihre Rechtsgrundlage angibt, und fand in dem Reichsleistungsgesetz ein Gesetz vor, das sich einer Bedarfsstelle, wenn auch in den aufgezeigten Grenzen, als Rechtsgrundlage für eine Inanspruchnahme von Wohn- und Geschäftsräumen darbieten konnte. Die Beklagte beruft sich zur Rechtfertigung ihres Vorgehens auf das Reichsleistungsgesetz und kann kein anderes Gesetz bezeichnen, das ihr als Rechtsgrundlage geeignet erschienen wäre. Das Vorgehen der Beamten • der Beklagten ist daher nach den iSaßstä-ben des Reichsleistungsgesetzes zu bemessen. Das bedeutet, dass es sich grundsätzlich an die im Gesetz selbst vorgesehenen Schranken zu halten hatte. Eine Freistellung von jenen Beschränkungen, wie sie § 1 Abs 2 des Bayer. Flüchtlingsnotgesetzes vom 14. Dezember 1945 (Bay GYB1 1946 S 4) vorsah, griff vorliegend zu ihren Gunsten nicht ein.
Hieraus folgt zweierlei:
a) Die Anforderung der Leistung muss dem Leistungspflichtigen kundgetan werden. Das braucht nicht notwendig durch Zustellung einer Verfügung geschehen; es kann unter Umständen genügen, wenn der Inhalt der schriftlich niedergelegten Verfügung dem Betroffenen zur Einsicht vorgelegt' wird (siehe im einzelnen BGHZ 4, 10 /20, 2J7). Es genügt auch, wenn die Leistungsanforderung an einen	Mitbesitzer^
gerichtet wird (BGHZ 4? 77 /?8, 79/)• Hier hat der Vermieter und Hauseigentümer Sommer der Ehefrau des Klägers von der ihm schriftlich zugegangenen Verfügung Kenntnis gegeben. Ob darin eine ausreichende Kundmachung der Verfügung mit Wirkung gegen den Kläger liegt, braucht indes nicht entschieden zu werden.
 
b) Als sachlichrechtliche Grundlage’kam nämlich für die Inanspruchnahme der Räume und deren Überlassung an die ^irma	nur	die	Vorschrift	des § 5 RIG in Betracht.
Die §§ 3 a und 3 b des Gesetzes schieden aus; weder der Landrat noch die Beklagte könnten für die in diesen Vorschriften bezeichnten Leistungen als leistungsberechtigte Bedarfsstellen (§2 des Gesetzes) Überhaupt in Präge kommen. Nach der Bedarfsstellenbekanntmachung vom 11. Januar 1944 konnten im Bereich des § 3 a des Gesetzes nur die in jedem Elnzelfall gemäss § 2 Abs 2 besonders bestimmten Bedarfsstellen die jeweils besonders bestimmten Leistungen verlangen; zur Abverlangung der in § 3 b (Gruppe A) bezeichneten Leistungen bei gewerblichen Unternehmen waren nach der Bekanntmachung nur die Reichsstatthalter, Landesregierungen, Oberpräsidenten und in gewissen Grenzen die Regierungspräsidenten befugt. Im Anwendungsbereich des § 5 RLG konnten dagegen die unteren Verwaltungsbehörden, insbesondere also nach § 3 der 1. DVO zu dem RLG vom 23« Oktober 1939 die Landräte und Oberbürgermeister nicht'kreisangehöriger Gemeinden Leistungen anfordern, wobei hier der Bürgermeister der Beklagten sich zur Inanspruchnahme von Gewerberäumen auf Grund der Anordnung des*Landrats, sei es auch zu Unrecht, für zuständig erachten mochte. Abwegig ist die von der Revision verfochtene Meinung der Beklagten, ihre Zuständigkeit würde sich aus §§ 20, 21 RLG herleiten lassen. Es fehlt offensichtlich daran, dass die Beklagte ihrerseits von dem Landrat als Bedarfsstelle anstelle. einzelner Leistungspflichtiger in Anspruch genommen worden war.
Nach § 5 des Gesetzes waren gewerbliche Räume nur insoweit zur Verfügung zu stellen, als der Unterkunftgeber
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in der Benützung der für seine Betriebsbedürfnisse unentbehrlichen Räume nicht gehindert wurde«. Auch die Anordnung des Landrats bezog sich nur auf leerstehende oder nicht zu Verkaufszwecken benutzte Geschäftsräume. Der Laden des Klägers war aber für ihn nicht entbehrlich, sondern wurde teils als einziger.für den Kläger verfügbarer Gewerberaum zu Verkaufszwecken benutzt, teils war er untervermietet, Ohne Erfolg verfolgt die Beklagte mit der Revision ihren Standpunkt weiter, der Laden des Klägers müsse im Hinblick auf die Auswirkungen des Gesetzes Nr 8 der amHilReg als leerstehend angesehen werden. Der Kläger fiel freilich als Mitglied der NSDAP unter das am 26. September 1945 in Kraft getretene Gesetz (vgl Ziff 1,.3, 6 des Gesetzes, Ziff 2 b und e der AVO Nr 1 zu diesem Gesetz).
Er durfte daher in seinem Geschäft nur in der Stellung eines gewöhnlichen Arbeiters tätig werden (Ziff 1 des Gesetzes, Ziff 2 d der AVO). Eine Beschränkung dieser Art trat für den Betroffenen gleichzeitig mit dem Gesetz in Kraft. Nur nach Massgabe von Ziff 4 d der AVO konnte während des in Ziff 5 des Gesetzes vorgesehenen Vorstellungsverfahrens ein Betroffener in widerruflicher Weise seine Tätigkeit einstweilen weiter ausüben. Der Kläger und seine Ehefrau wurden nun in dem Vorstellungsverfahren durch Beschluss des zuständigen Prüfungsausschusses vom 3. Januar 1946 wegen ihrer politischen Haltung als selbständige Geschäftsinhaber abgelehnt. Dies teilte der Landrat in einem vom 6. März 1946 datierten, also nach der Verfügung des Bürgermeisters vom 29- Januar 1946 liegenden Bescheid mit. Der Zweck des Kilitärregierungsgesetzes war aber nach seinen Eingangsworten der, den Einfluss nationalsozialistischer Weltanschauung in Deutschland auszuschalten. Das Gesetz wollte nicht den betreffenden Personen ihr Eigentum
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entziehene Dass Ziff 3 des Gesetzes im Falle der Zuwiderhandlung gegen Bestimmungen des Gesetzes die Schliessung eines Geschäfts vorsah, hat damit nichts zu tun. Der Kläger hatte daher nach dem Inkrafttreten des Gesetzes die auch in dem Bescheid des Bandrats vom 6. März 1946,hervorgehobene Möglichkeit, sein Geschäft durch einen geeigneten Treuhänder weiterführen zu lassen. Unter, diesen Umständen ging es nicht an, den Baden des Klägers als leerstehend zu behandeln.
Soweit es um die unter b)~behandelte Pflichtwidrigkeit geht, hat der für sie verantwortliche Beamte der Beklagten schuldhaft gehandelt. Sie hätte einem pflichtgetreuen Burchschnittsbeamten nicht unterlaufen dürfen.
Die Frage, ob der Baden des Klägers leerstand, erforderte eine genaue Prüfung. Diese Notwendigkeit ergab sich nicht nur aus der Anordnung des Bandrats, sondern auch aus der Bestimmung des § 5 RBG unddem in ihr zu dem Ausdruck gekommenen allgemeine^ Erfordernis, dass das Handeln der Verwaltung im Rahmen der Verhältnismässigkeit bleiben muss, dass also die Verwaltungsbehörde erwägen muss, ob der mit ihrem Handeln erstrebte Erfolg im Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs bei dem Betroffenen steht. Auf diese Schranken hatte der Bürgermeister der Beklagten genau zu achten. Dabei hatte seine Überlegung im Februar 1946 dahin zu gehen, dass, soweit nicht eine Sondervorschrift wie das Bayer .Flüchtlingsnotgesetz eingriff, nach dem Reichsleistungsgesetz keine weitergehenden Eingriffe vorgenommen werden durften, als sie ohnehin im weitesten Umfang'der Gesetzgeber des Dritten Reiches zugelassen hatte. Verfügte der Bürgermeister nicht selbst über die nötigen Rechtskenntnisse und Einsichten, so musste er sich, wenn
 
er die erforderliche Sorgfalt (§ 276 BGB) aufbringen wollte, an geeigneter Stelle Rat holen.
Für allen Schaden und daßit für den Gewinnentgang (§ 252 BGB), den der Kläger durch die aufgezeigte Fflicht-widrigkeit erlitt, hat daher die Beklagte nach § 839 BGB in Verbindung mit den Staatshaftungsbestimmungen einzustehen. Ist dem so, so braucht nicht entschieden zu werden, ob das Vorgehen der Beklagten noch unter einem anderen Gesichtspunkt als schuldhaft pflichtwidrig angesprochen werden muss. Namentlich kann offenbleiben, inwieweit der Bürgermeister der Beklagten sich zu seiner Entlastung auf die Anordnung des Landrats berufen könnte, ob er sich für zuständig halten durfte oder ob er ohne Fahrlässigkeit die allgemeine Notlage in Deutschland nach dem Zusammenbruch damals als einen nach dem Reichsleistungsgesetz zu bekämpfenden öffentliehen Notstand werten durfte. Auch kann offengelassen*werden, inwieweit der Richter im Amtshaftungsstreit nachprüfen kann, ob die Inanspruchnahme des Ladens des Klägers gerade zu Gunsten der Firma Roehler dem Reichsleistungsgesetz entsprach.
Die Revision greift nun mit der Rüge aus § 286 ZRO die von der Beklagten im Schriftsatz vom 17. Juni 1953 S 3 aufgestellte und mit Beweis vertretene Behauptung auf, die Militärregierung habe sich persönlich um den Fall des Klägers angenommen und die Inanspruchnahme seiner Räume^gefordert. Auf diese Behauptung ist das Berufungsgericht
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nicht eingegangen. Seiner Sachbehandlung kann nicht gefolgt werden. Die Militärregierung konnte den Bürgermeister von dem Erfordernis der Bekanntgabe des Verwaltungsakts an den Kläger sowie von der Einhaltung der aufgezeigten sachlich-
rechtlichen Beschränkung der Inanspruchnahme befreien.
Hätte also die Militärregierung die behauptete Anordnung erlassen, bevor die Verfügung des Bürgermeisters erging, so könnte das Vorgehen des Bürgermeisters als ein nicht zu beanstandender Vollzug des Befehls der Militärregierung angesehen werden. Läge dagegen die Anordnung der * Militärregierung zeitlich nach der Verfügung des Bürgermeisters, so müsste sich mit Sicherheit feststellen lassen, dass die deutsche Behörde der Anordnung der Militärregierung in einer nicht zu beanstandenden Weise nachge-kommen wäre. Bann hätte dieser Umstand für die Zeit nach seinem Eintritt die Weiterführung des Geschäfts und damit die Möglichkeit der Gewinnerzielung zunichte gemacht.
Dieses hypothetische Ereignis wäre zu berücksichtigen, da der hypothetische Ursachenzusammenhang hier an Umstände (die politische Belastung des Klägers und das Ges Nr 8 MilReg) anknüpft, die schon zur Zeit der Verfügung des Bürgermeisters in den Verhältnissen des Klägers begründet waren (vgl hierzu Urteil des Senats vom 7. Oktober 1954 - Ill ZR 197/53 - S 19 mit Nachweisen). Da insoweit eine Schadensersatzpflicht der Beklagten entfallen könnte, kann das den Klaganspruch bejahende Urteil mit der vorliegenden Begründung nicht aufrecht erhalten werden.
In der neuen Verhandlung, zu der die nicht zu umgehende Zurückverweisung der Sache führen wird, muss das Berur-fungsgerieht noch folgendes erwägen: Die Beklagte hatte sich darauf berufen, dass nicht nur der Kläger und seine Ehefrau als selbständige Geschäftsinhaber abgelehnt worden waren, sondern auch darauf, dass die Tochter Margot des Klägers nicht als Treuhänder für den Geschäftsbetrieb hätte tätig werden dürfen. Wäre das Geschäft des Klägers mit Rücksicht
 
hierauf zu dem Erliegen gekommen oder hätte einem Treuhänder aus den Geschäft seinnahmen eine Vergütung in solcher Höhe gezahlt werden müssen, dass das Geschäft einen Überschuß nicht abgeworfen hätte, so könnte gemäss dem Gesagten ebenfalls der Klaganspruch entfallen.
Von der Aufhebung des Urteils und der Zurückverweisung der Sache kann, wie im folgenden auszuführen ist, auch nicht deswegen abgesehen werden, weil das Berufungs-urteil aus einem anderen Grunde aufrechterhalten oder die Klage bereits jetzt abgewiesen werden könnte.
IV.
1. Da nur eine fahrlässige Pflichtwidrigkeit ihrer Beamten in Präge steht, kann die Beklagte gemäss § 839. Abs 1 Satz 2 BGB dann nicht auf Schadensersatz belangt werden, wenn der Kläger auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Die Darlegung, dass und inwieweit dies nicht möglich ist, gehört nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs zur Klagebegründung. Der Geschädigte muss nicht nur darlegen und beweisen, dass er gegenwärtig, d.h. zur Zeit der Klageerhebung, keinen ander-weiten Ersatz erlangen kann, sondern auch, dass er eine frühere Ersatzmöglichkeit nicht schuldhaft versäumt hat.
Zu Unrecht hat die Beklagte geltend gemacht, der Kläger hätte die Pirma RflHPauf Räumung des Ladens oder den Hauseigentümer Sommer auf Besitzeinräumung verklagen sollen. Denn diese Ansprüche gehen nicht auf Ersatz des Ge-winnentgangs und stellen daher keine anderweite Ersatzmög-
lichkeit dar. Sie sind nur nach der Richtung bedeutsam, ob der Kläger nicht durch ihre Creltendmachung den Gewinnent-gang mindern oder beseitigen konnte. Diese Frage beurteilt sieh, wie vorsorglich bemerkt sein soll, auch nicht nach § 839 Abs 3 BGB; denn letztere Vorschrift bezieht sich nur darauf, dass der Geschädigte einen Rechtsbehelf nicht ergriffen hat, der sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung wendet. Die Frage ist vielmehr ausschliesslich nach § .254 BGB zu bemessen. Denn ist die Darlegung, dass der Kläger schuldhaft nicht gegen die Firma oder gegen Sommer vorgegangen ist, keine Entstehungsvoraus-setzung für den Klaganspruch, sondern ein Entlastungsgrund für den Beamten« Diesem und gegebenenfalls der an seiner Stelle haftenden Körperschaft obliegt die Darlegungsund Beweislast. Aus dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu ersehen, dass der Kläger sich von einem Vorgehen gegen die Firma R^HB oder gegen Sommer einen Erfolg versprechen konnte, also schuldhaft etwas verabsäumt hat.
Eine anderweite Ersatzmöglichkeit wäre dagegen vorhanden, insoweit der Kläger von der Firma B^HIKelne Entschädigung für den angeblich erlittenen Gewinnausfall verlangen konnte oder noch kann. Hierzu wird im Zusammenhang unter V 1 das Erforderliche ausgeführt werden.
2. Vergeblich versucht die Beklagte, ihre Amtshaftung mit dem Hinweis auf § 839 Abs 3 BGB abzuwenden. Das Berufungsgericht erklärt die Bestimmung mit der rechtsirrigen Begründung, gegen einen formell nichtigen Verwaltungsakt sei ein Rechtsmittel nicht notwendig, für unanwendbar. Hach der Bestimmung kommt es darauf an, ob der Schaden durch Ge-
brauch eines Rechtsmittels abgewendet werden kann. Dies kann auch dadurch geschehen, dass ein nichtiger Verwaltungsakt, der wie hier tatsächliche Wirkungen hat, durch formelle Aufhebung aus der Welt geschafft wird. Die Bestimmung des § 839 Abs 3 BGB ist jedoch nur eine besondere Ausgestaltung des mitwirkenden Verschuldens im Sinn des § 254 BGB. An einem solchen fehlt es hier. Nach dem Reichsleistungsgesetz stand dem Betroffenen ein förmliches Rechtsmittel nicht zu Gebote. Die Ehefrau des Klägers hat, nachdem die Verfügung des Bürgermeisters der Beklagten ergangen war, unverzüglich Vorstellungen beim Eandratsamt erhoben und den Bescheid erhalten, es sei nichts zu machen. Wenn sie unter den obwaltenden Umständen von weiteren Schritten absah, so hat sie damals nicht fahrlässig gegen das Gebot des eigenen Interesses gehandelt. Das Bayer.Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 25* September 1946 (GVB1 S 181) eröffnete nicht schlechthin die Möglichkeit, vor dem Inkrafttreten des Gesetzes abgeschlossene Verwaltungsakte der verwaltungsgerichtlichen Prüfung zu unterstellen. Wenn der Kläger den in der von der Beklagten benannten Entscheidung des Bayer.Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Mai 1949
(VGHE n.F. 2, 39) aufgezeigten Weg nicht alsbald beschritt,
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so kann hierin eine schuldhafte UitVerursachung des im Streit stehenden Schadens nicht gefunden werden. Es konnte nicht mit hinreichender Sicherheit damit gerechnet werden, dass der Kläger, von dem Zeitpunkt an gerechnet, in dem jene Entscheidung veröffentlicht und bekannt wurde, bis zu dem Juli 1951, bis zu dem er einen Schaden einklagt, eine ihm günstige abschliessende Entscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstreiten werde.
3- Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verwir-
 
kung greift nicht durchDas ergibt sich aus dem unter V 3 Gesagten. Ob ein dem Kläger nach § 839 BGB zustehender Schadensersatzanspruch im Hinblick auf § 852 BGB verjährt ist, wie das Berufungsgericht annimmt, die Revision dagegen verneint, kann bei dem gegenwärtigen Stand der Sache • offengelassen werden- Denn der Kläger könnte nach Massga-be des unter III Gesagten Ansprüche haben, die von der in § 852 BGB angeordneten Verjährung nicht betroffen werden.
V.
Wie bereits angedeutet, kommt die Amtshaftung der Beklagten nicht als der alleinige Klagegrund in Betracht.
Der Kläger selbst hat sich im Rechtsstreit beiläufig auf einen Anspruch aus Aufopferung nach § 75 EinlALR oder aus enteignungsgleichem Eingriff berufen.
1.	Zunächst ist zu prüfen, ob dem Kläger etwa aus § 26 RLG ein den Klaganspruch tragender Anspruch zusteht. Gemäss § 26 RLG hat die Bedarfsstelle für die in Anspruch genommene Leistung grundsätzlich eine Vergütung (Abs 1 des Gesetzes) und für Schäden, die infolge oder gelegentlich der Leistung eintreten, eine Entschädigung zu gewähren (Abs 3 des Gesetzes). Führt der Eingriff zu einem Gewinn-• entgang aus einem eingerichteten und in Gang befindlichen Betrieb, so bildet der Entgang des Gewinns einen Verlust im Sinne des § 26 Abs 3 RLG und rechtfertigt das Begehren nach Ersatz des Gewinnentgangs als einen Entschädigungsanspruch im Sinn dieser Bestimmung (Urteil des erkennenden Senats vom 28. Juni 1954 - III ZR 118/53 insoweit in BGHZ 14t Hl nicht abgedruckt). Sollte die Beorderungsver-
 
fügung mangels Bekanntgabe an den Kläger nichtig gewesen sein, so würde dies dem Anspruch nicht entgegenstehen.
Hat nämlich eine Behörde wie hier die Inanspruchnahme von Gegenständen auf das Reichsleistungsgesetz gestützt und über die Gegenstände tatsächlich so verfügt, wie wenn sie wirksam nach diesem Gesetz in Anspruch genommen worden wären, so hat sie auch im Pall der Unwirksamkeit der Inanspruchnahme dem Betroffenen mindestens in gleicher «reise Entschädigung zu leisten, wie sie im Pall einer wirksamen Inanspruchnahme nach dem Reichsleistungsgesetz zu leisten wäre (m Hr 12 zu § 26 RLG).
Nun hat Kier die Beklagte als Bedarfsstelle die Leistung nicht für sich, sondern für einen Britten, die Pirma	in	Anspruch	genommen. Letztere hat daher
 nach § 26 Abs 4 Satz 1 RLG in erster Linie dem Kläger eine Vergütung nach Abs 1 sowie eine Entschädigung nach Abs 3 des Gesetzes zu entrichten. Aus § 26 Abs 4 Satz Z RLG ergibt sich jedoch, dass das Risiko für die Zahlung dieser .Beträge grundsätzlich nicht der Leistungspflichtige, sondern die Bedarfsstelle zu tragen hat. Dies trifft insbesondere zu, wenn feststeht, dass der Dritte keine Zahlung leistet oder leisten wird, und wenn auch die Höhe der Bntschädigung feststellbar ist. In einem solchen Pall braucht auch das in § 26 Abs 4» § 27 RI«G vorgesehene Verfahren nicht durchgeführt zu werden (vgl Urteile des Senats vom 17. Mai 1954 - III ZB 22/53? 28. Juni 1954 - III ZB 118/53? 21. Oktober 1954 - III ZB 87/53). Tatsächliche Feststellungen über die Leistungsfähigkeit und den leistungswillen der Firma Boehler hat. das Berufungsgericht nicht getroffen.
In seinem bereits genannten Urteil vom 28. Juni 1954
 
V.'
«J •
- Ill ZR 118/53 - hat der Senat für einen insoweit gleichgelagerten Rail entschieden, dass die von dem Dritten gemäss § 26 Abs 4 Satz 1 an den Leistungspflichtigen zu gewährende Entschädigung auch den Gewinn einschliesst, der dem ^eistungspflichtigen durch die Inanspruchnahme seiner gewerblichen Räume entgangen ist. Dann wäre dem Kläger unter diesem Gesichtspunkt eine anderweite Ersatzmöglichkeit im Sinn des § 839 Abs 1 Satz 2 BGB eröffnet worden. Hach § 26 Abs 4 Satz 2 RLG hätte dann die Beklagte den Kläger für den entgangenen Gewinn nur zu entschädigen,. wenn die Firma	nicht	zahlungsfähig	oder zahlungswillig ist •
Eine erneute Entscheidung der Frage, ob die von dem Dritten nach § 26 Abs 3 und 4 zu leistende* Entschädigung auch den von dem Leistungspflichtigen erlittenen Gewinnausfall einschliesst, ist indes zur Zeit nicht geboten. Die Entscheidung könnte sich, wenn die unumgängliche Klärung des Streitfalls in tatsächlicher Hinsicht erreicht ist, völlig erübrigen.
2.	Für den Fall, dass das Vorgehen des Bürgermeisters des Beklagten durch eine vorhergegangene Anordnung der Militärregierung nicht gedeckt und rechtswidrig ist, stellt es einen rechtswidrigen, enteignungsgleichen Eingriff in den Rechtskreis des Klägers dar. Dann ist der Kläger, wie der Senat in der Entscheidung vom 10. Juni 1954 (BGHZ 13, 395) dargelegt hat, nicht auf die Geltendmachung von ihm nach dem Reichsleistungsgesetz gegen die Beklagte zustehenden Ansprüchen beschränkt. Er kann vielmehr unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs (BGHZ 6, 270 Z?90/9l7) für den Entzug seines Gewerberaums von der Beklagten eine > Entschädigung verlangen* Die Beklagte ist nämlich, da der * ' Laden des Klägers und die anderweitige Verwertung des Raumes

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dem Wohle der Gemeindeangehörigen- und der Funktionierung des Öffentlichen Lehens im Gebiet der -Beklagten, somit der Erfüllung einer Aufgabe der Beklagten, dienen sollte, durch den Eingriff begünstigt worden und damit das Subjekt der aus einem enteignungsgleichen Tatbestand abgeleiteten Entschädigungspflicht (BGHZ 11, 248 /5517? vgl auch BGHZ 13, 371). Auch dieser Entschädigungsanspruch umfasst einen Gev/innent-,gang-, den. det Kläger aus dem Eingriff in seinen eingerichteten Gewerbebetrieb erlitten hat (Urteil des Senats vom 10. Juni.1934 - III ZR 89/53 -, insoweit in BGHZ 13, 395 nicht veröffentlicht),
3.	Der Bestand der unter 1 und 2 behandelten Ansprüche wird in gleicher Weise wie der aus § 839 BGB abgeleitete Sohadensersatzanspruch des Klägers davon berührt,.wenn eine nachträgliche Anordnung der Militärregierung oder das L'.ilRegGes Nr 8 mit seinen Auswirkungen den klägerischen Betrieb zu dem Erliegen gebracht oder eine Gewinnerzielung aus ihm unmöglich gemacht hätte« Dagegen versagt diesen Ansprüchen gegenüber die von der Beklagten erhobene Einrede der Ver jährung. Weder der Anspruch aus § 26 ELG noch der Anspruch auf Entschädigung aus einem ent eignungpgl eichen Eingriff unterliegt der dreijährigen Verjährung des § 852 BGB oder einer kürzeren Verjährung. Dass die Versäumung der in § 27 Abs 1 Satz 4 RLG bestimmten Frist die Geltendmachung der Ansprüche aus § 26 BIG vor den ordentlichen Gerichten nichl; verwehrt, ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt (vgl u.a. BGHZ 5, 202). Ebenfalls greift die Einrede der Verwirkung, diese auch im Hinblick auf einen Soha-densersatzanspruch des Klägers aus § 839 BGB, nicht durch. Die Revision rügt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe diese Einrede im Urteil völlig übergangen (§ 551 Nr 7 ZPO).
Denn die in Ziff 6 des Urteils enthaltenen Ausführungen sind nicht nur bezüglich der Einrede der Verjährung'gemacht, sondern beziehen sich sinngemäss auch auf die Einrede der Verwirkung« Sachlich ist dem Berufungsgericht im Ergebnis beizutreten. Auch wenn der Kläger sich sagen lassen müsste, er habe eine längere Zeit für die Geltendmachung seiner Hechte ungenützt verstreichen lassen, würde er hier nicht arglistig handeln, wenn er erst später mit seinen Hechten hervortritt. Die Verwirkung ist nichts anderes als ein Anwendungsfall der Grundsätze von Treu und Glauben. Nur dann kann sie bejaht werden, wenn nach der Gesamtheit der in Betracht zu ziehenden Umstände der Kläger gegen das Gebot von Treu und Glauben verstossen hat. Im gegebenen Fall kann es jedoch dem Kläger nicht verargt werden, wenn er zunächst eine Konsolidierung der allgemeinen Verhältnisse abwarten wollte und darauf vertraute, die Beklagte werde ihren etwa bestehenden Verpflichtungen, sei es auch nicht unverzüglich, nachkommen.
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Das gewonnene Ergebnis geht somit dahin? Die Sache ' ist zu einer Endentscheidung noch nicht reif, sondern muß zur Her beiführung der erforderlichen tatsäohlr&hfen- Klärung, namentlich hinsichtlich des Erlasses des behaupteten Militärregierungsbefehls und der Auswirkungen des MilHegGes Nr 8 an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§§564 , 5 65 ZBO).
Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht noch zu beachten haben? Nach Art 5 des Gesetzes Nr 35 des Hohen Kommissars der Vereinigten Staaten
 
für Deutschland darf, wie gegenüber der Revision zu bemerken ist, das Berufungsgericht Beweis über das Bestehen, den Inhalt und den Zweck der von der Beklagten behaupteten Anordnung der Besatzungsmacht erheben. Die Beweiserhebung darf jedoch nach Art 5 des Gesetzes nur zwecks Vorlage an die Besatzungsbehörden statt finden. Wenn allerdings das Gericht seiner Entscheidung eine Anordnung der Besät zungsmacht zugrunde legen will, Uber deren Bestehen, Inhalt, Rechtsgültigkeit oder Zweck es keine Zweifel hat, so bedarf es nach Art 3 Abs 2 des AHKGes Br 13 der Vorlegung an die Besatzungsbehörden nicht. Die Zurückweisung offenkundig imberechtigter Zweifel eines Beteiligten zu einer Inzidentfrage ist ganz allgemein keine Entscheidung im Sinne der letztgenannten Bestimmung (so BVerfG in IOT 1953, 657 /jS5und die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Der Kläger wird ferner noch nähere Angaben darüber zu machen haben, ob der von ihm verlangte Teilbetrag den Gewinnentgang zu Beginn oder zu Ende der gesamten Schadenszeit ausgleichen soll, oder ob die Klage etwa den Schaden in der einen oder anderen Richtung hilfsweise geltend machen will. Sonst bleibt bei der Entscheidung über die Teilklage unklar, für welche Zeit ein Anspruch zugesprochen oder aberkannt wird. Ferner darf das Berufungsgericht den vom
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j	Kläger geltend gemachten Zinsanspruch auch im Grundurteil
i -	nicht völlig übergehen. Sache des Berufungsgerichts, dem
 insoweit die weitere Entscheidung überlassen wird, ist es
 Ij	auch, Uber die Kosten der Revision zu befinden, sei es auch
 in der Porm, dass es die Entscheidung gegebenenfalls dem 1	Betragsverfahren vorbehält.
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|	Dr.Geiger	Hietschel	Vi'olany
l	Dr.Beyer	Dr. Hußla
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