* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · Ill ZR 248/62

Gericht: BGH · Aktenzeichen: Ill ZR 248/62

ließ ein Testament von 5« November 1932, durch welches sie ihre acht Kinder als Erben zu gleichen Teilen einsetzte, die Auseinandersetzung hinsichtlich des Grundbesitzes auf die Dauer von zehn Jahren auoschloß (es sei denn, daß 5 Kinder für den Verkauf stimmten) und den Beklagten, einen ihrer Söhne, als Testamentsvollstrecker berief.Der Beklagte nahm das Amt an, er verteilte den beweglichen Nachlaß und verwaltete den Grundbesitz, Hausgrundstück und Garten in Düsseldorf von 2.506 qm Größe. Das beruhte auf einer von dem Beklagten horbeigeführten Schätzung durch den Grundstücks-Saehverstän digon Menges, der Grundbesitz sei am 26. Die Kläger halten die Veräußerung für unwirksam, weil sie nicht im Rahmen der ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses gelegen habe; der wirkliche Verkehrswert des Grundbesitzes habe erheblich höher gelegen, der Beklagte sei sich bewußt gewesen, pflichtwidrig zu dem Nachteil der Miterben und zu dem eigenen Vorteil zu handeln» Sie haben daher Klage erhoben mit dem Antrag, den Beklagten zu verurteilen, die Eintragung der ungeteilten Erbengemeinschaft als Eigentümer im Grundbuch zu bewilligen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen mit einer Maßgabe, die sich aus dem Erwerb des weiteren Erbanteils durch den Beklagten ergab. Selbst wenn der von dem Beklagten beauftragte Gutachter Menges den Ver-kchrswert mit 86.000 DM richtig geschätzt haben sollte, sei die Auflassung aus zwei Gründen ordnungswidrig und daher nichtig: Ein vernünftiger Grund, die Auseinandersetzung gerade im Herbst 1959 vorzunehmen, nachdem der Beklagte das Grundstück schon 25 Jahre lang für den Nachlaß verwaltet hatte, sei nicht erkennbar. 2. Bas Berufungsgericht hat mit Hecht die Grundsätze über das In-sich-Geschäft des Testamentsvollstreckers angewandt, obwohl der Beklagte die Veräußerung des Grundbesitzes nicht in eigener Person vorgenommen hat, sondern durch den Notariatsangestellten Blaesing hat erklären lassen» Ba der Beklagte als Testamentsvollstrecker das aus-. September 1959, Blaesing handele - die Genehmigung des Testamentsvollstreckers vorbehaltend - als Vertreter ohne Vertretungsmacht für den "Nachlaß", nicht dahin verstanden worden, er wolle füs die Erbengemeinschaft oder für die übrigen Miterben auftreten; sie läßt vielmehr nur die Beutung zu, daß Blaesing für den Beklagten in dessen Eigenschaft als Testamentsvollstrecker handeln wollte» Bann aber war trotz der Aufspaltung in zwei Vertragsbeteiligte an dem Rechtsgeschäft in Wirklichkeit nur eine Person beteiligt, nämlich der Beklagte als Miterbe und Erwerber auf der einen Seite, und der Beklagte, vertreten durch Blaesing, als Testamentsvollstrecker und Veräußerer, auf der anderen Seite» anderes ihm gestattet ist, als Träger seines Amtes mit sich im eigenen Namen nicht ein Rechtsgeschäft vornehmen, es sei denn, daß - was hier nicht zutrifft - das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit bestehto Trotz des natürlichen Intercssenwider-streits, unter dem ein Testamentsvollstrecker steht, der zugleich IUterbe ist, hat der V* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 29» April 1959 - V ZR 11/58 -(BGHZ 50, 67? Der jetzt erkennende Senat macht sich diese Grundsätze in ihrem ersten Teil zu eigen; er kann jedoch die Präge, ob die Berufung eines Miterben zu dem Testamentsvollstrecker für sich allein schon eine Gestattung von In-sich-Geschlif-ten durch den Erblasser enthält (vgl» hierzu die kritischen Bemerkungen von v* Lübtow JZ I960, 151), offen lassen, weil das Handeln des Testamentsvollstreckers - wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat - im vorliegenden Streitfall nicht den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung entspräche Das Berufungsgericht hat die Veräußerung des Grundbesitzes im September 1959 aus zwei Gründen für einer ordnungsmäßigen Verwaltung widersprechend gehalten, weil einmal der Beklagte zur Unzeit verkauft habe, und weil zu dem anderen der ausschließliche Beweggrund des Beklagten für den Verkauf offensichtlich in seinem persönlichen Interesse am Eigenerwerb gelegen habe. Die Revision glaubt, aus der Angabe mehrerer Gründe im Berufungsurteil schließen zu können, daß das Berufungsgericht einen der Gründe für sich allein nicht als ausreichend tragbar gefunden habe. Es kommt aber auch nicht darauf eui, ob das Berufungsgericht erst in beiden Gründen zusammen eine tragfähige Grundlage für seine Entscheidung gesehen haben sollte; maßgebend ist vielmehr, ob seine Feststellungen die rechtliche Folgerung tragen, daß die Veräußerung des Grundbesitzes nicht im Rahmen einer ordnungsmäßigen Verwaltung gelegen habe. Insbesondere lassen die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils nicht sicher erkennen, ob das Berufungsgericht erwogen hat: Die Erblasserin hatte die Auseinandersetzung hinsichtlich ihres Grundbesitzes auf zehn Jahre testamentarisch ausgeschlossen, es sei denn, daß fünf Kinder für einen Verkauf stimmen sollten. Dafür, daß ein solches Verlangen rechtsmißbräuchlich gewesen wäre, fehlen hinreichende Peststellungen; die Tatsache, daß der Beklagte selbst es noch 15 Jahre Uber die Sperrfrist hinaus für zweckmäßig gehalten hatte, den Grundbesitz nicht auseinanderzusetzen, reicht hierfür nicht aus. 9 BGB), jedenfalls aber die Auseinandersetzung in einem Verfahren durchgeführt wurde, das jedem der Miterben eine gleiche Chance zu dem Erwerb des Grundbesitzes boto Mangels einer Teilungsanordnung oder -Vereinbarung hatte der Beklagte kein Vorrecht und keinen Anspruch darauf, im Wege der Auseinandersetzung den Grundbesitz zu erwerben. Der allgemeine Verkehr sieht den Erwerb des Grundbesitzes unter den gegebenen Umständen als einen Vorteil an und dies bestätigt der Vortrag des Beklagten; denn wenn - wie die Revision vorträgt - die Preise für bebaute Grundstücke seit Jahren steigen und das Endo dieser Entwicklung noch nicht abzuschcn ist, so bedeutet der Erwerb des Grundstücke für den Beklagten - gegenüber den Miterben - einen Vermögensvorteil, selbst wenn der Preis genau dem Vorkehrswert entsprochen haben sollte, weil ihm die weitere Y/ertsteigerung allein Zuwachsen würde. Der darin liegende Verlust für den Nachlaß oder die übrigen Miterben könnte möglicherweise ausgeglichen sein, wenn der Schätzwert so günstig gewesen wäre, daß darin bereits die zu erwartende Ucrtsteigerung für absehbare Zeit aufgefangen wäre; das aber hat selbst der Beklagte nicht behauptet, der sich nur auf die Angemessenheit des Schätzwertes berufen hat. 2* Las Berufungsgericht hat die Ordnungswidrigkeit entscheidend daraus hergeleitet, daß der ausschließliche Beweggrund des Beklagten für den Verkauf offensichtlich in seinem persönlichen Interesse am Eigenerwerb gelegen habe,, Dieser Gesichtspunkt trägt die Entscheidung in Verbindung mit dem bereits gewonnenen Ergebnis, daß der Verkauf für den Nachlaß nachteilig war» Allerdings muß ein Mißbrauch des Testamentsvollstreckeramtes noch nicht ohne weiteres vorliegen, wenn der Testamentsvollstrecker sich statt von dem Gedanken pflichtmäßiger Ausübung des Amtes von seinem persönlichen Interesse hat leiten lassen* Eine treuwidrige innere Einstellung kann - wie in OGHZ 3» 24-2, 247 ausgeführt ist - unerheblich sein, wenn der Testamentsvollstrecker auch bei pflichtgemäßer Einstellung so hätte handeln dürfen, wie er es getan hat, wobei allerdings zu beachten ist, daß der pflichtgetreue Testamentsvollstrecker sich nicht mit einem mäßigen Erfolg begnügen darf, wenn sich die Möglichkeit zu einem besseren Ergebnis bietet und er nach Veranlagung und Kenntnissen dies auch zu erkennen und zu verwirklichen weiß« Für den vorliegenden Fall aber hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der Testamentsvollstrecker nicht einmal den Versuch gemacht habe, ob sich nicht ein günstigeres Ergebnis für den Nachlaß erzielen lasse; es hat außerdem aus dem Verhandlungs-ergebnis die Überzeugung gewonnen, daß der Beklagte mit seinen Handeln in Wahrheit nicht die Erbteilung, sondern sein Interesse am Erwerb des Grundstücks verfolgte und er den Sachwert unter Auszahlung der übrigen Erben voll für sich in Anspruch nehmen wollte. Ein solches Handeln unter Ausnutzung der äußeren Möglichkeiten, die ihm sein Amt gab, zu lasten der Miterben hat das Berufungsgericht mit Recht als Mißbrauch des Amtes angesehen, denn es steht, selbst wenn der Testamentsvollstrecker zu den Erben gehört, im Widerspruch zu der Aufgabe seines Amtes und verletzt das ihm durch seine Berufung erwiesene Vertrauen« Tatsächlich aber hat er einen Umstand, der den Verkauf des Grundbesitzes an ihn selbst im Rahmen einer ordnungsmäßigen Verwaltung erklärlich machen könnte, nicht vorgetragen. Es ist verfahrensmäßig nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht auch aus diesem Schweigen des Beklagten seine Schlüsse gezogen hat und - unter Berücksichtigung des Hergangs, der vorangegangenen Entwicklung, allgemeinkundiger Tatsachen und dos überreichten Schriftgutes - zu dem Ergebnis gelangt ist, es sei kein Umstand ersichtlich, der den Beklagten veranlaßt haben könne, die Gemeinschaft hinsichtlich des Grundbesitzes gerade im Herbst 1959 auseinan-derzusetzen, außer seinem Vfünsch nach Erwerb des Allein-cigen turns. veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29o April 1959 berief, hatte das Berufungsgericht jedoch keinen Anlaß zu der Annahme, daß der anwaltlich vertretene Beklagte sich zu Punkten, die ersichtlich entscheidungserheblich sein konnten und auf die er durch den Vortrag der Kläger hingewiesen wurde, nicht vollständig geäußert habe. Lag die Veräußerung des Grundbesitzes an den Beklagten hiernach außerhalb des Rahmens einer ordnungsmäßigen -Verwaltung, so bedarf es nicht mehr der Erörterung, ob - wie die Kläger meinen - der Beklagte seine Pflichten auch dadurch verletzt hat, daß er ihnen vor der Ausführung seiner Absicht nicht hinreichendes Gehör gegeben hat (§ 2204 Abs. 2 BGB). Das In-sich-Geschäft des Beklagten war entsprechend § 181 BGB schwebend unwirksam und wurde unheilbar nichtig, als die übrigen IJiterben eine Genehmigung verweigerten. Hiernach erweist die Revision des Beklagten sich als unbegründet und ist zurückzuweisen* Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels hat der Beklagte gemäß § 97 ZPO zu tragen*

Zitierte Normen: § 181 BGB § 139 ZPO § 2204 BGB
NachlaßBGBAmtGrundbesitzesBerufungsgerichtMiterbeTestamentsvollstreckerRevision

Volltext der Entscheidung

Ill ZR 248/62
Verkündet am 15. Juni 1964
Justizobersekretär als Urkundsbeamter dor Geschäftsstelle
2177 054
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Oberingenieurs Alfred K str.
Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 gegen
1. Frau Hilde B	?	geb. KSI, NpP/Rhoin, FpPstr
2« die Erben des Ingenieurs Hugo KflHBp , UflU, L P
3.	die Kauffrau Helga K r BHHP , KreflHI, PflHBring
4.	Frau Edelgard B	gcb.	K4B,	dHHHIB-H
Am N|
'eld,
 Kläger und Revisionsbeklagte.-,,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom Io Juni 1964 unter Mitwirkung der Bundeorichter Dr« Kreft, Br. Arndt, Gähtgens, Keßler und Br» Reinhardt
 für Recht erkannt:
Bie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büsseldorf vom 31. Oktober 1962 wird zurückgewiesen.
Ber Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechts zuges zu tragen.
Von Rechts wegen
2
Tatbestand:
Die Parteien sind Erben nach der im Jahre 1934 verstorbenen \7itwe Elfriede	(Erblasserin).	Diese	hinter-
ließ ein Testament von 5« November 1932, durch welches sie ihre acht Kinder als Erben zu gleichen Teilen einsetzte, die Auseinandersetzung hinsichtlich des Grundbesitzes auf die Dauer von zehn Jahren auoschloß (es sei denn, daß 5 Kinder für den Verkauf stimmten) und den Beklagten, einen ihrer Söhne, als Testamentsvollstrecker berief. Der Beklagte nahm das Amt an, er verteilte den beweglichen Nachlaß und verwaltete den Grundbesitz, Hausgrundstück und Garten in Düsseldorf von 2.506 qm Größe. Mit Rundschreiben vom 7. Juli 1959 - damals hatte der Be3clagte zwei Erbteile zu je einem Achtel neben 6 Miterben zu je einem Achtel -teilte der Beklagte den Miterben mit, er wolle den Grundbesitz kaufen, und bat um Vorschläge. Obwohl die Miterben widersprachen, ließ der Beklagte sich durch notariellen Vertrag vom 3* September 1959 von dem Notariatsangestellten Blaesing, der hierbei
"handelnd als Vertreter ohne Vertretungsmacht für den NachlaßvonFrau Witwe Franz KflM? Elfriede geb. von Me^Bi die Genehmigung des Testamentsvollstreckers vorbchaltend"
auftrat, das Grundstück auflassen; beide bewilligten und beantragten die Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch. Nach den vereinbarten Bedingungen übernahm der Beklagte die Hypothekengewinnabgabe und hinterlegte bei dom Notar 60.000 DM, von denen die Miterben je 10.000 DM erhalten sollten. Das beruhte auf einer von dem Beklagten horbeigeführten Schätzung durch den Grundstücks-Saehverstän digon Menges, der Grundbesitz sei am 26. August 1959 höchstens 86.000 DM wert gewesen. Ebenfalls am 3. September 1959 genehmigte der Beklagte in notariell beglaubigter Form die Erklärungen BlHÜ^. Die Miterben - außer Frau
 Martha UBI? die ihren Erbanteil am 3« Dezember 1959 dem Beklagten übertrug - verweigerten eine Genehmigung der Veräußerung» Der Beklagte wurde am 6. November 1959 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen«
Die Kläger halten die Veräußerung für unwirksam, weil sie nicht im Rahmen der ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses gelegen habe; der wirkliche Verkehrswert des Grundbesitzes habe erheblich höher gelegen, der Beklagte sei sich bewußt gewesen, pflichtwidrig zu dem Nachteil der Miterben und zu dem eigenen Vorteil zu handeln» Sie haben daher Klage erhoben mit dem Antrag, den Beklagten zu verurteilen, die Eintragung der ungeteilten Erbengemeinschaft als Eigentümer im Grundbuch zu bewilligen.
Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Im Berufungsrechtszug hat der Beklagte auch den Erbteil der früheren Klägerin zu 3? Elfriede von erworben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen mit einer Maßgabe, die sich aus dem Erwerb des weiteren Erbanteils durch den Beklagten ergab.
Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage. Die Kläger bitten, das Rechtsmittel zurückzuweisen .
Entscheidxmgsgründe:
1. Das Berufungsgericht hat die Klage gemäß § 894 BGB für begründet erachtet, weil das Grundbuch unrichtig
4
sei; denn nicht der Beklagte, sondern die Erbengemeinschaft sei Grundstückseigentümer. Es hat im einzelnen erwogen:
Die Auflassung vom 3« September 1959 sei nach § 181 BGB, der hier entsprechend anzuwenden sei, nichtig, nachdem die Miterben die Genehmigung verweigert hätten, weil die Auflassung nicht einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB) entsprochen habe. Selbst wenn der von dem Beklagten beauftragte Gutachter Menges den Ver-kchrswert mit 86.000 DM richtig geschätzt haben sollte, sei die Auflassung aus zwei Gründen ordnungswidrig und daher nichtig:
Erstens habe der Beklagte den Grundbesitz im September 1959 zur Unzeit verkauft. Denn angesichts der damals schon zu erwartenden Lockerung der Wohnungszwangswirtschaft und des Steigcns der Grundstückspreise habe^ ein Verkauf als unsachgemäß und unzweckmäßig erscheinen müssen. Der Beklagte habe nicht den Sachwert in Geld eintauschen, sondern den Sachwert - unter Auszahlung der übrigen Erben -voll für sich in Anspruch nehmen wollen.
Vor allem sei die Auflassung ordnungs- und treuwidrig, weil der ausschließliche Beweggrund des Beklagten offensichtlich sein persönliches Interesse am Eigenerwerb gewesen sei. Einen anderen Beweggrund habe der Beklagte nicht dargetan, er sei auch sonst nicht ersichtlich. Ein vernünftiger Grund, die Auseinandersetzung gerade im Herbst 1959 vorzunehmen, nachdem der Beklagte das Grundstück schon 25 Jahre lang für den Nachlaß verwaltet hatte, sei nicht erkennbar. Bezeichnend sei, daß der Beklagte keinen Versuch - etwa durch Angebot an einen Britten, Zeitungsanzeige oder Beauftragung eines Maklers - gemacht habe, die Schätzung von Menges praktisch nachzuprüfen oder einen höheren Erlös für die Erbengemeinschaft zu erzielen,
5
ja daß er die beachtlichen Gegengründe der Miterben nicht einmal einer Antwort gewürdigt habe. Aus alledem folge, daß der Beklagte bei seinem Vorhaben in Wahrheit nicht die Erbteilung, sondern sein Eigeninteressc am Erwerb des Grundstücks verfolgt habe,
2. Bas Berufungsgericht hat mit Hecht die Grundsätze über das In-sich-Geschäft des Testamentsvollstreckers angewandt, obwohl der Beklagte die Veräußerung des Grundbesitzes nicht in eigener Person vorgenommen hat, sondern durch den Notariatsangestellten Blaesing hat erklären lassen» Ba der Beklagte als Testamentsvollstrecker das aus-. schließliche Recht zur Verwaltung und zu dem Besitz des IJach-lacses sowie zur Verfügung über die Nachlaßgegcnstände hatte (§§ 2205, 2211 BGB), kann die Erklärung in der notariellen Verhandlung vom 3. September 1959, Blaesing handele - die Genehmigung des Testamentsvollstreckers vorbehaltend - als Vertreter ohne Vertretungsmacht für den "Nachlaß", nicht dahin verstanden worden, er wolle füs die Erbengemeinschaft oder für die übrigen Miterben auftreten; sie läßt vielmehr nur die Beutung zu, daß Blaesing für den Beklagten in dessen Eigenschaft als Testamentsvollstrecker handeln wollte» Bann aber war trotz der Aufspaltung in zwei Vertragsbeteiligte an dem Rechtsgeschäft in Wirklichkeit nur eine Person beteiligt, nämlich der Beklagte als Miterbe und Erwerber auf der einen Seite, und der Beklagte, vertreten durch Blaesing, als Testamentsvollstrecker und Veräußerer, auf der anderen Seite»
In Anlehnung an die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze (vgl. BGHZ 30, 67, 70; BGB-RGRK 11. Aufl. zu § 181 Anm. 8) ist das Berufungsgerieht zutreffend davon ausgegangen, daß für die In-sich-Gesehäfte des Testamentsvoll-
•
Streckers, obwohl er nicht Vertreter ist, sondern ein privates Amt führt, die Regel des § 181 BGB entsprechend gilt« Banach kann ein Testamentsvollstrecker, soweit nicht ein
6
anderes ihm gestattet ist, als Träger seines Amtes mit sich im eigenen Namen nicht ein Rechtsgeschäft vornehmen, es sei denn, daß - was hier nicht zutrifft - das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit bestehto Trotz des natürlichen Intercssenwider-streits, unter dem ein Testamentsvollstrecker steht, der zugleich IUterbe ist, hat der V* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 29» April 1959 - V ZR 11/58 -(BGHZ 50, 67? 70 = NJY/ 1959? H29) die Zulässigkeit von In-sich-Geschäften des Testamentsvollstreckers über einen Nachlaßgegenstand angenommen, wenn dies vom Erblasser gestattet ist und dem Gebot ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB) nicht widerspricht, und in der Ernennung eines Miterben zu dem Testamentsvollstrecker für den Regelfall die Gestattung derjenigen In-sich-Geschäfte gesehen, die im Rahmen einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses liegen, wobei hervorgehoben ist, daß an die Ordnungsmäßigkeit strenge Anforderungen zu stellen sind.
Der jetzt erkennende Senat macht sich diese Grundsätze in ihrem ersten Teil zu eigen; er kann jedoch die Präge, ob die Berufung eines Miterben zu dem Testamentsvollstrecker für sich allein schon eine Gestattung von In-sich-Geschlif-ten durch den Erblasser enthält (vgl» hierzu die kritischen Bemerkungen von v* Lübtow JZ I960, 151), offen lassen, weil das Handeln des Testamentsvollstreckers - wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat - im vorliegenden Streitfall nicht den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung entspräche
3» Ber Testamentsvollstrecker hat die Stellung eines Treuhänders und ist Inhaber eines privaten^Amtes, zu dem er durch den Willen des Erblassers berufen ist» Bas Vertrauensamt, das ihm übertragen ist, legt ihm Pflichten auf„ Zwischen ihm und den Erben besteht ein gesetzliches Pflichtverhältnis eigener Art, durch das in den §§ 2216 bis

7
2219 BGB Pflichten im Interesse und zu dem Schutze der Erben begründet sind (BGHZ 25» 275» 280). Der Testamentsvollstrecker verletzt die ihm obliegenden Verpflichtungen, wenn er bei seinen Verfügungen über den Nachlaß - bei Berücksichtigung der Aufgaben und Richtlinien seines Amtes -die Grenzen ordnungsmäßiger Verwaltung überschreitet oder durch sein Handeln oder Unterlassen den Nachlaß schädigt (LM BGB § 2219 Nr. 4). Y/as hiernach pflichtwidrig ist und den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung widerspricht, läßt sich stets nur nach den Umständen des Ein-zelfalles entscheiden.
Das Berufungsgericht hat die Veräußerung des Grundbesitzes im September 1959 aus zwei Gründen für einer ordnungsmäßigen Verwaltung widersprechend gehalten, weil einmal der Beklagte zur Unzeit verkauft habe, und weil zu dem anderen der ausschließliche Beweggrund des Beklagten für den Verkauf offensichtlich in seinem persönlichen Interesse am Eigenerwerb gelegen habe. Die Revision glaubt, aus der Angabe mehrerer Gründe im Berufungsurteil schließen zu können, daß das Berufungsgericht einen der Gründe für sich allein nicht als ausreichend tragbar gefunden habe. Diese Auffassung findet in den Entscheidungsgründen des Berufungsurtcils keine Stütze. Es kommt aber auch nicht darauf eui, ob das Berufungsgericht erst in beiden Gründen zusammen eine tragfähige Grundlage für seine Entscheidung gesehen haben sollte; maßgebend ist vielmehr, ob seine Feststellungen die rechtliche Folgerung tragen, daß die Veräußerung des Grundbesitzes nicht im Rahmen einer ordnungsmäßigen Verwaltung gelegen habe.
n.
Das greift die Revision zu Unrecht an,
1. Der Revision ist zuzugeben, daß die knappen^ Ausführungen des Berufungsurteils eine abschließende Beurtei-
8
lung der Präge, ob schon die Wahl des Zeitpunktes für den Verkauf einer ordnungsmäßigen Verwaltung widersprach, nicht zulassen. Die Revision weist in diesem Zusammenhang nicht ohne Grund darauf hin, daß die Preise für bebaute Grundstücke seit Jahren im Steigen sind, daß aber dieser Umstand eine Auseinandersetzung nicht auf die Dauer ausschließt . Insbesondere lassen die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils nicht sicher erkennen, ob das Berufungsgericht erwogen hat: Die Erblasserin hatte die Auseinandersetzung hinsichtlich ihres Grundbesitzes auf zehn Jahre testamentarisch ausgeschlossen, es sei denn, daß fünf Kinder für einen Verkauf stimmen sollten. Diese zulässige, den Testamentsvollstrecker bindende Sperrfrist (§§ 2044, 2204 BGB), war abgelaufcn. Jeder Miterbe konnte "jederzeit" die Auseinandersetzung verlangen (§ 2042 BGB), da diese nicht durch Vereinbarung ausgeschlossen war, und der Beklagte als Testamentsvollstrecker hatte einem solchen Verlangen zu entsprechen (§ 2204 BGB), sofern es nicht rcchtsmißbräuchlich gestellt wurde. Miterbe war auch der Beklagte; seine Rechte als Miterbe wurden durch sein Testamentsvollstrcckeramt nicht beeinträchtigt. Auch er konnte also die Auseinandersetzung hinsichtlich des noch ungeteilten Grundbesitzes jederzeit beanspruchen, selbst wenn die anderen Miterben damit nicht einverstanden waren. Dafür, daß ein solches Verlangen rechtsmißbräuchlich gewesen wäre, fehlen hinreichende Peststellungen; die Tatsache, daß der Beklagte selbst es noch 15 Jahre Uber die Sperrfrist hinaus für zweckmäßig gehalten hatte, den Grundbesitz nicht auseinanderzusetzen, reicht hierfür nicht aus.
Andererseits aber - das übersieht die Revision - würde ein berechtigtes Verlangen nach Auseinandersetzung im . regelmäßigen Verlauf nur dazu geführt haben, daß dem Beklagten der seinen Erbanteilen entsprechende Teil des Grundstückswertes in Geld ausgezahlt (§§ 2204, 2042, 755
9
 BGB), jedenfalls aber die Auseinandersetzung in einem Verfahren durchgeführt wurde, das jedem der Miterben eine gleiche Chance zu dem Erwerb des Grundbesitzes boto Mangels einer Teilungsanordnung oder -Vereinbarung hatte der Beklagte kein Vorrecht und keinen Anspruch darauf, im Wege der Auseinandersetzung den Grundbesitz zu erwerben.
Der allgemeine Verkehr sieht den Erwerb des Grundbesitzes unter den gegebenen Umständen als einen Vorteil an und dies bestätigt der Vortrag des Beklagten; denn wenn - wie die Revision vorträgt - die Preise für bebaute Grundstücke seit Jahren steigen und das Endo dieser Entwicklung noch nicht abzuschcn ist, so bedeutet der Erwerb des Grundstücke für den Beklagten - gegenüber den Miterben - einen Vermögensvorteil, selbst wenn der Preis genau dem Vorkehrswert entsprochen haben sollte, weil ihm die weitere Y/ertsteigerung allein Zuwachsen würde. Der darin liegende Verlust für den Nachlaß oder die übrigen Miterben könnte möglicherweise ausgeglichen sein, wenn der Schätzwert so günstig gewesen wäre, daß darin bereits die zu erwartende Ucrtsteigerung für absehbare Zeit aufgefangen wäre; das aber hat selbst der Beklagte nicht behauptet, der sich nur auf die Angemessenheit des Schätzwertes berufen hat. Entgegen der Auffassung der Revision kann es also nicht allein und entscheidend darauf ankommen, ob der von Menges geschätzte Wert der damalige richtige Y/ert war. Die Ordnungswidrigkeit einer Verwaltungsmaßnahme wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß bisher ein Schaden nicht entstanden ist (RG SchlHA 1910, 276). Ein Verkauf unter dem Wert wäre vielmehr nur einer der Gesichtspunkte, aus denen sich möglicherweise eine Ordnungswidrigkeit ergeben könnte (vgl. OGHZ 3, 242, 247; BGHZ 30, 67, 73). Selbst wenn - was das Berufungsgericht unterstellt £ at -Ilenges den Grundstückswert richtig geschätzt haben sollte, kann die Veräußerung aus anderen als preislichen Gründen ordnungswidrig- gewesen sein, insbesondere dann, wenn der
10
Testamentsvollstrecker - entgegen der Aufgabe seines Amtes - sein eigenes Interesse zu Lasten des Nachlassers gefördert hat»
2* Las Berufungsgericht hat die Ordnungswidrigkeit entscheidend daraus hergeleitet, daß der ausschließliche Beweggrund des Beklagten für den Verkauf offensichtlich in seinem persönlichen Interesse am Eigenerwerb gelegen habe,, Dieser Gesichtspunkt trägt die Entscheidung in Verbindung mit dem bereits gewonnenen Ergebnis, daß der Verkauf für den Nachlaß nachteilig war» Allerdings muß ein Mißbrauch des Testamentsvollstreckeramtes noch nicht ohne weiteres vorliegen, wenn der Testamentsvollstrecker sich statt von dem Gedanken pflichtmäßiger Ausübung des Amtes von seinem persönlichen Interesse hat leiten lassen* Eine treuwidrige innere Einstellung kann - wie in OGHZ 3» 24-2, 247 ausgeführt ist - unerheblich sein, wenn der Testamentsvollstrecker auch bei pflichtgemäßer Einstellung so hätte handeln dürfen, wie er es getan hat, wobei allerdings zu beachten ist, daß der pflichtgetreue Testamentsvollstrecker sich nicht mit einem mäßigen Erfolg begnügen darf, wenn sich die Möglichkeit zu einem besseren Ergebnis bietet und er nach Veranlagung und Kenntnissen dies auch zu erkennen und zu verwirklichen weiß« Für den vorliegenden Fall aber hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der Testamentsvollstrecker nicht einmal den Versuch gemacht habe, ob sich nicht ein günstigeres Ergebnis für den Nachlaß erzielen lasse; es hat außerdem aus dem Verhandlungs-ergebnis die Überzeugung gewonnen, daß der Beklagte mit seinen Handeln in Wahrheit nicht die Erbteilung, sondern sein Interesse am Erwerb des Grundstücks verfolgte und er den Sachwert unter Auszahlung der übrigen Erben voll für sich in Anspruch nehmen wollte. Nach den Feststellungen des Berufungsurteils handelt es sich dabei nicht - wie die Revision irrig meint - um ein unerhebliches Motiv
11
des Testamentsvollstreckers, sondern um die Förderung seines Eigeninteresses unter bewußter Zurückstellung der ihm anvertrauten Fremdinteressen. Ein solches Handeln unter Ausnutzung der äußeren Möglichkeiten, die ihm sein Amt gab, zu lasten der Miterben hat das Berufungsgericht mit Recht als Mißbrauch des Amtes angesehen, denn es steht, selbst wenn der Testamentsvollstrecker zu den Erben gehört, im Widerspruch zu der Aufgabe seines Amtes und verletzt das ihm durch seine Berufung erwiesene Vertrauen«
3. Die Revision greift allerdings die Feststellung des Berufungsgerichts als verfahrensfehlerhaft (§§ 286,
 139 ZPO) an, jedoch ohne Erfolg»
a) Die Revision meint zunächst, dem Berufungsgericht habe überhaupt das Material für eine tatsächliche Feststellung gefehlt« Denn die Kläger hätten lediglich - ohne nähere Begründung - mit einem Satz in der Klageschrift behauptet, daß der Beklagte bewußt zu dem Schaden der Miterben und zu dem eigenen Vorteil gehandelt habe, und der Beklagte habe sich demgegenüber auf ein Bestreiten beschränken können.
Diese Rüge ist bereits im Ansatz verfehlt. Die Kläger haben in der Klageschrift (dort Bl. 8 ff) unter Darlegung des gesamten Sachverhalts eingehend vorgetragen, worin sie ein pflichtwidriges und sogar "arglistiges” (Klageschrift Bl. 13) Verhalten des Beklagten sehen, - das ist unter Angabe der Seitenzahlen schon im Tatbestand des landge-richtlichon Urteils festgehalten - und ihren Vortrag durch Schriftwechsel und Urkunden belegt. Der Beklagte hat demgegenüber ein eigensüchtiges Motiv zwar bestritten, aber keine Erklärung dafür abgegeben, weshalb die Übertragung des Grundbesitzes auf ihn selbst im Rahmen einer ordnungs-
mäßigen Verwaltung gelegen habe, sondern sich mit dem wiederholten Vortrag begnügt, er habe als Testamentsvollstrecker zu dem angemessenen Preis veräußern dürfen, und die Schätzung von Henges sei angemessen gewesen. Entgegen der Ansicht der Revision genügte der Beklagte damit nicht seiner prozessualen Darlegungslast. Denn er mußte - angesichts des grundsätzlichen Verbots von In-sich-Geschäften entsprechend § 181 BGB - dartun, daß das Geschäft-ihm gestattet war, und demgemäß die Ordnungs-mäßigkeit erklären. Tatsächlich aber hat er einen Umstand, der den Verkauf des Grundbesitzes an ihn selbst im Rahmen einer ordnungsmäßigen Verwaltung erklärlich machen könnte, nicht vorgetragen. Es ist verfahrensmäßig nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht auch aus diesem Schweigen des Beklagten seine Schlüsse gezogen hat und - unter Berücksichtigung des Hergangs, der vorangegangenen Entwicklung, allgemeinkundiger Tatsachen und dos überreichten Schriftgutes - zu dem Ergebnis gelangt ist, es sei kein Umstand ersichtlich, der den Beklagten veranlaßt haben könne, die Gemeinschaft hinsichtlich des Grundbesitzes gerade im Herbst 1959 auseinan-derzusetzen, außer seinem Vfünsch nach Erwerb des Allein-cigen turns.
b.) Eine Verletzung des § 139 ZPO kann nur dann mit Erfolg von der Revision gerügt werden, wenn das Berufungsgericht hätte erkennen müssen, daß die Parteien Beweismittel und weiter nötige Behauptungen hätten beibringen können und wollen, daß das Nichtvorbringen daher offenbar auf einem Versehen oder darauf beruht, daß die Partei die Rechtslage erkennbar falsch beurteilt hat (LU zu ZPO § 139 Nr. 3)o Angesichts des eingehenden Vortrages beider Parteien, auch des Beklagten, der sich bereits im ersten Rechtszug auf das später in BGHZ 30, 67-ff
13
veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29o April 1959 berief, hatte das Berufungsgericht jedoch keinen Anlaß zu der Annahme, daß der anwaltlich vertretene Beklagte sich zu Punkten, die ersichtlich entscheidungserheblich sein konnten und auf die er durch den Vortrag der Kläger hingewiesen wurde, nicht vollständig geäußert habe. Darüber hinaus ist die Rüge hier aber auch deshalb unbegründet, weil aus der Revisionsbegründung nicht zu ersehen ist, was der Beklagte in der Tatsacheninstanz zur Begründung der Ordnungsmäßigkeit der Veräußerung vorgetragen haben würde, wenn er hiernach gefragt worden wäre (RG JY7 1931, 1795; BGH VersR 1963, 1149)«
III.
Lag die Veräußerung des Grundbesitzes an den Beklagten hiernach außerhalb des Rahmens einer ordnungsmäßigen -Verwaltung, so bedarf es nicht mehr der Erörterung, ob - wie die Kläger meinen - der Beklagte seine Pflichten auch dadurch verletzt hat, daß er ihnen vor der Ausführung seiner Absicht nicht hinreichendes Gehör gegeben hat (§ 2204 Abs. 2 BGB). Das In-sich-Geschäft des Beklagten war entsprechend § 181 BGB schwebend unwirksam und wurde unheilbar nichtig, als die übrigen IJiterben eine Genehmigung verweigerten. Diese Nichtigkeit umfaßt das Grundgeschäft wie das Verfügungsgeschäft, die hier beide untrennbar sind und jedes für sich der Regel des § 2216 BGB zuv/ider vorgenommen wurden. Da es an einer wirksamen Einigung über den Übergang des Eigentums fehlt {§ 873 BGB), ist der Beklagte nicht Eigentümer geworden, die Erbengemeinschaft vielmehr Eigentümer geblieben. Das Berufungsgericht hat daher den Klageanspruch gemäß § 894 BGB ohne Rechtsfehler für begründet gehalten.
Hiernach erweist die Revision des Beklagten sich als unbegründet und ist zurückzuweisen* Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels hat der Beklagte gemäß § 97 ZPO zu tragen*
Dr* Kreft	Dr*	Arndt	Gähtgens
 Keßler	Dr*	Reinhardt
 ih