Volltext der Entscheidung
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Hicht für o.ie_ örtliche Sammlung;!
Gesetz: Preussisches Peld- und Porstpolizeigesetz
§ 23 Hr 1
Reohtssatz: Zum Begriff des ,TünratsTT i.S. des § 23 Hr 1
des Preussischen Peld- und Porstpolizeigesetzes
Aktenzeichen: III ZR 245/51
Urteil vom 22. Januar 1953 OLG Gelle
Verkündet am
22. Januar 1953
Fieser, Juöt.Ang. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Hamen des* V o 1 k ' e. s
In dem Rechtsstreit
des Landwirts Georg H
in
Klägers, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt
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gegen
die Stadtgemeinde Osterode/Harz, vertreten durch den Rat der Stadt, dieser vertreten durch den .Bürgermeister H
in Osterode,
Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, Prozessbevollmächtigters Rechtsanwalt Br.
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die
mündliche Verhandlung vom 22. Januar 1953 unter Mitwir-
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kung der Bundesrichter Prof. Br. Meiss, Br. Pagendarm, Br. Geiger, Br. Weber und Br. Heimann-Irosien für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom
14• Juli 1951 aufgehoben.
Tatbestands
Der Kläger ist Eigentümer einer Wiese am Ortsausgang von Osterode im Harz. An dem Grundstück führt ein Weg vorbei, .auf dem bis 1933 und seit 1946 Osterfeuer abgebrannt wurden. Es handelte sich dabei um einen Jahrhunderte alten Brauch. Der Holzstoss wurde von zur Entlassung gelangenden Schuljungen errichtet und angezündet; dabei versammelten sich regelmässig einige hundert Personen, die Packeln an dem Feuer in Brand setz-ten. Dann schwärmten sie auf die umliegenden Grundstük-
ke, darunter.auch auf die Wiese des Klägers, aus und
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schwangen die Packeln um ihre Köpfe. Die Packeln waren
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mit Draht umwickelt, der durchglühte und in einzelnen
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Teilen zu Boden fiel.
So geschah dies auch anlässlich des Osterfeuers
am 17. April 1949. Der Kläger suchte nachträglich die Wiese sorgfältig nach Drahtstücken ab; einzelne davon wurden jedoch übersehen und gelangten mit dem geernte
ten Gras in das Viehfutter. Mitte Februar 1950 erkrank
te eine Kuh des Klägers, die mit dem Heu von der frag liehen Wiese gefüttert war und musste notgeschlachtet werden. Wie der Tierarzt feststellte, hatte sie ein Drahtstück von etwa IQ cm Länge verschluckt.
Der Kläger macht die beklagte Stadtgemeinde für
de.n Schaden verantwortliph. Er behauptet, dass er schon seit Jahrep bei der Beklagten vorstellig geworden sei und gebeten habe, das Osterfeuer an eine andere Stelle zu verlegen, weil sein Vieh durch die Drahtenden ge-fährdet werde. Seine Ehefrau habe kurz vor Ostern 1949 nochmals Vorstellungen erhoben, und er selbst habe deswegen am 15. April 1949 an die Beklagte geschrieben.
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Diese habe jedoch keine r,iassnahmen ergriffen. Erst ein Jahr später habe sie angeordnet, dass die Packeln nicht mit Draht umwickelt werden dürften und, als diese Anordnung nicht befolgt worden sei, Ostern 1951 die Verlegung der Peuer an andere Plätze verfügt. Die Beklagte habe die Amtspflicht gehabt, schon 1949 in der glei-
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chen Weise vorzugehen. Durch ihre pflichtwidrige Un-
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terlassung habe sie den Tod der Kuh verschuldet; dadurch sei ihm ein Schaden von mindestens- 600 DM ent-’ standen. Er hat einen Teilbetrag von 300 Till eingeklagt.
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt Sie ist der.Ansicht, dass sie für den Schaden nicht verantwortlich gemacht werden könne. Wenn überhaupt
eine Verpflichtung zu dem Schutz des EIS
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anden
habe, dann wäre dafür die Sicherheitspolizei zuständig gewesen; diese sei von den Beschwerden des Klägers in Kenntnis gesetzt worden. Die Beklagte stellt ferner in Abrede, dass sich der Kläger schon in früheren Jah-
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en wegen jener Vorfälle beklagt habe; nach Eintreffen
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Briefes vom 13. April 1949 sei es. zu spät gewesen,
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um noch wirksame Massnahmen ergreifen zu können. Im übrigen hätte der Kläger seine Wiese selbst schützen müssen, etwa durch eine Einfriedigung oder Verbotsta fei.
. Er hätte auch die Pestteilnehmer, welche die Wie-se betraten, zur Verantwortung ziehen können. Schliess
lieh hat die Beklagte bestritten, dass das Drahtstück,
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welches die Kuh verschluckt habe, von einer Fackel abgefallen sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Beklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt und im zweiten Rechtszuge im Wege der Widerklage die Feststellung erbeten, dass dem Kläger kein Anspruch auf Zah-
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lung weiterer 300 Dill zustehe. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen und dem Antrag der Widerklage entsprochen. Hiergegen richtet sich die Revision, mit der die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Widerklage erstrebt werden. Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Revision«
I.
Gegen.die Zulässigkeit der Revision für die auf die Amtspflichtverletzung gestützte Klage bestehen ebensowenig Bedenken wie für die negative Teststellungswi-derklage, die in gleicher Weise einen Anspruch wegen behaupteter pflichtwidriger Unterlassung von Amtshandlungen betrifft (§ 547 Abs 1 Nr 2 ZPO; § ?1 Abs 2 Nr 2 GVG).
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Der Kläger ist hinsichtlich des aus § 839 BUB hergeleiteten Anspruchs der Ansicht, dass der Beklagten eine Rechtspflicht zu dem Schutze seines Eigentums obgelegen
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habe, die sie schuldhaft verletzt habe. Die Beklagte hat demgegenüber den Standpunkt vertreten, dass es nicht ihre Sache gewesen sei,.einzugreifeh, sondern die der Si-cherheitspolizei, die ihr nicht unterstehe.
Der Umfang der der Beklagten obliegenden Amtspflicht ergibt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt,*aus § H PrPVO. Die Entwicklung, die das Polizeirecht in der britischen Zone seit i!Jai 1945 ge-nommen hat, zwingt insoweit allerdings zu gewissen Ein-
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sehränkungen. Die ursprünglich einheitliche Organisa-tion der Polizei ist durch die Anordnung der britischen Militärregierung vom 25, September 1945 (abgedruckt bei Pioch, Polizeirecht 2i Aufl S 195) aufgespalten worden» In Anlehnung an die englischen Verhältnisse sollte die
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Exekutivpolizei von den anderen Zweigen der Verwaltung getrennt und verselbständigt werden. Die Durchführung ist in den einzelnen Ländern der Zone nicht einheitlich verlaufen, nachdem ihnen die Militärregierung durch die am 1. Dezember 1946 in Kraft getretene Verordnung Ur 57 (ABI BrMilReg S 544) das Gesetzgebungs-recht auf diesem Gebiet wieder übertragen hatte. Den Abschluss bildete in Niedersachsen 'das Gesetz vom 21. März 1951 (GV31 Nds S 79), das die Trennung der Sicherheitspolizei (Polizeibehörden) von der Verwaltungspolizei (Verwaltungsbehörden) bestehen lässt.
Die Vorgänge, aus denen hier die Schadensersatzpflicht der Beklagten hergeleitet wird, liegen vor dem 1?. April 1949. Damals fehlte es noch an einer gesetzlichen die Zuständigkeit abgrenzenden Regelung. In ;je-dem Palle stand aber fest, dass die Sicherheitspolizei den Gemeinden seit dem 25* September 1945 nicht mehr untergeordnet war, so dass die Beklagte für die in den Aufgabenbereich der Exekutivpolizei fallenden Handlungen und Unterlassungen nicht verantwortlich gemacht werden kann. Dagegen verblieben ihr die Aufgaben der Verwaltungspolizei, also auch das Recht und die Pflicht, präventive Polizeiverordnungen zu erlassen (vgl das insoweit bei LM § 71 PrPVG unter Nr 1 nicht 'abgedruckte
Urteil des Senats vom 7. Juni 1951 - III ZR 179/50 -
S 27/28). Die Grundlage bildete insoweit nach wie vor das Preussische Polizeiverwaltungsgesetz, insbesondere
dessen §14 (BGH DVerwBl 1951, 756). In Niedersachsen
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ist dieser Rechtszustand vor dein hier in Betracht kommenden Zeitpunkt durch den Erlass des Innenministers vom 15. Juli 1948 (ABI S 273) bestätigt worden.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Beklagte nicht gehalten oder überhaupt berechtigt gewesen ist, unmittelbaren Zwang gegen Personen auszuüben, welche die Wiese des Klägers .anlässlich des Osterfeuers betreten wollten. Dazu fehlten ihr das Recht und auch die erforderlichen Machtmittel; hierfür ist vielmehr allein die Sicherheitspolizei zuständig gewesen. Dagegen hat die Beklagte präventiv durch Polizeiverordnung eingrei
fen dürfen und müssen, soweit die Voraussetzungen des § H PrPVG gegeben gewesen sind. Nur in diesem Rahmen kann ihr also eine Amtspfliclitverletzung zur Last gelegt werden.
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II. '
Das Berufungsgericht erblickt in dem ITichtein schreiten der Beklagten keine Verletzung der ihr ob
liegenden Amtspflichten. Es sei swa
Aufgabe der Po15
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, strafbare Handlungen zu verhindern; im Gegensatz zu der Ansicht des. Landgerichts komme aber eine Über-
tretung des § 368 Nr 9 StGB nicht in Betracht. Die Wie
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se sei weder mit einer Einfriedigung noch mit Tafeln versehen gewesen, die das Betreten verboten hätten.
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Zwar sei auch das Betreten vor beendeter Ernte unter sagt; das Gras sei aber im Gebiet von Osterode Mitte
April noch nicht so weit gediehen
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sein Wachstum
in einem die Ernte beeinträchtigenden Maße gefährdet worden sei.
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Dem Kläger stehe möglicherweise gegen die Perso-
welche die Drähte auf seine Wiese geworfen hätten,
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ein zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs 1 BGB zu. Auch derartige Handlungen stellten eine Missachtung der Rechtsordnung dar und bedrohten infolgedessen die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Jedoch sei es regelmässig nicht Sache der Polizei oder der Ord-nungsämter, hier einzuschreiten; die Regelung obliege insoweit dem ordentlichen Gericht. Nur im Palle eines nicht zu beseitigenden Notstandes könne die Polizei ge-gen die Störer Vorgehen; es erschiene sehr fraglich, ob ein derartiger Notstand Vorgelegen habe. Das könne aber
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dahingestellt bleiben, denn es unterliege dem pflicht-gemässen Ermessen der Polizei, ob sie Massnahmen für erforderlich erachte und evtl, welche. Die Nachprüfung
dieses Ermessens sei den ordentlichen Gerichten ver-
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sagt, es sei denn, dass es missbräuchlich ausgeübt oder in so hohem Maße fehlsam gehandhabt worden sei, dass das Verhalten der Beamten mit den an eine ordnungsmäs-sige Verwaltung zu stellenden Anforderungen schlechterdings. unvereinbar sei. Etwas derartiges komme hier nicht in Betracht.
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1.) Die Revision rügt, dass das Oberlandesgericht den Tatbestand des § 368 Nr 9 StGB verkannt habe. Auch vor
der Entfaltung der Vegetation werde das Wachsen .des Gra-
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ses durch das mit dem Darübergehen verbundene Pesttre-
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ten des Bodens beeinträchtigt. Die Besucher des Osterfeuers hätten sich also einer Übertretung aus § 368 Nr 9 StGB schuldig gemacht, deren Verhinderung Sache der Beklagten gewesen sei.
Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Rüge berechtigt ist ; denn die Revision weist mit Recht dar-auf hin, dass das Verhalten der Teilnehmer in jedem Pall
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gemäss § 23 Ur 1 des Preussischen Feld- und Forstpolizeigesetzes vom 1. April 1880.(PrGS 230) in der Fassung der Bekanntmachung vom 21, Januar 1926 (PrGS 83)
und des Gesetzes vom 29« föärz 1933 (PrGS 251) strafbar gewesen ist*
Nach dieser Vorschrift wird bestraft, wer, abgesehen von den Fällen des § 366 Nr 7 StGB, unbefugt Stei
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, Scherben, Schutt oder Unrat auf Grundstücke wirft oder in dieselben bringt. Unter dem Begriff des Unrats sind Abfälle aller Art zu verstehen, die zur Verunreinigung geeignet sind (vgl RGSt 21, 317). Dazu gehören
auch die Drahtenden, die von den Fackeln abgefallen
sind. Für den Tatbestand des
23 Nr i des Preussischen
Feld- und Forstpolizeigesetzes ist es unerheblich, ob die Gegenstände ohne weiteres sichtbar gewesen sind.-Schutzobjekt ist hier, ebenso wie im Falle des § 368
Nr
StGB (Olshausen 11«. Aüfl § 368 Nr 9 Anm a mit wei
teren Nachweisen) das Eigentum, nicht das
evtl, nur
ästhetische
Interesse der Öffentlichkeit. Von dem Ei
gentümer soll jede ihm ernsthaft lästig werdende Beein trächtigung seines Grundstücks ferngehalten werden. Es
kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Drahtenden zu einer derartigen Beeinträchtigung geführt haben.
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streitig ist nach den Osterfeuern jeweils ein sorgfältiges Absuchen der Wiese notwendig geworden,und nach der Behauptung des Klägers mussten sogar Bündel und Körbe
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voll Draht beseitigt werden
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2.) Die Verhinderung von Handlungen, die objektiv den Tatbestand einer Straftat erfüllen, gehört zur Aufgabe der Polizei; die dahingehende Amtspflicht ist ihr nicht nur zu dem Schutz der Allgemeinheit, sondern auch dem des
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einzelnen auferlegt (RGZ 147? 144)« Diese Grundsätze ha-
hen auch für die vorliegend in Betracht kommenden Taten zu gelten. Die Beklagte hat im Rahmen des ihr verbliebenen Aufgabenkreises die Llöglichkeit des Einschreitens durch Polizeiverordnung gehabt.
Das Berufungsgericht meint, dass es in dem Ermessen der Behörde liege, ob sie einschreiten wolle, und dass das ordentliche Gericht dieses Ermessen nur nach den von der Rechtsprechung zu § 839 BGB herausgearbeiteten Grundsätzen nachprüfen könne.
Der Senat hat in dem Urteil vom 11. Juni 1952 - Ill ZR 181/51 - (DVerwBl 1952, 702) ausgesprochen,
dass die Polizei nicht bei jedem Gefahrenzustand, der
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sie nach § H PrPVG zu dem Einschreiten berechtige, auch zu dem Einschreiten verpflichtet sei; ihr müsse ein ge- * wisser Spielraum für ihre Betätigung eingeräumt werden. Dieses der Polizei zustehende Ermessen finde seine Gren-ze aber dort, wo eine besondere Gefahrenlage in Betracht komme.
Das Urteil lässt unentschieden, ob die Abgrenzung zwischen dem Recht und der Pflicht zu dem Einschreiten als Rechtsoder als Ermessensfrage anzusehen ist. In dem erstgenannten Palle wäre das ordentliche Gericht uneingeschränkt zur Nachprüfung befugt (so u.a. RGZ 162, 275)r in dem anderen wäre sie ihm versagt, es sei denn, dass es sich um einen Ermessensmissbrauch oder ein so fehl-sames Verhalten handelte, dass es mit den an eine ord-nungsmässige Verwaltung zu stellenden Aufgaben schlechterdings unvereinbar wäre (so* RG J\7 1939 S 240).
Die Präge braucht auch hier nicht entschieden zu werden, denn die Entscheidung des Berufungsgerichts ist
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selbst dann nicht haltbar, wenn man mit ihm annimmt, dass es sich.lediglich um eine Ermessensfrage handelte
Einmal ist das Berufungsgericht irrtümlich davon ausgegangen, dass in dem Verhalten der Pestteilnehmer keine strafbare Handlung zu erblicken sei. Es liegt nahe, dem Ermessen der Polizei einen weiteren Spielraum einzuräumen, wenn es sich um die Notwendigkeit eines Eingreifens zwecks Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse handelt, als wenn die Verhinderung von Straf-taten notwendig wird. Nur mit den ersteren hat sich das Oberlandesgericht befasst? seine Erörterungen können nicht ohne weiteres auf den Pall zahlreicher, sicher in Aussicht stehender Übertretungen des § 23 Nr 1 des Preussischen Peld- und Porstpolizeigesetzes übertragen werden.
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Abgesehen hiervon rügt die Revision aber auch mit Recht, dass das Oberlandesgericht den Sachverhalt unvollständig gewürdigt und damit gegen § 286 ZPO ver-stossen habe. Nach Ansicht des Vorderrichters hätten die Beamten der Beklagten berücksichtigen müssen, dass ein Einschreiten mit behördlichen Mitteln gegen einen seit Jahrhunderten bestehenden Volksbrauch in der Bevölkerung erhebliche Unruhe und Erregung hätte auslö-
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sen müssen.
Hierbei wird wesentliches Vorbringen des Klägers übergangen. Ein Einschreiten gegen den Volksbrauch als solchen, also etwa die Untersagung des Feuers, hat er nicht verlangt; vielmehr hat er zu seinem Schutz nur eine Verlegung auf einen anderen Platz durch Polizeiverordnung erbeten (Schriftsatz vom 11. April 1951 S und 13)« Weiter hat er vorgetragen und unter Beweis ge
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stellt, dass für eine derartige Anordnung ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden habe- denn er habe schon lange vor dem 13. April 1949 mehrfach auf die von den Drahtenden drohende Gefahr hingewiesen und um Schutzmassnahmen ersucht (Klageschrift S 1-, Schriftsatz vom 11. April 1951 S 10 und 11); erst nachdem die Kuh eingegangen und der Prozess anhängig geworden sei, habe die Beklagte die Verlegung angeordnet und durchgesetzt (Schriftsatz vom 11. April 1951 S 4).
Hiermit hätte sich das Oberlandesgericht auseinandersetzen müssen. Wenn die Behauptungen des Beklag-ten erwiesen werden, würde nämlich den Erwägungen des
Oberlandesgerichts der Boden entzogen.
*
Auch der Annahme des Oberlandesgerichts, dass eine Schädigung des Klägers nicht wahrscheinlich gewesen sei, zu demal man das Feuer seit Jahren in der Nähe seiner Wiese abgebrannt habe,, ohne dass etwas passiert wäre, ist nicht haltbar. Es ist, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts,ein allgemein bekannter Erfahrungssatz, dass derartige Fremdkörper im Viehfutter eine grosse Gefahr darstellen und häufig zu Verlusten
führen. Ebenso ist der Hinweis auf die mehrjährigen Erfahrungen unrichtig. Der Brauch wurde nach den ge-
troffenen Feststellungen erst seit 1946 wieder ausgeübt, also seit drei Jahren, über die Verhältnisse vor 1933 hat das Oberlandesgericht keine Feststellungen getroffen, weder darüber, ob damals die Fackeln auch mit Draht umwickelt waren, noch ob die Wiese des Klägers benutzt wurde, noch ob damals tatsächlich keine Viehverluste eingetreten sind.
Sollte das Oberlandesgericht aber der Ansicht
gewesen sein, dass die Beklagte im Rahmen des ihr zu-
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stehenden Ermessens berechtigt gewesen sei* die mögliche Schädigung des Klägers hinzunehmen, nur um eine Verlegung auf einen anderen Platz zu vermeiden, so erschiene dies bedenklich. Es mag Fälle geben, in denen ein derartiger Volksbrauch aus besonderen Gründen an einen bestimmten Platz gebunden ist. Dafür ist hier nichts dargetan. Abgesehen hiervon muss sich aber auch eine altgewohnte Übung den Jeweiligen Forderungen des Gemeinschaftslebens einordnen.
3.) Die Revision rügt die Verletzung des § 75 EinlAIR
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(Art’H GrundG). Sie macht unter Hinweis auf die Ent-Scheidung des Grossen Senats für Zivilsachen vom 10.
Juni 1952 - BGHZ 6, 270 /28Ö7 geltend, dass die Voraussetzungen für die Gewährung einer Enteignungsent-Schädigung gegeben seien, wenn man wie das Oberlandes-* gericht davon ausgehe, dass der Kläger die Schädigung
im Interesse der Allgemeinheit hinzunehmen habe. Diese Rüge kann nicht nachgeprüft werden, da die Revisionssumme nicht erreicht ist und die Voraussetzungen des § 547 Abs 1 Hr 2 ZPO insoweit nicht gegeben sind,
# •
. IV,
Der Kläger hat in der Klageschrift erklärt, dass sein Schaden,für den die Beklagte haftbar gemacht wer-de, mindestens 600 DM betrage; davon verlange er zunächst
einen Teilbetrag von 300 DM. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte die Feststellung erbeten, dass dem Kläger gegen sie ein Anspruch auf weitere 300 DM nicht zustehe. Der Kläger hat sich gegen die Zulassung der Widerklage gewandt (Schriftsatz vom 11. April 1951). Darauf
hat die Beklagte eine Erklärung des Klägers darüber verlangt, ob er auf weitere Ansprüche verzichten wolle
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(Schriftsatz vom 7- Mai 195*0 • Diese Erklärung hat der Kläger abgelehnt (Schriftsatz vom 11. Juni 1950’
Das Oberlandesgericht hat die Widerklage zugelassen, da die Geltendmachung des mit ihr verfolgten Anspruchs in dem anhängigen Verfahren sachdienlich sei und nach ihrem Antrag erkannt.
Die Revision ist der Ansicht, dass sich der Kläger keines anderen Anspruchs mehr berühmt habe, deswegen bestehe kein rechtliches Interesse an der
Feststellung. Die Rüge ist unbegründet. Der Kläger
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hat zunächst ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beklagte für den gesamten Schaden in Höhe von 600 DM verantwortlich gemacht werde. Das rechtliche Interesse an der Feststellung, dass der Anspruch auch in Höhe des nicht eingeklagten Betrages nicht bestehe, war also gegeben. Es ist später nicht weggefallen. Aus der Erklärung des Klägers, er lehne eine Äusserung
darüber ab, ob er die Mehrforderung noch geltend ma-
• * *
chen wolle, ist ein Verzicht nicht zu entnehmen.
Die Entscheidung zur Widerklage ist aber aus
den oben erwähnten sachlichen Gründen ebenfalls aufzuheben.
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Da eö noch weiterer tatsächlicher Feststellungen
• •
des Berufungsgerichts, insbesondere auch der Prüfung
*
eines etwaigen mitwirkenden Verschuldens des Klägers
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bedarf, war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Meiss Br. Pagendarm Br. Geiger Br. Weber
Br. Heimann-Trosien
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