Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28, Juni 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Pagendarm sowie der Bundesrichter Dr. Kreft, Dr» Hußla, Gühtgens und Keßler für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das am 25* März 1964 ohne mündliche Verhandlung beschlossene, am 4 und 11. i Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-Verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Kläger hat mit seiner Klage vom Beklagten aus Darlehen, aus unerlaubter Handlung und als Vergütung für die Benutzung eines Kraftwagens insgesamt Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht den zugesprochenen Betrag auf 20.154,65 DM nebst Zinsen ermäßigt, die weitergehende Klage hat es ab- und die Berufung im übrigen zurückgewiesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die der Senat seIna?Entscheidung zugrunde legt, ist ein Gericht nicht mehr in einer mit Artikel 101 Abs. 1 GG zu vereinbarenden Weise besetzt, wenn die Zahl seiner ordentlichen Mitglieder gestattet, daß es in zwei personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen Recht spricht (Beschlüsse vom 24. An diesem Ergebnis kann es auch nichts ändern, daß im Augenblick der Entscheidung zwei der fünf Beisitzer beurlaubt waren, wie sich aus der Äußerung des Senatsvorsitzenden ergibt; durch die regelmäßig kurzfristige Beurlaubung von Beisitzern wird die vom Bundesverfassungsgericht mißbilligte Unbestimmtheit jedenfalls dann nicht ausgeräumt, wenn sie schon vorher zur Zeit der Bestimmung des Berichterstatters bestanden hatte, weil sie sich für das ganze Verfahren auswirkto Bie Möglichkeit, daß der Senat in zwei personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen Recht spricht, wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß im Zeitpunkt der Entscheidung beurlaubte Richter der einen Sitzgruppe von denen der anderen vertreten werden. Im übrigen hat der V, Senat des Bundesgerichtshofs in seinem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil vom 25. Juni 1965 - V ZR 154/64 - das Berufungsgericht als nicht vorschriftsmäßig besetzt angesehen, obwohl ein Mitglied dos mit 6 Richtern besetzten obex*-landesgerichtlichen Senats z„Zt. der Entscheidung für längere Zeit erkrankt und deshalb dienstunfähig v.ar.
Nachs chlagewerk: j a Amtliche Sammlung: nein 2017 056 GG Art. 101 Abs. 1; ZPO § 551 Nr. 1 Zur Frage der ordnungsmäßigen Besetzung des Gerichts; hier Abwesenheit von Mitgliedern eines überbesetzten oberlandesgerichtlichen Senats infolge Urlaubs. BGH, Urt. v.12o Juli 1965 - m ZR 241/64 OLG München LG München I BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 11ZR_ 24j/64 URTEIL Verkündet am 12. Juli 1965 Seheibl, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Kaufmanns Georg E TflBBstraße Beklagten und Revicionskliigers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. gegen den Handelsvertreter Anton D Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt 2 / Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28, Juni 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Pagendarm sowie der Bundesrichter Dr. Kreft, Dr» Hußla, Gühtgens und Keßler für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das am 25* März 1964 ohne mündliche Verhandlung beschlossene, am 4 und 11. April 1964 an Ver-kündungs Statt zugestellte Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München aufgehoben. i Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-Verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Gerichtsgebühren and -auslagen des bisherigen Berufungsverfahrens mit Ausnahme der Prozeßgebühr und die des Revisionsverfahrens werden niedergeschlagen. Von Rechts wegen Jfd'Pfftandj^ Der Kläger hat mit seiner Klage vom Beklagten aus Darlehen, aus unerlaubter Handlung und als Vergütung für die Benutzung eines Kraftwagens insgesamt 21.119,20 DM nebst Zinsen gefordert. Die Klage ist vom Landgericht in Höhe von 20.440,90 DM nebst Zinsen zugesprochen, im übrigen abgewiesen worden. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht den zugesprochenen Betrag auf 20.154,65 DM nebst Zinsen ermäßigt, die weitergehende Klage hat es ab- und die Berufung im übrigen zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Abweisungsantrag weiter. Der Kläger bittet, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Bntsche idungsgründej^ Der Beklagte rügt in erster Linie, das Berufungsgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 551 Hr. 1 ZPO). Der Rüge muß stattgegeben werden. Wie aus der Geschäftsverteilung des Oberlandesgerichts München hervorgeht, wär dessen 8, Zivilsenat, der das aaigefochtene, im schriftlichen Verfahren ergangene Urteil am 25. März 1964 beschlossen hat, in jener Zeit mit einem Senatspräsidenten als Vorsitzendem und fünf weiteren Richtern als Beisitzern besetzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die der Senat seIna?Entscheidung zugrunde legt, ist ein Gericht nicht mehr in einer mit Artikel 101 Abs. 1 GG zu vereinbarenden Weise besetzt, wenn die Zahl seiner ordentlichen Mitglieder gestattet, daß es in zwei personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen Recht spricht (Beschlüsse vom 24. März 1964 = BVerfG E 17, 294 = NJW 1964, 1020; vom 2. Juni 1964 = BVerfG B 18, 65 = NJV/ 1964, 1667 und vom 3. Pebruar 1965 = NJW 1965, 1219). Baß war hier bei einer Besetzung des Senats mit insgesamt sechs Mitgliedern der Pall. An diesem Ergebnis ändert es nach der angeführten Rechtsprechung nichts, daß im vorliegenden Pall, wie in aller Regel, für ein willkürliches Manipulieren bei der Auswahl dei* erkennender Richter ::einerlei Anhaltspunkt gegeben;ist, sondern die. entscheidenden Richter vom Vorsitzenden aus sachgerechten Gründen bestimmt worden sind. Der VerfassungsbeStimmung ist nämlich bereits dann nicht genügt, wenn eine unnötige Unbestimmtheit darüber besteht, welche Mitglieder im Einzelfall zur Entscheidung berufen sind. An diesem Ergebnis kann es auch nichts ändern, daß im Augenblick der Entscheidung zwei der fünf Beisitzer beurlaubt waren, wie sich aus der Äußerung des Senatsvorsitzenden ergibt; durch die regelmäßig kurzfristige Beurlaubung von Beisitzern wird die vom Bundesverfassungsgericht mißbilligte Unbestimmtheit jedenfalls dann nicht ausgeräumt, wenn sie schon vorher zur Zeit der Bestimmung des Berichterstatters bestanden hatte, weil sie sich für das ganze Verfahren auswirkto Bie Möglichkeit, daß der Senat in zwei personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen Recht spricht, wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß im Zeitpunkt der Entscheidung beurlaubte Richter der einen Sitzgruppe von denen der anderen vertreten werden. ~ 5 - Im übrigen hat der V, Senat des Bundesgerichtshofs in seinem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil vom 25. Juni 1965 - V ZR 154/64 - das Berufungsgericht als nicht vorschriftsmäßig besetzt angesehen, obwohl ein Mitglied dos mit 6 Richtern besetzten obex*-landesgerichtlichen Senats z„Zt. der Entscheidung für längere Zeit erkrankt und deshalb dienstunfähig v.ar. Auf jeden Ball vermag die durch den kurzfristigen normalen Erholungsurlaub verursachte vorübergehende Abwesenheit von Richtern Bedenken gegen die Annahme einer unzulässigen Überbesetzung eines Gerichts ebensowenig zu rechtfertigen wie der voraussehbare monatelange Ausfall eines Richters durch Krankheit. Bas Berufungsurteil muß daher ohne Nachprüfung in der Sache selbst aufgehoben und das Vexrfahren an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Die Niederschlagung de:r Gerichtskosten des zweiten und dritten Rechtszugs beruht auf § 7 GKG; sie entspricht der Übung des Senats. Br. Pagendarra Kreft Br, Hußla Gähtgens Ke Blei’
