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BGH

Gericht: BGH

- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br hat der III* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4« Februar 1954 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Pagendarm, Br. Weber, Br* Wolany, Br. Beyer und Br. Hußla für Recht erkannt: Auf Veranlassung der Abteilung Wirtschaft, Dezernat Rechtswesen,des Magistrats von Groß-Berlin, an die sich das Bezirksamt bereits am 19« August 1950 gewandt hatte, lehnte das Bezirksamt den Antrag des Klägers am 27. Oktober 1950 ab mit der Begründung, daß nach den vorgelegten Spielregeln das Vorliegen eines Geschicklichkeitsspiels nicht gewährleistet sei. November 1950 beantragte der Kläger nochmals die Erteilung der Gewerbeerlaubnis zur Eröffnung eines Ecartfe-Kasinos unter Hinweis darauf, daß inzwischen am November 1950 vom BezirksVerwaltungsgericht Berlin-Zehlendorf in einer Sache OfHP entschieden worden sei, es handele sich bei dem Ecartespiel nicht um ein Glücksspiel, sondern um ein Geschicklichkeitsspiel. Auf die mangelnde Unterrichtung der Angestellten der Bezirksämter sei es auch zurückzuführen, daß der Sachbearbeiter flflMfevon den vier verschiedenen Spielregeln, die ihm mit dem Schreiben des Klägers vom 25* September vorgelegt worden seien, gerade diejenigen zurückbehalten habe, die mit Hecht hätten beanstandet werden können, während er die übrigen drei zurückgegeben habe. Sie hat bestritten, daß der Kläger außer den Spielregeln, die der Entscheidung vom 27. September 1950 die Spielregeln in der Passung vorgelegt hat, auf Grund deren ihm später die Gewerbeerlaubnis erteilt worden ist, und ob der Kiäger gegen den ableimenden Bescheid des Bezirksamts vom 27. Oktober 1950 rechtzeitig Beschwerde eingelegt hat, weil die Beklagte in jedem Palle die Erteilung der Gewerbeerlaubnis aus den gleichen Gründen wie im Palle G^HB verweigert hätte und die weitere Verwaltungsübung von dem Ausgang des von ihr als Musterprozeß flurehgeführ Len Verwaltungsstreites in Sachen GMHfe abhän- hen dürfen, ob das von Geiger wie auch vom Kläger geplante in einem öffentlichen Spielkasino gewerbsmäßig zu betreibende Ecartäspiel den besonderen Umständen nach noch als Geschicklichkeitsspiel anzusehen sei; sie habe die Entscheidung dieser i’rage von einer erneuten Prüfung durch die Verwaltungsgerichte in Berlin abhängig machen dürfen. Mai 1929, in der das Ecart^spiel unter den dort gegebenen Verhältnissen als Geschicklichkeits-:* spiel bezeichnet worden sei, habe sich auf einen Spielklub mit einer beschränkten Anzahl von Spielern bezogen, die Demgegenüber macht die Revision geltend: Bei dem vom Kläger und von G^H^ geplanten Spiel habe es sich um dieselbe Art Ecartespiel gehandelt, wie in dem vom preußischen Oberverwaltungsgericht entschiedenen Palle. Den diesbezüglichen Sachvortrag des Klägers und dieses Urteil habe das Berufungsgericht unter Verletzung des § 286 ZPO nicht berücksichtigt,, Die Sachbearbeiter der Beklagten seien an das Urteil des preußischen Oberverwaltungsgerichts gebunden gewesen. Es setzt sich mit der Spielordnung des Klägers vielmehr auseinander und führt aus, daß die Beamten der Beklagten deren Vorschrift, nur Spiel-' geübte dürften am Spiel teilnehmen, als undurchführbar hätten ansehen dürfen. b) Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei seinem Hinweis auf die Undurchführbarkeit einer Überwachung der Auswahl der Spieler verkannt, daß es sich dabei nicht um die Frage der Zulassung, sondern um die Frage der Überwachung des Gewerbebetriebes gehandelt habe, wie vom Bezirksverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt worden sei. Es spricht auch nicht vcn gewerbepclizeilicher Überwachung, sondern es hält die Ansicht der Beklagten für vertretbar, daß die Bestimmung der Spielordnung, nur Spielgeübte sollten sioh beteiligen, undurchführbar sei, und zwar undurchführbar seitens des Spielunternehmers« So sind die Ausführungen des Berufungsgerichts offenbar gemeint. Die Beklagte hatte diese Behauptung mit der Gegendarstellung bestritten, daß dieser Gesellschaft erst am 4* Dezember 1950 auf ihren Antrag vom 27« November 1950 hin die Gewerbegenehmigung erteilt, diese aber am 19« Januar *1951 widerrufen worden sei. Die Zulassung kann nur wegen Fehlens der zur Ausübung des Gewerbes erforderlichen Sachkunde oder Zuverlässigkeit versagt werden (§ 2)• Vorschriften der deutschen Gesetzgebung, insbesondere diejenigen, welche die Öffentliche Sicherheit oder Fürsorge betreffen, bleiben unberührt (§ 15)» Au3 letzterer Vorschrift ergibt sich, daß die Zulassung zu dem Betrieb von Spielkasinos dann versagt werden muß, wenn das geplante Spiel gegen die Bestimmung des Strafgesetzbuchs über Glücksspiele verstößt (§§ 284 ff StGB). Ob nun das Ecart^spiel in der vom Kläger und von Geiger geplanten Form ein Glücksspiel ist oder, wie das Bezirksverwaltungsgericht angenommen hat,'ein Geschicklichkeitsspiel und ob die .Versagung der Zulassung deshalb berechtiget war oder ob sie gegen die Amtspflicht der Beklagten, wie sie sich aus d Gesetz vom 21* Oktober 1949 ergibt, verstieß, kann dahingestellt bleiben* Auch wenn man annimmt, daß die Versagung der * Zulassung zu Unrecht erfolgt ist und die Beamten dadurch objektiv gegen ihre Amtspflicht verstoßen haben, ist die Klage auf Schadensersatz unbegründet* weil die Beamten dabei jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt haben, wie sich aus Folgendem ergibt: In der Rechtsprechung über das Ecartespiel ist immer darauf abgestellt worden, ob die Spieler hinreichend Erfahrung besitzen und als Mitglieder der Ponte wirklich Einfluß auf den Ausgang des Spieles nehmen können. Aus dem Umstand, daß der Trumpfkönig nicht besonders bewertet wird, daß die Mehrzahl der Hauptspieler und der Mitglieder der Ponte im Ecartfe geübt und erfahren sind und daß die Mitglieder der Ponte das Spiel des Pointeurs genau beobachten können, ihn ständig beraten und einen wesentlichen Einfluß auf das Spiel haben, kann der Schluß gezo0en werden, daß die Entscheidung über Gewinn und Verlust in der Hauptsache von der Geschicklichkeit der Beteiligten und nicht vom Zufall abhängt" (HG.1 - Strafsenat vom 4« November 1927 = JW 1928, 2240). "Ein Spiel, bei dem an sich die Möglichkeit besteht, durch Geschicklichkeit auf dessen Ausgang einzuwirken, wird als Glücksspiel dann erachtet werden können, wenn das spielende Publikum, dem es eröffnet ist und das sich daran beteiligt, die für das Spiel erforderliche Geschicklichkeit und Fähigkeit nicht besitzt und daher mit'ihr in der großen Mehrheit der Einzelspiele nicht zu rechnen ist" (HGSt 41> 221). "Es besteht die Möglichkeit, daß Spieler, die die erforderliche Erfahrung nicht besitzen, es zu dem Glücksspiel machen, indem sie sich in ihren Maßnahmen rein vom Zufall leiten lassen, oder daß Spieler, die selbst durch Beherrschung der Spielregeln ein (Jhergewicht über unerfahrene Spieler besitzen, solche aus Gewinnsucht zur Teilnahme am Spiel verleiten, wodurch es für Wenn die Sachbearbeiter der Beklagten das vom Kläger geplante Spiel in einem gewerbsmäßig betriebenen, jedermann zugänglichen Spielkasino anders ansahen als das Spiel in einem geschlossenen Klub, wenn sie in der schriftlichen Erklärung der Spieler keine ausreichende Gewähr für deren tatsächliche Spielgeübtheit sahen und wenn sie deshalb, in der Annahme, das geplante Spiel werde zu dem Glücksspiel werden, die Zulassung versagten, so ist ihnen das jedenfalls nicht zu dem Verschulden anzurechnen, Sie wichen damit nicht von einer feststehenden Hechtsprechung ab, wie die Revision meint«, Mag auch das Bezirksverwaltungsge- Haben die Sachbearbeiter der Beklagten nicht schuldhaft gehandelt, wenn sie die Genehmigung für das Spielkasino versagten, weil sie befürchteten, das geplante Spiel werde-in einem Spielkasino gewerbsmäßig betrieben - zu dem Glücksspiel werden, so kommt es darauf, welöhe Spielregeln der Kläger eingereicht hatte und ob sich seine Eingabe vom 11. Die Versagung der Zulassung erfolgte auch nicht lediglich aus der Erwägung, daß eine vorgelegte Spielregel bedenklich war, - was der Kläger nicht bestreitet sondern auch deshalb, weil der Magistrat ganz allgemein die weitere Verwaltungsübung vom Ausgang des anhängigen Verwaltungsrechtsstreits mit Geiger abhängig gemacht hatte. Die Revision macht schließlich geltend, es liege eine Amtspflichtverletzung darin, daß die Beklagte unter Verstoß gegen den Gleichheitsgrundatz mit Geiger in dessen Schadensersatzprozeß einen Vergleich abgeschlossen, diesem eine Barentschädigung von 30 000 DM gewährt und ihm MVor-handrechte" für die Erteilung der großen Spielbankerlaubnis eingeräumt habe.

Zitierte Normen: § 839 BGB § 286 ZPO § 839 BGB § 286 ZPO § 139 ZK § 286 ZPO
spielenGewerbeerlaubnisGlücksspielKlägerSpielregelnRevision

Volltext der Entscheidung

Ill ZR 237^52
Verkündet am 4. Februar 1954 Fieser, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
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Im Kamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Richard S Straße
 Klägers, Berufungsklägers und HeVisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
 gegen
Berlin, vertreten durch den Regierenden Bürgermeister, dieser vertreten durch den Senator der Finanzen. Berlin W 30, Hürnbergerstraße 53/
Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 hat der III* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4« Februar 1954 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Pagendarm, Br. Weber, Br* Wolany, Br. Beyer und Br. Hußla
 für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 9* Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 29 - Januar 1952 wird zurückgewiesene Ber Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
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Der Kläger beantragte am 12* August 1950 bei dem Bezirksamt VJfflHHHHk? Abteilung Wirtschaft, die Gewerbeerlaubnis für den Betrieb eines Ecartfc-Spielkasinos mit dem-Versprechen, Unterlagen über seine Tätigkeit in Kasinobetrieben zu beschaffen. Auf Vorladung reichte er am 18. August 1950 Unterlagen ein. Mit Schreiben vom 6. September 1950 wurde ihm aufgegeben, die Spielregeln und die Klubordnung vorzulegen und mitzuteilen., wer Zutritt zu dem Spielklub haben solle. Dieser Verfügung kam der Kläger am 25. September 1950 nach. Auf Veranlassung der Abteilung Wirtschaft, Dezernat Rechtswesen,des Magistrats von Groß-Berlin, an die sich das Bezirksamt bereits am 19« August 1950 gewandt hatte, lehnte das Bezirksamt den Antrag des Klägers am 27. Oktober 1950 ab mit der Begründung, daß nach den vorgelegten Spielregeln das Vorliegen eines Geschicklichkeitsspiels nicht gewährleistet sei.
Mit Schreiben vom 11. November 1950 beantragte der Kläger nochmals die Erteilung der Gewerbeerlaubnis zur Eröffnung eines Ecartfe-Kasinos unter Hinweis darauf, daß inzwischen am November 1950 vom BezirksVerwaltungsgericht Berlin-Zehlendorf in einer Sache OfHP entschieden worden sei, es handele sich bei dem Ecartespiel nicht um ein Glücksspiel, sondern um ein Geschicklichkeitsspiel.
Auf Grund einer persönlichen Rücksprache mit dem Rechtsamt der Abteilung Wirtschaft legte der Kläger am 21. November und 13. Dezember 1950 weitere Unterlagen über seine Sachkunde und neue Spielregeln vor.' Am 28« Dezember 1950 wurde dem Kläger die nachgesuchte Gewerbeerlaubnis erteilt.
Der Kläger ist der Ansicht, daß die verzögerte Erteilung der Gewerbeerlaubnis auf einer Amtspflichtver-
 
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letzung der Angestellten der Beklagten, insbesondere des Sachbeai'beiters B^Hpdes Bezirksamts	beruhe,
 Er verlangt Ersatz des ihm durch die verzögerte Eröffnung des Spielkasinos entstandenen Schadens, Er führt aus:
Die Gewerbeerlaubnis sei ihm versagt worden, weil der Sachbearbeiter	des	zuständigen	Bezirksamts	m-	'
fHH^nd das Dezernat Hechtswesen der Abteilung Wirtschaft im Widerspruch zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Ansicht verträten, daß das Ecart^spiel ein Glücksspiel sei. Die Beklagte habe sich erst nach dem Urteil des Bezirksverwaltungsgerichts Zehlendorf vom 3, November 1950 dazu bequemt, die längst fällig gewesene Aufklärung • der Bezirksämter über die Natur des Ecartespiels vorzuneh-men. Auf die mangelnde Unterrichtung der Angestellten der Bezirksämter sei es auch zurückzuführen, daß der Sachbearbeiter flflMfevon den vier verschiedenen Spielregeln, die ihm mit dem Schreiben des Klägers vom 25* September vorgelegt worden seien, gerade diejenigen zurückbehalten habe, die mit Hecht hätten beanstandet werden können, während er die übrigen drei zurückgegeben habe. Wenn daher der Antrag auf Erteilung der Gewerbeerlaubnis am 27, Oktober 1950 mit der für die zurückbehaltenen Spielregeln zutreffenden Begründung abgelehnt worden sei, daß es sich nicht um ein Geschicklichkeites- sondern um ein Glücksspiel handele, so könne sich die Beklagte darauf mit Rücksicht auf das Verhalten ihres Sachbearbeiters Rädlin nicht berufen, denn in der willkürlichen Auswahl der vorgelegten Spielregeln liege mindestens eine fahrlässige Amtspflichtverletzung,
 Der Kläger behauptet, daß er bei ordnungsmäßiger Erledigung seines Antrages auf Erteilung der Gewerbeerlaubnis vom 9, August 1950 in den Monaten September bis Dezember 1950 insgesamt 53 644 M-West Mehreinnahmen aus seinem *
 
Gewerbebetrieb erzielt haben würde. Er hat mit der Klage einen Teilbetrag geltend gemacht und beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 10 000 TM-West nebst 4 7» Zinsen seit 15* September 1950 zu verurteilen*
Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten. Sie hat bestritten, daß der Kläger außer den Spielregeln, die der Entscheidung vom 27. Oktober 1950 zugrunde gelegen hätten, dem Sachbearbeiter	weitere	Spielregeln vorgelegt habe,
 die ihm wieder zurückgegeben worden seien. Sie hat auch bestritten, daß der Kläger gegen den ablehnenden Bescheid vom 27. Oktober 1950 rechtzeitig die nach § 11 des Gewerbefreiheitsgesetzes vom 21c Oktober 1949 (VB1 für Großberlin 1949 I S 417) zulässige Beschwerde eingelegt habe; der Kläger habe vielmehr nur mit Schreiben vom 11. November 1950, das auch erst am 13. November 1950, also nach Ablauf der Beschwerdefrist, eingegangen sei, mit idicksicht auf die inzwischen ergangene Entscheidung des Bezirksverwaltungsgerichts vom 3. November 1950 einen neuen Antrag auf Erteilung der Gewerbeerlaubnis gestellt; so daß eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß § 839 Abs 3 BGB bis zu diesem Zeitpunkt ohnehin entfalle.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat dahingestellt gelassen, ob der Kläger bereits am 26. oder 29*. September 1950 die Spielregeln in der Passung vorgelegt hat, auf Grund deren ihm später die Gewerbeerlaubnis erteilt worden ist, und ob der Kiäger gegen den ableimenden Bescheid des Bezirksamts vom 27. Oktober 1950 rechtzeitig Beschwerde eingelegt hat, weil die Beklagte in jedem Palle die Erteilung der Gewerbeerlaubnis aus den gleichen Gründen wie im Palle G^HB verweigert hätte und die weitere Verwaltungsübung von dem Ausgang des von ihr als Musterprozeß flurehgeführ Len Verwaltungsstreites in Sachen GMHfe abhän-
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gig gemacht habe. Im übrigen habe aber die Beklagte im Falle GrflBl wie im vorliegenden gleichgelagerten Falle auch noch nach Vorliegen der grundlegenden Entscheidung des preußischen Obervervvaltungsgerichts vom 30. Mai 1929 (OVG Bd 84 S 266 ff r:	1930, 1258 Nr 6) in Zweifel zie-
hen dürfen, ob das von Geiger wie auch vom Kläger geplante in einem öffentlichen Spielkasino gewerbsmäßig zu betreibende Ecartäspiel den besonderen Umständen nach noch als Geschicklichkeitsspiel anzusehen sei; sie habe die Entscheidung dieser i’rage von einer erneuten Prüfung durch die Verwaltungsgerichte in Berlin abhängig machen dürfen.
Bas Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Re-vision, mit der der Kläger seinen Klageantrag weiter verfolgt. Bie Beklagte bittet, die Revision zurückzuweisen.
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Die xievision ist zulässig, aber nicht begründet.
1 c Die Vorderrichter haben dahingestellt gelassen, welche Fassung der Spielregeln der Kläger vorgelegt hatte und ob seine Eingabe vom 11. November 1950 eine rechtzeitige Beschwerde gegen die Versagung der Genehmigung vom 27. Oktober 1950 darstellte. Sie haben darauf ab^esteilt, daß die Beklagte die Genehmigung bis zur Entscheidung des Be-
zirksverwaltungsgerichts in dem von ihr als Musterprozeß durc£
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geführten Verwaltungsrechtsstreit betreffend das Spielkasino Geiger versagen durfte. Bie Entscheidung des preußischen Qber-j Verwaltungsgerichts vom 30. Mai 1929, in der das Ecart^spiel unter den dort gegebenen Verhältnissen als Geschicklichkeits-:* spiel bezeichnet worden sei, habe sich auf einen Spielklub mit einer beschränkten Anzahl von Spielern bezogen, die
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sämtlich im Ecart6spiel geübt gewesen seien und die auf die Entscheidung des Spieles einwirken wollten und konnten, Es habe aber sehr zweifelhaft sein müssen, ob auch dann noch von einem Geschicklichkeitsspiel die Rede sein könnev wenn das Spiel nicht mehr in einem, geschlossenen Kreis geübter Ecartdpieler gespielt werde, sondern in einem Öffentlichen Gewerbebetrieb mit freiem Zutritt zunr Spiel» Durch die Aufstellung einer Spielordnung, nach der sich nur Spielkundige am Spiel beteiligen dürfen und zur Beratung des Hauptspielers und zur Einflußnahme auf das Spiel verpflichtet sind, sei jedenfalls nicht die geringste Gewähr dafür geboten, daß sich nun tatsächlich nur der verschwindend kleine Teil des Publikums, der Spielerfahrungen im EcartAspiel besitze, am Spiel beteiligen werde* Wenn die Sachbearbeiter der Beklagten die Ansicht vertreten hätten, daß das in einem öffentlichen Spielunternehmen betriebene Ecartäspiel schon wegen der Undurchführbarkeit einer derartigen Bestimmung der Spielordnung in jedem Pall zu dem Glücksspiel werden müsse, so könne man darin keine Amtspflichtverletzung sehen.
Demgegenüber macht die Revision geltend: Bei dem vom Kläger und von G^H^ geplanten Spiel habe es sich um dieselbe Art Ecartespiel gehandelt, wie in dem vom preußischen Oberverwaltungsgericht entschiedenen Palle. Es sollte ohne besondere Bewertung .des Trumpfkönigs gespielt werden. Die Ponte sei zur Beratung des Hauptspielers verpflichtet. Dieser müsse den lat annehmen, andernfalls solle er sofort vom Spiel ausgeschlossen werden. Zur Teilnahme am Spiel sollten nur spielerfahrene Personen zugelassen wer den. Jeder, der zu spielen beabsichtigte, sollte eine Erklä rung abgeben, daß er spielgeübt sei und die Spielregeln streng einhalten werde. Es hätten ähnliche Verhältnisse
 Vorgelegen, wie sie der Entscheidung des preußischen Oberverwaltungsgerichts zugrunde gelegen hätten* Das habe das Bezirksverwaltungsgericht in seinem Urteil ausgeführt.
Den diesbezüglichen Sachvortrag des Klägers und dieses Urteil habe das Berufungsgericht unter Verletzung des § 286 ZPO nicht berücksichtigt,, Die Sachbearbeiter der Beklagten seien an das Urteil des preußischen Oberverwaltungsgerichts gebunden gewesen. Im Abweichen von dieser gefestigten Rechtsprechung liege eine Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB.
Diese Rügen sind unbegründet*
a)	Es ist nicht richtig, daß das Berufungsgericht den Sachvortrag des Klägers über die Fernhaltung ungeübter Spie ler nicht berücksichtigt habe. Es setzt sich mit der Spielordnung des Klägers vielmehr auseinander und führt aus, daß die Beamten der Beklagten deren Vorschrift, nur Spiel-' geübte dürften am Spiel teilnehmen, als undurchführbar hätten ansehen dürfen. § 286 ZPO ist somit nicht verletzt.
b)	Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei seinem Hinweis auf die Undurchführbarkeit einer Überwachung der Auswahl der Spieler verkannt, daß es sich dabei nicht um die Frage der Zulassung, sondern um die Frage der Überwachung des Gewerbebetriebes gehandelt habe, wie vom Bezirksverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt worden sei. Das Bezirksverwaltungsgericht bezeichnet es als Aufgabe der Überwachung des Gewerbebetriebes, zu prüfen, ob die vom Kläger geplante Anordnung des Ausschlusses unerfahrener Spieler auch tatsächlich duchgeführt werde. Es bestehe kein Anlaß, von vornherein anzunehmen, daß diese Vorkehrung vom Kläger nicht ernst gemeint gewesen sei. Dem kann zugestimmt werden. Das Berufungsgericht unterstellt aber
 
dem Kläger gar nicht, daß er den geplanten Ausschluß unerfahrener Spieler nicht ernst gemeint habe. Es spricht auch nicht vcn gewerbepclizeilicher Überwachung, sondern es hält die Ansicht der Beklagten für vertretbar, daß die Bestimmung der Spielordnung, nur Spielgeübte sollten sioh beteiligen, undurchführbar sei, und zwar undurchführbar seitens des Spielunternehmers« So sind die Ausführungen des Berufungsgerichts offenbar gemeint. Biese im Tatsächlichen liegenden Ausführungen sind nicht zu beanstanden«
Es ist in der Tat schwer vorstellbar, wie der Unternehmer eines Spielkasinos verhindern will, daß Spielunkundige, aber Spiellüsterne eine wahrheitswidrige Erklärung über ihre Übung im Spiel abgeben und so auch als Spielunkundige ihre Zulassung zu dem Spiel erreichen.
c)	Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht sei unter Verstoß gegen §§ 139? 286 ZK) nicht auf die Behauptung des Klägers eingegangen, daß bereits eine Verwaltungsübung bei der Beklagten bestanden habe, Spielkasinos der vom Kläger beabsichtigten Art zuzulassen« Der Kläger hatte in dieser Richtung vcrgetragen, daß bereits im März 1930 die	in BflMfe-
Wa^HH v01*1 Bezirksamt ZflMHHl die Gewerbeerlaubnis für ein derartiges Spielkasino erhalten habe. Die Beklagte hatte diese Behauptung mit der Gegendarstellung bestritten, daß dieser Gesellschaft erst am 4* Dezember 1950 auf ihren Antrag vom 27« November 1950 hin die Gewerbegenehmigung erteilt, diese aber am 19« Januar *1951 widerrufen worden sei. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn ein Bezirksamt in einem Ein-zelfail eine solche Genehmigung erteilt haben sollte, bevor noch der Kläger sein Gesuch einreichte, so würde sich daraus noch nicht eine feste Verwaltungsübung ergeben.
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d)	Nach dem Gesetz über die Gewerbefreiheit vom 21* Oktober 1949 (VB1 f Groß-Berlin 1949 I S 417) ist zu dem Betriebe eines Gewerbes im Gebiet von Groß-Berlin jedermann nach Maßgabe dieses Gesetzes zuzulassen (§ 1). Die Zulassung kann nur wegen Fehlens der zur Ausübung des Gewerbes erforderlichen Sachkunde oder Zuverlässigkeit versagt werden (§ 2)• Vorschriften der deutschen Gesetzgebung, insbesondere diejenigen, welche die Öffentliche Sicherheit oder Fürsorge betreffen, bleiben unberührt (§ 15)» Au3 letzterer Vorschrift ergibt sich, daß die Zulassung zu dem Betrieb von Spielkasinos dann versagt werden muß, wenn das geplante Spiel gegen die Bestimmung des Strafgesetzbuchs über Glücksspiele verstößt (§§ 284 ff StGB). Unter diesen Gesichtspunkten war der Zulassungs-Antrag des Klägers zu prüfen*

Ob nun das Ecart^spiel in der vom Kläger und von Geiger geplanten Form ein Glücksspiel ist oder, wie das Bezirksverwaltungsgericht angenommen hat,'ein Geschicklichkeitsspiel und ob die .Versagung der Zulassung deshalb berechtiget war oder ob sie gegen die Amtspflicht der Beklagten, wie sie sich aus d Gesetz vom 21* Oktober 1949 ergibt, verstieß, kann dahingestellt bleiben* Auch wenn man annimmt, daß die Versagung der * Zulassung zu Unrecht erfolgt ist und die Beamten dadurch objektiv gegen ihre Amtspflicht verstoßen haben, ist die Klage auf Schadensersatz unbegründet* weil die Beamten dabei jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt haben, wie sich aus Folgendem ergibt:
In der Rechtsprechung über das Ecartespiel ist immer darauf abgestellt worden, ob die Spieler hinreichend Erfahrung besitzen und als Mitglieder der Ponte wirklich Einfluß auf den Ausgang des Spieles nehmen können. Den tatsächlichen
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Verhältnissen ist dabei ausschlaggebende Bedeutung beigemessen worden. "Die Entscheidung darüber, ob das Spiel Ecarte mit .'Chouette als Glücksspiel zu beurteilen ist, hängt von den tatsächlichen Verhältnissen ab, unter denen das Spiel stattfindet.. Aus dem Umstand, daß der Trumpfkönig nicht besonders bewertet wird, daß die Mehrzahl der Hauptspieler und der Mitglieder der Ponte im Ecartfe geübt und erfahren sind und daß die Mitglieder der Ponte das Spiel des Pointeurs genau beobachten können, ihn ständig beraten und einen wesentlichen Einfluß auf das Spiel haben, kann der Schluß gezo0en werden, daß die Entscheidung über Gewinn und Verlust in der Hauptsache von der Geschicklichkeit der Beteiligten und nicht vom Zufall abhängt" (HG.1 - Strafsenat vom 4« November 1927 = JW 1928, 2240). "Ein Spiel, bei dem an sich die Möglichkeit besteht, durch Geschicklichkeit auf dessen Ausgang einzuwirken, wird als Glücksspiel dann erachtet werden können, wenn das spielende Publikum, dem es eröffnet ist und das sich daran beteiligt, die für das Spiel erforderliche Geschicklichkeit und Fähigkeit nicht besitzt und daher mit'ihr in der großen Mehrheit der Einzelspiele nicht zu rechnen ist" (HGSt 41> 221). "Innerhalb der einzelnen Spielveranstaltung kann das Spiel flicht gleichzeitig Zufalls- und Geschicklichkeitsspiel sein, muß vielmehr die durchschnittliche Einwirkungsfähigkeit desjenigen Kreises von Personen, denen das Spiel vom Veranstalter angeboten wird, über dessen Natur einheitlich entscheiden" (RG 2. Strafsenat vom 17* Februar 1930 = JW 1930, 2551 Nr 20). "Es besteht die Möglichkeit, daß Spieler, die die erforderliche Erfahrung nicht besitzen, es zu dem Glücksspiel machen, indem sie sich in ihren Maßnahmen rein vom Zufall leiten lassen, oder daß Spieler, die selbst durch Beherrschung der Spielregeln ein (Jhergewicht über unerfahrene Spieler besitzen, solche aus Gewinnsucht zur Teilnahme am Spiel verleiten, wodurch es für

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letztere zu dem Glücksspiel werden kann” (PrOVG 84, 266)0 Das preußische Oberverwaltungsgericht fährt in dieser Entschei-
s
dung fort: «Indessen steht für den vorliegenden Pall fest, '*• daß solche subjektive Momente nicht Vorlagen, Der Klub zählte 25 Mitglieder aus besseren Kreisen, die sämtlich geübte Ecar-tespieler waren; verdächtige Elemente wurden ferngehalten, Zutritt hatten grundsätzlich nur Klubmitglieder, Die Einführung von Gästen wurde mit Vorsicht gehandhabt. Insbeson-v dere wurde Wert darauf gelegt, daß nur geübte Ecart&spieler zugelassen wurden,«
Geht man von dieser rechtlichen Beurteilung des Ecarte-spieles aus, dann ist nicht zu verkennen, daß es sehr fraglich erscheinen konnte, ob die vorgesehene Abgabe einer schriftlichen Erklärung der Spielwilligen, daß sie spielgeübt seien, eine Gewähr dafür bot, daß wirklich nur Spielerfahrene am Spiel teilnehmen würden. Es ist etwas anderes, ob 2*» Mitglieder eines Klubs aus einer einheitlichen Ge-sellschaftsschicht und deren sorgfältig ausgewählte, spielgeübte Gäste sich am Spiel beteiligen oder ob jedermann Zutritt hat, auch ein gänzlich Unbekannter, sofern er nur erklärt, er sei spielgeübt. Wenn die Sachbearbeiter der Beklagten das vom Kläger geplante Spiel in einem gewerbsmäßig betriebenen, jedermann zugänglichen Spielkasino anders ansahen als das Spiel in einem geschlossenen Klub, wenn sie in der schriftlichen Erklärung der Spieler keine ausreichende Gewähr für deren tatsächliche Spielgeübtheit sahen und wenn sie deshalb, in der Annahme, das geplante Spiel werde zu dem Glücksspiel werden, die Zulassung versagten, so ist ihnen das jedenfalls nicht zu dem Verschulden anzurechnen, Sie wichen damit nicht von einer feststehenden Hechtsprechung ab, wie die Revision meint«, Mag auch das Bezirksverwaltungsge-
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rieht zu der Ansicht gelangt sein, dsß zwischen Klub- und Gewerbebetrieb kein wesentlicher Unterschied bestehe, so bezog sich die Entscheidung des Preußischen Oberverwaltungs-gerjehts, die die Revision als verbindlich angesehen wissen will, eben doch nur auf ein nicht öffentliches Klub-Spiel, überdies konnte die soziale Umschichtung nach dem Zusammenbruch von 1945 es dem Magistrat der Beklagten durchaus geboten erscheinen lassen, erneut eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung über die Natur des Ecartfcspiels in der geplanten Porm herbeizufUhren, bevor er eine Entschließung über die Zulassung von Spielkasinos faßte.
Haben die Sachbearbeiter der Beklagten nicht schuldhaft gehandelt, wenn sie die Genehmigung für das Spielkasino versagten, weil sie befürchteten, das geplante Spiel werde-in einem Spielkasino gewerbsmäßig betrieben - zu dem Glücksspiel werden, so kommt es darauf, welöhe Spielregeln der Kläger eingereicht hatte und ob sich seine Eingabe vom 11. November 1950 als Beschwerde gegen die Versagung der Gewerbegenehmigung darstellte, in der Tat nicht an.
Auf die diesbezügliche Rüge der Revision. § 286 ZPO.sei verletzt, braucht nicht eingegangen zu. werden. Die Versagung der Zulassung erfolgte auch nicht lediglich aus der Erwägung, daß eine vorgelegte Spielregel bedenklich war, - was der Kläger nicht bestreitet sondern auch deshalb, weil der Magistrat ganz allgemein die weitere Verwaltungsübung vom Ausgang des anhängigen Verwaltungsrechtsstreits mit Geiger abhängig gemacht hatte. Das stellt das Berufungsgericht ausdrücklich fest.
e)	Da3 weitere Verfahren der Beklagten, nachdem sie das Urteil des Bezirksverwaltungsgerichts nach dem 15* November 1950 erhalten hatte, bis zur Erteilung der Genehmigung-
 
•ist; nicht zu beanstanden. Eine amtspflichtwidrige Verzögerung der Bearbeitung ist insoweit von der Revision auch nicht behauptet.
2. Die Revision macht schließlich geltend, es liege eine Amtspflichtverletzung darin, daß die Beklagte unter Verstoß gegen den Gleichheitsgrundatz mit Geiger in dessen Schadensersatzprozeß einen Vergleich abgeschlossen, diesem eine Barentschädigung von 30 000 DM gewährt und ihm MVor-handrechte" für die Erteilung der großen Spielbankerlaubnis eingeräumt habe. Damit versucht die Revision, der Klage einen neuen Klagegrund zu unterschieben, was im Revisionsverfahren unzulässig ist. Der Kläger hat auf diese Behauptung seine Klage in den Vorinstanzen nicht gestützt, im übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern hier der Gleichheitsgrundsatz verletzt sein könnte.
Die Revision ist somit zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO,
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