Volltext der Entscheidung
m 234/52
30- ft 4 ü ndet am November 1953
, Just.Ang.
Urkundsbeamter
Geschäftsstelle
2394 0*0 VI
I m Namen des Volkes
In dem Hechtsstreit
des Transportunternehmers Hubert aus Dfl|
über
Klägers, Berufungsbeklagten und Revisionsklägers,
- Prozessbevollmächtigters Rechtsanwalt WtKKtth
gegen
das Land Nordrhein-Westfalen, vertreten durch den Minister für Arbeit, Soziales und Wiederaufbau in
Beklagten, Berufungskläger und und Bevisionsbeklagten,
- Prozessbevollmächtigter1 Rechtsarmalt
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 1953 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof. Br. Geiger und der Bundesriohter Br. Pagendarm, Dr. Weber, Dr. W'olany und Br. Bayer #
für Recht erkannt*
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgeriohts in Hamm/Westf. voja 11. Februar 1952 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurttokver-wiesen- Dieses hat auch, über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der Leiter des Gesundheitsamtes (Kreisarzt) in A| beantragte am 26. September 1934 bei dem Erbgeeundheitsge-rieht in die Unfruchtbarmachung des am flHHHBHl
1917 geborenen Klägers, eines Bauernsohnes, mit der Begründung, dass dieser an schwerer erblicher körperlicher Missbildung leide. Er fügte seinem Antrag sein amtsärztliches Gutachten bei. Danach hätte sich der Kopf des Oberschenkelknochens rechts nicht in der Pfanne des Hüftgelenks, Bondern ausserhalb derselben, und zwar hinten oben befunden, wo er deutlich zu fühlen gewesen sei. Er stellte die Diagnose: angeborene rechtsseitige HUftgelenksrerrenkung. Bei der Begründung. de.r,Diagnose', wies er darauf hin, dass vor ihm ein Krüp-^_
pelfacharzt den Kläger gelegentlich der Krüppelberatung untersucht und hierbei die gleiche Diagnose gestellt habe. Der Kreisarzt war damals preussiseher Staatsbeamter.
Der Vater des Klägers, dem der Antrag zur Äusserung zugestellt wurde, schrieb dem Erbgesundheitsgericht am 11. Oktober 1934:
"Auf das dortige Schreiben vom 1.10. betreffend Unfruchtbarmachung meines Sohnes Hubert lehne ich hiermit ab.
Bei früren Untersuchungen von Amts wegen durch Fachärzte und Kreisärzte wurde immer fest gesteld Hüften-. Verrenkung Knochenbruch, auf Grund dessen lehne loh das Vorgehn des Ereisarzte.s ab und lasse eine RÖnohen-aufnahme hersteilen.
Das Erbgesundheitsgericht, dessen ärztlichen, Beisitzern die Akten zur Stellungnahme übersandt worden waren und die am 5. und 8. Oktober 1934 vermerkt hatten «keine
Bedenken", ordnete durch Beschluss vom 13. Oktober 1934 die Unfruchtbarmachung des Klägers mit der Begründung an, dass dieser nach dem ärztlichen Zeugnis an schwerer körperlicher liissbildung leide, also erbkrank im Sinne des § 1 Abs 2 des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nachwuchses vom 14- Juli'1933 (RGBl I, 529^ sei.
Biese Entscheidung wurde durch unbenutzten Ablauf der Beschwerdefrist rechtskräftig. Der Kläger wurde am *21. Januar 1935 unfruchtbar gemaoht.
Im Jahre 1949 beantragte der Kläger auf Grund der Verordnung des Präsidenten des Zentral-Justizamtes für die britische Zone über die Wiederaufnahme von Verfahren in Erbgesundheitssachen vom 28. Juli 1947 (70B1 brZ 1947 S 110) die Wiederaufnahme des Verfahrens. Hach dem bei den Akten des Wiederaufnahmeverfahrens befindlichen ärztlichen Zeugnis ergab eine Röntgenaufnähme einwandfrei einen Zustand nach Oberschenkelhaisfraktur rechts. Der Oberschen kelkopf stand danach noch im Hüftgelenk, die Fraktur' war wieder verheilt. Daraufhin wurde der Beschluss über die Un fruchtbarmachung aufgehoben.
Der Kläger behauptet, sein ffliftschaden sei dadurch entstanden, dass er in jungen Jahren von einem Tisch gefallen sei. Der Kreisarzt habe fahrlässig eine Röntgenaufnahme unterlassen, die ergeben haben würde, dass die Hissbildung deB Hüftgelenks auf einem Bruch des Oberschenkelhalses beruht habe, nicht aber angeboren und ererbt sei. Der Kreisarzt habe seine Amtspflicht ihm gegenüber verletzt und durch sein falsches Gutachten den Beschluss des ‘Erbgesundheitsgerichts verursacht, der zu seiner Unfruchtbarmachung geführt habe. Auch dieser Beschluss stelle eine
schwere Amtspflichtverletzung dar. Er habe infolge des Eingriffs starke Schmerzen erlitten, ein Dreiviertel^ahr lang zu Bett gelegen und dadurch Einbusse an Lohn erlitten, er leide noch unter den Nachwirkungen der Unfruchtbarmachung, habe nicht heiraten können und wolle sich nun einer Operation zur Wiederherstellung seiner Zeugungsfähigkeit unterziehen.
Der Kläger hat beantragt, das beklagte.Land zur Zahlung von 180 DM Verdienstausfall und eines Schmerzensgeldes, das er in Höhe von 3.000 DM für angemessen hält, zu verurteilen und festzustellen, dass das Land ihm auch allen weiteren Schaden zu ersetzen habe.
Das beklagte Land hat Klagabweisung'beantragt. Es bestreitet, der rechte Beklagte-zu sein. Eine schuldhafte Aratspflichtverletzung des Kreisarztes liege nicht vor. Die Klagforderung sei zu hoch. Ein Schadensersatzanspruch sei nach §§ 839 Abs 3 und 234 Abs 2 BGB ausgeschlossen, weil der Vater des Klägers als dessen gesetzlicher Vertreter gegen die Anordnung der Unfruchtbarmachung keine Beschwerde erhoben habe.
Das Landgericht hat das beklagte Land, unter Klagabweisung im übrigen, verurteilt, dem Kläger 3.000 DM Schmerzensgeld und 34 DM Verdienstausfall zu zahlen, und es hat die Ersatzpflicht des beklagten Landes für allen weiteren Schaden festgestellt. Das Land hafte in entsprechender Anwendung des § 419 BGB, weil es einen Teil des preussischen Staatsvermögens übernommen habe. Der Kreisarzt habe seine Amtspflicht dem Kläger gegenüber fahrlässig verletzt und dadurch dessen Schaden verursacht, § 839 Abs 3 BGB sei nicht anwendbar. Ein etwaiges mitwirkendes Verschulden des
Vaters sei unerheblich und auch nicht dargetan.
Das Berufungsgericht hat der Berufung des beklag ten Bandes stattgebend die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers mit dem Antrag, die Berufung des Landes zurückzuweisen. Das beklagte Land begehrt Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
I.
Gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs und der Revision bestehen keine Bedenken.
Es handelt sich bei dem hier geltend gemachten Anspruch nicht um eine Entschädigung wegen nationalsozialistischer Verfolgung. Unfruchtbarmachungen auf Grund des Erbgesundheitsgesetzes erfolgten nicht wegen der gegen den Nationalsozialismus gerichteten politischen Überzeugung der Betroffenen und nicht auf Grund der Rasse, des Glaubens oder der Weltanschauung derselben. Das Bundesergänzungsgesetz zur Entschädigung für die Opfer nationalsozialistischer Verfolgung (BEG vom 18.9.1953, RGBl I 1387) ist somit nicht anzuwenden. Der Kläger hat zwar in der Klagschrift gesagt, er sei streng katholisch, und er hat sich als religiös Verfolgten bezeichnet. Es ist aber keinerlei Begründung dafür gegeben, dass sein Katholizismus der Grund für die Anwendung des Erbgesundheitsgesetzes gewesen sei. Landgericht und Berufungsgericht haben zu diesem Vorbringen des Klägers nicht Stellung genommen. Eine Rüge aus §§ 139, 286 ZPO ist in dieser Beziehung nicht erhoben worden.
ii.
Zar Klagebegrünäung hat der Kläger eine Amtspflichtverletzung sowohl des Kreisarztes als der Erbgesundheitsrichter behauptet. Das Landgericht hat den Klageanspruch - von der teilweisen Abweisung des Anspruchs auf Entschädigung für Verdienstausfall abgesehen - auf Grund einer Amtspflichtverletzung des Kreisarztes zugesprochen.
Mit der Präge, ob der Anspruch auch aus Amtspflichtverletzung der Erbgesundheitsrichter begründet sei, hat es sich nicht befasst und brauchte es sioh nicht zu befassen, weil der aus Amtspflichtverletzung der Richter hergeleitete Anspruch nicht über den aus Amtspflichtverletzung des Kreist arztes zugesprochenen Anspruch hinausgeht. Das Berufungsgericht hat die Klage schlechthin auf Grund der §§ 254- Abs 2, 278, 839 Abs 3 BGB abgewiesen, so dass damit über beide Klagegründe entschieden ist. Mit dieser Begründung lässt sich das angefochtene Urteil, wie sich aus Nachstehendem ergibt, nicht halten.
Das Berufungsgericht hat die Prägen, ob das beklagte ■ Land der rechte Beklagte sei, ob dem Kreisarzt eine Amtspflicht dem Kläger gegenüber obgelegen habe, ob er diese schuldhaft verletzt und damit den Schaden des Klägers adäquat verursacht habe, nicht abschliessend entschieden, sondern auf sich beruhen lassen. Die Präge, ob die- Erbgesundheitsrichter amtspflichtwidrig gehandelt haben, hat das Berufungsgericht nicht erörtert. Es meint, der Klaganspruch scheitere jedenfalls daran, dass der Vater des Klägers alB dessen gesetzlicher Vertreter es schuldhaft unterlassen habe, den Schaden abzuwenden.
1. Gegen den Antrag des Amtsarztes auf Unfruchtbar-
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machang habe zwar kein Rechtsmittel im engeren Sinne und überhaupt kein Rechtsbehelf bestanden. Es habe aber die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Erbgesund-heitsgerichts gegeben, der im vorliegenden Pall eine unmittelbare Polge des Antrags und des Gutachtens des Kreis' arztes gewesen sei. Die Beschwerde habe nicht nur dazu gedient, den durch die Anordnung der Unfruchtbarmachung drohenden Schaden abzuwenden, sondern auch dazu, das Beschwerd gericht zu zwingen, den Antrag des Amtsarztes nochmals genau nachzuprüfen. Insofern müsse die Beschwerde gegen den Gerichtsbeschluss als ein Rechtsmittel angesehen werden, das sich unmittelbar auch gegen die beanstandete Amtshandlung des Kreisarztes gerichtet haben würde. Die Verpflichtung zur Einlegung des Rechtsmittels sei eine Verpflichtung des Verletzten gegenüber dem Schädiger gewesen, bei deren Erfüllung sich der Betroffene ein Verschulden seines gesetz liehen Vertreters gemäsB § 278 BGB errechnen lassen müsse.
Auch wenn man die sofortige Beschwerde nicht als ein unmittelbar gegen die beanstandete Amtshandlung des Kreisarztes gerichtetes Rechtsmittel anerkennen wolle, sei ein mitwirkendes Verschulden des Vaters gegeben. Bieserhätte durch sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Erbgesundheitsgerichts die aus diesem drohende Gefahr abwenden müssen. Die schuldhafte Unterlassung dieser Massnahme durch den Vater müsse der Kläger nach §§ 254 Abs 2, 278, 859 Abe BGB gegen sich gelten lassen (BGHZ 1, 248 ff).
2. Bie Revision macht demgegenüber geltend, der Schade sei erst durch den Eingriff entstanden, durch den er unfruchtbar gemacht worden sei. Ursächlich sei dafür sowohl der Antrag des Kreisarztes als der Beschluss des Erbgesundheitsgerichts gewesen, auf dessen Richter § 839 A.bs 2 BGB
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keine Anwendung finde, weil deren Entscheidung kein "Urteil” sei. Das Berufungsgericht hätte eine Amtspflichtverletzung auch der L’rbgesundheitsrichter feststellen müssen. Handlungen oder Unterlassungen des Klägers oder seines Vaters aus der Zeit bis zur tatsächlichen Unfruchtbarmachung könnten bestenfalls für die Entstehung des Schadens (§ 254 Abs 1 BGB) mitursächlich gewesen sein, nicht aber für die Abwendung oder.Hinderung des Schadens (§ 254 Abs 2 BGB). Wolle man in der Unterlassung eines Rechtsmittels durch den Vater ein für den Schaden mitursächliches Verhalten erblicken, so brauche der Kläger sich dieses Hitverschulden nicht anrechnen zu lassen, denn eine selbständige Verpflichtung des Geschädigten, dem Schädiger zur Zeit der Entstehung des Schadens zu dem Nichteintritt der schadenstiftenden Ursache behilflich zu sein, bestehe nicht (BGHZ 1, 250).
Irrig sei auch die Auffassung des Berufungsgerichts - so meint die Revision - dass der Schadensersatzanspruch nach § 839 Abs 3 BGB entfalle. Diese Bestimmung regele allein einen besonderen Pall des mitwirkenden Verschuldens.
Die Bedeutung mitwirkenden Verschuldens eines gesetzlichen Vertreters könne also hier keine andere sein als im Palle des § 254 BGB. überdies habe der Antrag des Kreisarztes keinem Rechtsmittel unterlegen.
3. Die Rüge der Revision, dass das Berufungsgericht ein etwaiges .Verschulden des Vaters bei der Nichteinlegung von Reohtsbehelfen dem Kläger nicht hätte anrechnen dürfen, ist unbegründet.
a) Das Reichsgericht hat zwar in ständiger Rechtsprechung, der sich der Senat angeschlossen hat, die Auf-
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fassung vertreten, dass einem Geschädigten bei einer Klage aas unerlaubter Handlung hinsichtlich der Verursachung des Schadens mitursächliches Verschulden seines gesetzlichen Vertreters nicht nach §§254 Abs 1, 278 BGB anzurech-neri sei (BGHZ 1, 248$ vgl auch BGHZ 3> 46). Die Rechtsprechung des Reichsgerichts findet ihre Grundlage darin, dass § 278 BGB die Anrechnung deB Verschuldens Dritter nur insoweit zulässt, als der Schuldner sich dieser Personen zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient hat, und dass eine Verbindlichkeit oder etwas einer Verbindlichkeit Ähnliches zwischen Schädiger und Geschädigtem zur Zeit der fraglichen Handlungen bereits bestanden haben müsse. Deshalb ist in Fällen, in denen der Verletzte ein Uinderjäh-riger, der Llitverursacher der Aufsichtspflichtige und die Uitursache eben die nicht gehörige Ausübung der Aufsicht war, dem Verletzten die Mitverursachung des Schadens durch den Aufsichtspflichtigen nicht angerechnet worden (RGZ 121 114 ZX177; 159» 283
Um Mitverursachung in diesem Sinne handelt es sich im vorliegenden Fall aber nicht, sondern um Schadensabwendung nach § 254 Abs 2. Die behauptete Amtspflichtverlet-zung soll darin bestanden haben, dass der antragstellende Kreisarzt ohne hinreichende Untersuchung eine angeborene, vererbliche Hüftgelenksverrenkung angenommen und dass das Erbgesundheitsgericht seinen Beschluss gleichfalls ohne hinreichende Prüfung erlassen habe. Ist das richtig, dann haben der antragstellende Kreisarzt und das Gericht eine Lage geschaffen, aus der heraus dem Kläger Schaden drohte. Es ist anerkannt, dasB, sobald eine unerlaubte Handlung begangen ist, auch schon vor Eintritt des Schadens Rechtsbeziehungen zwischen,dem Schädiger und dem Bedrohten ge-
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knüpft sind, welche in dem in Entstehung befindlichen Schuldverhältnis gewisse Sorgfaltspflichten des vom Schaden Bedrohten gegenüber dem Schädiger begründen können.
Die Abwendung eines aus bereits begangener unerlaubter Handlung drohenden Schadens ist eine Verpflichtung dos Bedrohten dem Schädiger gegenüber, welche die Anwendung des § 278 BGB auch ohne ein hinzutretendes besdnderes Schuldverhältnis rechtfertigt (RGZ 62, 348 *7507» 141»
353 Um solche Abwendung drohenden Schadens handelt
es sich hier bei der Geltendmachung von Rechtsmitteln gegenüber dem Kreisarzt und dem Erbgesundheitsgericht. Ein etwaiges Verschulden des Vaters bei der Erfüllung dieser Verpflichtung, drohenden Schaden abzuwenden, ist dem Kläger somit anzurechnen. Darin ist dem Berufungsgericht ■zuzustiramenr
Für den Fall der Amtspflichtverletzung hat die Vorschrift des § 254 Abs 2 BGB in § 839 Abs 3 BGB eine besondere Ausgestaltung erfahren. Der Beamte kann dem Geschädigten die schuldhafte Versäumung eines Rechtsmittels als mjt-wirkendes Verschulden entgegenhalt'en. Das gilt aber nur dann, wenn die Abwendung des Schadens durch Gebrauch eines Rechtsmittels erfolgen konnte, das gegen die schädigende Handlung selbst gegeben war. § 639 Abs 3 BGB bezieht sich nicht auf den Fall, dass nur in einem selbständigen Verfahren die Abwendung oder Hinderung des Schadens hätte erreicht werden können (RGB 150. 323 ^5287). Das Berufungsgericht ist mit Recht der Auffassung, dass hier die nach § 9 Erbgesundheitsgesetz mögliche sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Erbgesundheitsgerichts sich auch unmittelbar gegen die beanstandete Amtshandlung des.Kreisarztes gerichtet hätte, über dessen auf sein amtsärztliches Zeugnis gestützten Antrag entschied das Erbgeaund-
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heitsgericht. Eine Beschwerde gegen dessen dem Antrag stattgebende Entscheidung richtete sich also unmittelbar gegen die Amtshandlung des Kreisarztes selbst. Die Unterlassung der Beschwerde kann somit zu dem Verlust des Schadensersatzanspruchs nach § 839 Abs 3 BUB führen, sofern der Vater dabei schuldhaft gehandelt hat. Eine Abwägung des Grades der Verursachung und des beiderseitigen Verschuldens des Schädigers und dessen, der die Abwendung des Schadens verabsäumt hat, findet dabei nicht statt (RGZ 126, 82 £8ff\ 150, 323
b) Es fragt sich also, ob der Vater des Klägers schuldhaft handelte, als er die Einlegung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss des Erbgesundheitsgerichts unterliess. Bas Berufungsgericht hat diese Frage bejaht. Ber Vater hätte nur nach Empfang des gerichtlichen Beschluss es schriftlich eine klare Darstellung der äusseren Krankheitsursachen, des Falles von einem Tisch, zu geben und dafür Zeugen zu benennen brauchen, um zu erreichen, <? das so ausreichend informierte Beschwerdegericht den Beschluss des Erbgesundheitsgerichts aufhob. Der Vater habe gewusst, dass die Annahme des Kreisarztes und des Gerichts es liege eine angeborene Kissbildung vor, falsch war. Es sei seine Pflicht gewesen, für volle Aufklärung des Besch degerichts zu sorgen, nachdem er aus dem gerichtlichen Beschluss gesehen habe, dass seine kurze und wenig klare Eingabe vom 11. Oktober 1934, in der er von "Hüftverrenkung Knochenbruch’1 schrieb, nicht die richtige Wirkung gehabt hatte.
Die Revision macht demgegenüber geltend, das Berufungsgericht habe ein Verschulden des Vaters ohne Kenntnis seiner Persönlichkeit und ohne Berücksichtigung sei-
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ner damaligen Verhältnisse bejaht. Der Vater sei ein kleiner Landwirt und Schwerbeschädigter des ersten ’..eltkriegs. Er habe elf eigene und ein Pflegekind zu betreuen gehabt. Die ungewandte Art seiner Eingabe an das Gericht hätte diesem Anlass geben müssen, den Kläger zu einer Äusserung Über diese Sachlage aufzufordern (Verstoss gegen § 139 ZPO), um sich von der Persönlichkeit des Vaters unmittelbar ein Bild zu verschaffen.
Ob die Nichteinlegung eines Rechtsmittels schuldhaft ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Grundsätzlich ist, weil es sich bei der Abwendung drohenden Schadens um die Erfüllung einer dem Bedrohten dem Schädiger gegenüber fliegenden Pflicht handelt, darauf abzustellen, welches Haß an Sorgfalt der rechtsgeschäftliche Verkehr erfordert (§ 276 BGB). Das Reichsgericht hat es einer Bäuerin wegen ihres Bildungsgrades und ihrer Unerfahrenheit in rechtlichen Dingen nicht als Nachlässigkeit angerechnet, dass sie das Pehlen einer ilypothekenein-tragung in einer ihr Übersandten Grundbuchnachricht nicht erkannte (J\7 1936, 1891)* R'flWi bat in seiner Anmerkung zu diesem Urteil beanstandet, dass auf den persönlichen Bildungsgrad und die persönliche Unerfahrenheit abgestellt worden ist. Hassgebend sei, was von einem Bauern und Grundbesitzer allgemein verlangt werden könne; auf sei-,ne eigene Unerfahrenheit und Torheit könne sich niemand berufen.
Inwieweit persönliche Verhältnisse berücksichtigt werden können, wenn es sich um das Maß der anzuwendenden Sorgfalt handelt, ob insbesondere dem Umstand Bedeutung beikommen kann, dass hier der Vater ein Schwerbeschädigter war, zahlreiche Kinder zu betreuen hatte und "mit dem Gesetz oder mit Behörden noch nioht in'Konflikt gekommen
war"? wie die Revision ausführt, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn man auf die Verhältnisse im engeren Verkehrskreis abstellt, dem der Vater angehörte, und auf das Maß an Umsicht und Sorgfalt, das danach gemäss dem Urteil besonnener und gewissenhafter Angehöriger dieses Kreises zu erfordern ist (vgl RGZ 126, 551 mit Nachweisen lässt sich der Vorwurf der Fahrlässigkeit unter den gegebenen Verhältnissen nicht aufrechterbalten.
Oer Vater konnte aus dem Beschluss des Erbgesundheitsgerichts vom 15. Oktober 1954 entnehmen, dass seine Eingabe vom 11. Oktober 1954 den Richtern Vorgelegen hatte, denn die Beschlussbegründung enthält die Bemerkung, dass der Vater dem Antrag des Amtsarztes widersprochen habe. Es kann dem Vater nicht zu dem Verschulden angerechnet werden, wenn er diesen Beschluss hinnahm, ohne ihn anzufechten. Er konnte als Laie wohl der Auffassung sein, die Tatsache eines Knochenbruches stehe der Annahme nicht entgegen, dass doch schon eine vererbliche lässbildung an geboren gewesen sei. Er durfte davon ausgehen, dass das mit ärztlichen Beisitzern besetzte Erbgesundheitsgericht seine Behauptung eines Knochenbruches schon berücksichtigt habe und dass er sich, weil er nichts Neues vorzubringen hatte, der Autorität des Gerichts fügen müsse. Oas gilt umsomehr, als der nationalsozialistische Staat die Autorität seiner Behörden besonders betonte und als weithin die Befürchtung bestand, der Angriff gegen die Entscheidung einer nationalsozialistischen Behörde könne als Angriff gegen die Staatsführung und deren Massnahmen selbst angesehen werden. Hinzu kommt, dass über das Uesen der Erbkrankheiten weithin Unklarheit herrschte, die Unfruchtbarmachung aus eugenischen Gründen, als dem Uohl de Volkes dienend, aber stark propagiert wurde. Bas Reichag
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rieht hat bei Entscheidung der Präge, ob ein anderweiter Ersatzanspruch nach § 839 Abs 1 Satz 2 durch Einlegung von Rechtsmitteln weiter hätte verfolgt werden müssen, ausgeführt, das Ansehen der staatlichen Gerichte fordere Achtung vor ihren Urteilssprüchen, und Jedes gerichtliche Urteil dürfe den Anspruch erheben, wohl erwogen zu sein. Es hat dabei für die Frage des Verschuldens durch Hichteinlegung eines Rechtsmittels auf die persönlichen Verhältnisse und die Begründung des angefochtenen Urteils abgestellt (RGZ 150, 323 vg! aucl1 s 14- des insoweit in BGHZ lo,
220 nicht*abgedruckten Urteils III ZR 193/51 vom 9- Juli 1953).
Beachtet man das alles, dann kann dem Vater des Klägers, auch wenn man die von der Revision besonders hervorgehobenen Umstände ausser Betracht lässt, der Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht gemacht werden. Die Vorschriften in §§ 254, 639 Abs 3 BGB stehen dem Klaganspruch somit nicht entgegen.
III.
Rechtfertigt die Begründung des Berufungsgerichts die Klagabweisung nicht, so bleibt zu prüfen, ob das angefoch-tene Urteil aus anderen Gründen aufrechterhalten werden kann (§ 563 ZPO). 1
1. Die Klagabweisung wäre dann gerechtfertigt, wenn das beklagte Land nicht der richtige Beklagte wäre. Das Berufungsgericht hat diese Frage offengelassen. Das Landgericht hat sie bejaht, Das Land habe einen Bruchteil des ehemaligen Preussen übernommen, denn es setze sich in seinem Staatsgebiet, Staatsvolk und Staatsvermögen ganz überwiegend aus ehemals preussischem Besitz zusammen. Eine entsprechende
Anwendung des § 419 BGB über die Schuldenhaftung des Vermögensübernehmers auf die Übernahme des preussischen Vermögens und die damit verbundene Schuldenhaftung des Landes entspreche der gesetzlichen Bestimmung des Art m’ KHG Hr 46 über die Auflösung des preussischen Staates und auch der deutschen Rechtsauffassung.
In seiner Berufungsschrift hat das Land geltend gemacht, die entsprechende Anwendung des § 419 BGB sei unzulässig. Bas KRG Br 46 habe kein unmittelbar geltendes Recht geschaffen, sondern nur Richtlinien gegeben. Bie in Art 133 Abs 3 des Grundgesetzes in Aussicht genommene Regelung der Rechtsnachfolge nach nicht mehr bestehenden Ländern sei noch nicht getroffen worden.
a) Ber Senat hat sich in seiner Entscheidung BGHZ 8, 169 mit der Frage befasst, ob ein nach 1945 neu gebildete Land - damals Biedersachsen - für Amtspflichtverletzungen haftet, die vor seiner Gründung in seinem späteren Geltung bereich von Beamten der preussischen und der Reichsjustizverwaltung begangen worden waren. Er hat diese Frage unter dem Gesichtspunkt der Funktionsnachfolge bejaht.
Bie Erwägungen jeher Entscheidung des Senats treffen auch hinsichtlich einer etwaigen Amtspflichtverletzung des Kreisarztes zu. Bieser war pre'ussischer Staatsbeamter. Seine Aufgaben waren auf das beklagte Land übergegangen; sie wurden nach dessen Gründung von dem staatlichen Gesundheitsamt in Awahrgenommen. Auch hier liegt eine Bachfolge des Landes in die Funktionen einer früheren preussischen Behörde vor, die seine Haftung für die Folge einer etwaigen Amtspflichtverletzung des früheren preussi sehen Kreisarztes begründet.
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b) Die mit der Übernahme der Funktion dea Kreisarztes durch das staatliche Gesundheitsamt in A^m begründete Haftung des beklagten Landes ist nicht etwa dadurch wegge-fallen, dass das staatliche Gesundheitsamt aufgrund des Gesetzes über die Eingliederung der staatlichen Sonderbe-hörden in die Kreis- und Stadtverwaltungen vom 30. April 1948 (GVB1 Nordrh-üestf 1948, 180) in dio Kreisverwaltung AVMfli eingegliedert worden ist.
Nach § 5 dieses Gesetzes übernehmen die Kreise die Kosten der Verwaltung und die unentgeltliche Nutzung der zu dem Vermögen der eingegliederten Sonderbehörden gehörigen Gegenstände; nach § 6 tragen sie die persönlichen und sachlichen Kosten der eingegliederten Dienststellen. Mit diesem Gesetz wurde eine endgültige Regelung der Vermögens- und haftungsrechtlichen Beziehungen zwischen dem Land und den Kreisen noch nicht getroffen. §‘3 spricht ausdrücklich von der -Übernahme der Aufgaben durch die Kreise "bis zu einer endgültigen Regelung", § 5 überträgt nur die unentgeltliche Nutzung des Vermögens, nicht das Vermögen selbst. Durch Erlass vom 24. September 1947 (nicht veröffentlicht) und vom 8. Dezember 1949 (MinBl NHrTTf’1950, 29) wurden die tensionskosten für die aufgrund des Gesetzes in den Kommunaldienst übernommenen Staatsbeamten anteilig nach den bei ihnen abgeleisteten Dienstjahren auf Land und Kreis verteilt. Das z.eigt, dass eine allgemeine Nachfolge des Kreises in die Verbindlichkeiten des Lanäe.s durch das Gesetz nicht angeordnet werden sollte. Aber selbst wenn dies beabsichtigt gewesen wäre, würde .das Land sich Dritten gegenüber nicht auf diese Keise von seinen Verbindlichkeiten haben befreien können. Die Folge der Übernahme von Vermögensteilen des Landes auf die Kreise könnte nur die
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sein, dass diese neben dem lande au haften hätten. Das' Land würde dadurch von seiner Schuld nicht befreit werden wie aus dem Rechtsgrundsatz herzuleiten ist, der in § 419’ BGB seinen Ausdruck gefunden hat. Bas beklagte Land hat sich auf dieses Bingliederungsgesetz auch nicht berufen.
c) Ber Senat hat in seiner angeführten Entscheidung BGHZ 8, 169 /T81J ausgeführt, dass der aus der Funktion nachfolge sich ergebenden Übernahme der Verbindlichkeiten des alten Funktionsträgers Schranken- gesetzt sein könnten«; Es könnten sich Schwierigkeiten dadurch ergeben, dass die Veränderung der Ländergrenzen unter Umständen zu einer Aufteilung der Verbindlichkeiten in verschiedene räumliche und funktionelle HaftungsSphären führen würde. Sole Schwierigkeiten bestehen hier nicht,-wo es sich um ein Geschehen in ein und demselben Kreis handelt und räumlich wie funktionell dieselbe Haftungssphäre in Frage steht.
Ber Senat hat weiter ausgeführt, der sich aus der Funktionsnachfolge ergebende Haftungsübergang müsse hinsichtlich der Art und Höhe der Verbindlichkeiten auf das zu demutbare Maß beschränkt bleiben. Zweifelhaft sei insbesondere, ob aus dem Gedanken der Funktionsnachfolge auch eine übernähme solcher Verbindlichkeiten gerechtfertigt wäre, die aus reinen, völlig aus dem Rahmen der normalen behördlichen Funktionen fallenden Unrechtshandlungen erwachsen seien. Auch ein solcher Fall liegt hier:nicht vo
d) Eine Bestätiguhg der Auffassung, dass die jetzig« Länder und deren öffentlich-rechtliche Körperschaften für die Fehler haften, die bei der Unfruchtbarmachung eines i Wahrheit nicht Erbkranken von den früheren Behörden in ihrem Gebiet begangen worden sind, kann in der Verordnung
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des Präoidenten des Zentral-Justizamts für die britische Zonse über die Wiederaufnahme des Verfahrens in Erbgesundheitssachen vom 28. Juli 1947 (V0B1 BrZ 1947, 10) gesehen werden. Bort sind Kosten für die Wiederherstellung der Fruchtbarkeit nach erfolgreich durchgeführbem Wiederaufnahmeverfahren in gewissem Umfange den örtlich zuständigen Krankenkassen, Kreisen, Fürsorgeverbänden und Ländern aufgebürdet worden,
Bie vom Berufungsgericht ausgesprochene Klageabweisung kann nach alledem nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, dass das Land hinsichtlich der etwaigen Amtspflichtverletzung des Kreisarztes nicht der richtige Beklagte sei.
2.,rBa nach Lage der Sache etwa begangene Amtspflicht-Verletzungen nur auf Fahrlässigkeit beruhen würden,weil für vorsätzliches Handeln keinerlei Anhalt vorliegt, kann ein Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung nur geltend gemacht werden, wenn der Kläger nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag (§839 Abs 1 Satz 2 BOB).
a) Für seinen angeblichen Verdienstausfall wegen Arbeitsunfähigkeit zufolge Burchführung der Unfruchtbarmachung hätte der Kläger möglicherweise wenigstens zu dem Teil Ersatz erlangen können, wenn er auf Grund der 6. Ausführungsverordnung zu dem Erbgesundheitsgesetz vom 23. Be-zember 1936 (RGBl I, 1149) sich vom Landkreis die dort vorgesehene angemessene Unterstützung hätte aüszahlen*lassen. Es kann aber weder vom Kläger noch von seinem Vater angenommen werden, dass sie Kenntnis von dieser erst längst nach der Unfruchtbarmachung erlassenen Ausführungsverordnung erlangt haben. Wenn sie diese Ersatzmöglichkeit ver-
säumten, so kann daraus nicht der Vorwurf hergeleitet wer den, sie hätten dabei schuldhaft gehandelt. Aber nur wenn das der Fall wäre, könnte die Klage insoweit abgewiesen werden (§ 839'Abs 1 Satz 2 BGB).
b) An wen der Kläger sich hinsichtlich seines Anspruchs auf Schmerzensgeld anderweit hätte halten können, ist nicht ersichtlich. Sein Vater hat, wie eingangs dargelegt, nicht fahrlässig gehandelt, als er es unterliese, Beschwerde gegen den Beschluss des Erbgesurdheitsgerichts einzulegen. Eine Verletzung seiner Pflicht zur Personenfürsorge nach §§ 1627, 1630, 1664 BGB liegt somit nicht vor. Ben Arzt des städtischen Krankenhauses in der die Unfruchtbarmachung durchführte, trifft daran kein Verschulden. Er ist durch den rechtskräftigen Beschluss des Erbgesundheitsgerichts gedeckt, dem er nachzukommen hatte (Art 5 der 1. Ausführungsverordnung vom 5. Dezember 1933 (RGBl I, 1021).
c) Ein als anderweite Ersatzmöglicbkeit denkbarer Aufopferungsanspruch, wie er sich gewohnheitsrechtlich gemäss dem in § 75 EinlABR enthaltenen Rechtsgrundsatz entwickelt hat, ist hier nicht gegeben. Die Entschädigung für das besondere Opfer zu dem Wohle des Gemeinwesens, das die Unfruchtbargemachten durch die Duldung ihrer Unfruchtbarmachung brachten, ist durch das Erbgesundheitsgesetz und seine Ausführungsverordnungen geregelt. Dort ist die Kostentragung für den ärztlichen Eingriff, die anschliessende ärztliche Behandlung und den Ersatz für Verdienstaus fall geordnet (§ 13 Abs 2 ErbGesG9 Art 7 der 1. AVO vom 5. 12. 1933 - RGBl I, 1021 -, Art 9 der 3. AVO vom 25. 2. 1935 - RGBl I, 289 -, 6. AVO vom 23. 12. 1936 -RGBl I, 1149). Ein Aufopferungsanspruch besteht aber nur
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dann, wenn es an der gesetzlichen Regelung einer Entschädigung für ein gebrachtes Opfer fehlt.
3. Die Klage kann, soweit sie auf Feststellung gerichtet ist, nicht etwa mit der Begründung abgewiesen werden, dass eine Feststellungsklage aus Amtshaftung nicht gerechtfertigt sei, ehe nicht die Höhe dessen fesrtstehe, was der Geschädigte nioht in anderer Weise erlangen könne (RGZ 137, 20; 145, 68), Die vom Kläger beabsichtigte Wiederherstellung seiner Zeugungsfähigkeit wird voraussichtlich mit Schmerzen verbunden sein. Dafür sehen die Verordnung über die Wiederaufnahme von Verfahren in Erbgesundheitssachen und die in ihr für anwendbar erklärten Bestimmungen des Erbgesundheitsgesetzes und seiner Ausführungsverordnungen keinen Ersatz durch die dort genannten Kostenträger vor.
Der Kläger kann sich deshalb insoweit nur än das beklagte Land halten. Die Höhe des Schmerzensgeldes lässt sich natur-gemäss jetzt vor dem Eingriff noch nicht beziffern.
Das nach J 256 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung der Verpflichtung des beklagten Landes, allen weiteren Schaden zu ersetzen, ergibt sich schon daraus, dass dem Kläger nicht zuzu demuten ist, sich dem Eingriff auf Wiederherstellung seiner Zeugungsfähigkeit zu unterziehen, ehe nicht festgestellt ist, dass er vom beklagten Land vollen Schadensersatz zu bekommen hat. Auch insoweit es sich um den Feststellungsantrag handelt, lässt sich die Klageabweisung somit nicht halten. 4
4. Der Anspruch auf Schmerzensgeld und auf Ersatz des Verdienstausfalles im Zusammenhang mit der Unfruchtbarmachung ist vom i&äger schlüssig begründet worden, die Klage kann insoweit nicht als unschlüssig abgewiesen werden. Ob der
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1, a) Der Kreisarzt fügte seinem Antrag auf barmachur.g sein’ 'amtsärztliches Gutachten bei, Lie •igtel'fle. Diagnose •'bildete 'die Grundlage für den die ::;bärmachüh'g:1 des Klägers anordnenden Beschluss des Sr 'sundheitsgerichts„’Damit war «für den Kreisarzt 'von vornherein zu rechnen. Das Gutachten ist für d Ordnung der Unfruchtbarmachung adäquat ursächlich^ und es wurde auch für die sich daraus ergebende 'Schadensfolge mitursächlich. Dieser ursächliche |;a hang wird nicht etwa dadurch ausgeschlossen, dasg das Gutachten des Kreisarztes zunächst eine ,!Zvviq Sache",, hier der Anordnungsbeschluss des Erbgesu» gerichts, gesetzt worden ist, ohne die der Jirioxg
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Unfruchtbarmachung nicht eingetreten wäre. Diese "Zwischenur-sache"lag nämlich "nicht jenseits aller Erfahrung und ausserhalb jeder vernünftigen 'Berechnung". Sie war vielmehr die durchaus naheliegende Folge der Diagnose des Kreisarztes.
In diesem Sinne hat der Senat hinsichtlich des Gutachtens eines nicht beamteten Facharztes, das zu einer unge- ■ rechtfertigen Unfruchtbarmachung geführt hatte, bereits in seinem nicht abgedruckten Urteil III ZE 198/50 vom 15. Dezember 1951 S 57 unter Bezugnahme auf RGZ 142, 585 £>8§i7 entschieden. Davon abzugehen besteht kein Anlass. Insbesondere ist es für die Frage der adäquaten Verursachung nicht von Bedeutung, ob der Kreisarzt, worauf sich das beklagte Land in seiner Berufungsbegründung berufen hat, im Verfahren vor dem Erbgesundheitsgericht als Antragsteller die Stellung einer Partei hatte. Entscheidend ist, dass sein amtsärztliches Gutachten die Grundlage der Entscheidung des Erb-gesundheitsgerichts bilden konnte, für das naturgemäss das Gutachten eines Amtsarztes von wesentlicher Bedeutung war.
b) Dem Kläger kann nicht entgegengehalten werden, dass sein eigenes Verschulden mindestens mitursächlich für den Schadenseintritt gewesen sei (§ 254 Abs 1 BGB), etwa deshalb, weil er es unterlassen habe, den Kreisarzt bei dessen Untersuchung darauf hinzuweisen, dass er einmal einen Khochenbruch erlitten hatte. Einmal steht nicht fest, ob der Kläger überhaupt Kenntnis von dem "in jungen Jahren" erlittenen Knochenbruch hatte, zu dem anderen war von ihm als einem 16-jährigen Bauernburschen nicht zu erwarten, dass er den Zusammenhang zwischen einem Knochenbruch und der Deformierung des Hüftgelenks, wie sie bei ihm in Erscheinung trat, erkennen konnte.
Ein etwaiges Verschulden des Vaters, das darin liegen konnte, dass er seinen Sohn nicht zur ärztlichen Unter-
Buchung begleitete und den Kreisarzt somit nicht über den Unfall seines Sohnes unterrichtete, würde der Kläger sich nicht anrechnen lassen müssen. Es würde sich dabei um die mitwirkende Verursachung des Schadens in einem Zeitpunkt handeln, in dem die beanstandete Amtshandlung des Arztes noch nicht erfolgt war. In diesem Zeitpunkt bestand nach dem oben Ausgeführten (II 3 a) noch keine Verpflichtung des Klägers dem Arzt gegenüber, sodass eine Anwendung des § 278 BGB nicht in Präge kommt.
2. a) Das Landgericht hat seine Ansicht, dass die Ff lie nach gründlicher Untersuchung ein sorgfältiges Gutachten zu erstatten, dem Kreisarzt als Amtspflicht dem Kläger gegenüber obgelegen habe, mit dem Hinweis darauf begründet, * dass die Untersuchung und das Gutachten auch die Wahrnehmung der Interessen des Klägers bezweckt hätten.
Das Land hat dagegen in der Berufungsbegründung ausgeführt, das Erbgesundheitsgesetz gehe davon aus, dass derjenige, dessen Unfruchtbarmachung zu dem Nutzen der Volksgeeund-heit notwendig sei, in den meisten Fällen selbst die nötige Einsicht aufbringen müsse, seine Unfruchtbarmachung zu beantragen. Nur wo das nicht gesohehe, sei dem beamteten Arzt ein Antragsrecht eingeräumt und zwar im Interesse der Allgemeinheit. Der antragstellende Kreisarzt habe in keiner Weise im Interesse der Unfruohtbarzu demachenden zu handeln gehabt. Solche Amtspflichten, die einem Beamten zwar nach aussen, aber unmittelbar im öffentlichen Interesse auferlegt seien, ständen im Gegensatz zu den auf § 839 BGB fallenden Amtspflichten Dritten gegenüber.
' Das Berufungsgericht hat demgegenüber ausgeftihrt, der Kreisarzt habe die Unfruchtbarmachung nur bei Erbkranken
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zu beantragen gehabt. Er habe diese Schranke überschritten, indem er die Unfruchtbarmachung des nicht erbkranken Klägers beantragt habe. Dadurch habe er objektiv eine Rechtsverletzung begangen, die gleichzeitig eine pflichtwidrige Amtshandlung gegenüber.dem Kläger gewesen sei.
Die zweifellos im öffentlichen Interesse dem Kreisarzt auferlegte Pflicht, Anträge auf Unfruchtbarmachung Erbkranker zu stellen, und, wenn er dem Antrag ein Gutachten beifügte, dieses nach sorgfältiger Untersuchung gewissenhaft zu begründen, erschöpfte sich nicht in der Wahrung Öffentlicher Interessen. Die Erfüllung dieser Pflicht wirkte sich vielmehr ganz unmittelbar gegen den Dritten selbst aus und berührte dessen Interessen auf das Stärkste. Die Dinge liegen ähnlich wie in dem vom Se-nat entschiedenen Fall.BGHZ 2, 209, in dem ein Bürgermeister sich über die Richtlinien hinweggesetzt hatte, nach denen Asoziale zur Einlieferung in ein Konzentrationslager auszuwählen waren. Auch in diesem Falle geschah die Auswahl und Einweisung im öffentlichen Interesse. Gleichwohl hat der Senat die Verhaf tung eines Hannes, der nicht unter die' se Richtlinien fiel, als Verletzung der diesem gegenüber bestehenden Amtspflicht angesehen.
3. Da der Kläger, wie im Wiederaufnahmeverfahren festgestellt worden ist, nicht an einer angeborenen erblichen HUftgelenksverrenkung gelitten hat und somit unstreitig nicht erbkrank im Sinne des Erbgesundheitsgesetzes war, verletzte der Kreisarzt objektiv die Amtspflicht dem Kläger gegenüber, indem er die Unfruchtbarmachung eines Nicht-Erbkranken aufgrund einer falschen Diagnose beantragte.
4. Zu prüfen bleibt nunmehr, ob der Kreisarzt bei Stellung seiner Diagnose schuldhaft gehandelt hat. Das landge-
rieht sieht mit Billigung des Berufungsgerichts eine Fahrlässigkeit des Kreisarztes darin, dass dieser eine Röntgenuntersuchung unterlassen und sich damit begnügt habe, die Hüfte des Klägers abzufühlen und daraufhin als körperlichen Befund festzustellen, daso der Kopf des Oberschenkelknochens sich nicht in der Pfanne des Hüftgelenks, sondern ausserhalb derselben und zwar hinten öden befinde, wo er deutlich zu fühlen sei. Biese Fahrlässigkeit des Kreisarztes finde keine Entschuldigung darin, dass der Krüppelarzt vorher die gleiche Diagnose gestellt habe, denn nur das Gutachten des Kreisarztes sei für das Gericht massgebend gewesen.
Bas beklagte Land hat in der Berufungsbegründung geltend gemacht, dass eine Röntgenuntersuchung nach dem vorausgegangenen Untersuchungsbefund des Krüppelarztes und dem eigenen Untersuchungsbefund des Kreisarztes nicht mehr notwendig gewesen sei. Für die Entscheidung dieser Frage ist von ausschlaggebender Bedeutung, in welcher Art der Krüppelfaoharzt den Kläger untersucht hatt und was dem Kreisarzt darüber bekannt war, Wenn der Krüppelfacharzt etwa eine Röntgenaufnahme gemacht hatte und diese dem Kreisarzt ein Bild zeigte, das mit dem Erge nis seiner Befühlung der Hüfte in Einklang stand, dann durfte ihm eine eigene Röntgenuntersuchung möglicherweise entbehrlich erscheinen. Aus der Röntgenaufnahme im November 1949 vor dem Wiederaufnahmeverfahren, nach der der Oberschenkelkopf im Hüftgelenk stand, lässt sieb möglicherweise nooh nicht folgern, dass die Feststellung von 1934, der Oberschenkelkopf sei ausserhalb der Pfanne des Hüftgelenks zu fühlen, falsch war. Es wäre denkbar, dass der Kopf im Laufe der Jahre in die Pfanne zurückgeglitten ist. Bann würde aus der Unterschiedlichkeit der
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Befunde von 1934 und 1949 nichts zu dem Nachteil des Kreisarztes zu folgern sein. Es kommt insofern also entscheidend darauf an, ob die Untersuchungsmethode des Kreisarztes ln Verbindung mit der Untersuchung des Klägers durch den Kriippelfacharzt den Anforderungen genügte, die an die Sorgfaltspflicht des Kreisarztes zu stellen sind. Dazu ist erforderlich zu wissen, worin die Untersuchung durch den Krüppelfacharzt bestanden hatte, ob darnach die Diagnose vertretbar war, dass eine Hüftgelenksverrenkung vorliege und ob angesichts des Untersuchungsergebnisses, wenn es sorgfältig gewonnen war, weiter die Annahme vertretbar war, dass die Hüftgelenksverrenkung angeboren sei. Eine solche Annahme könnte möglicherweise dann fahrlässig gewesen sein, wenn ein vom Krüppelfacharzt etwa gefertigtes Röntgenbild bei sorgfältiger Prüfung einen Hinweis auf das Vorliegen eines Bruches gab.
Würde der Kreisarzt, nach dem Ergebnis der noch erforderlichen Aufklärung, in der Untersucnungsmethode und im Ergebnis des Krüppelfacharztes eine hinreichende Unterlage für seine Diagnose habe finden dürfen, dann würde ihm daraus, dass er von einer angeborenen Häftgelenksver-renkung ausgehend auf eine Erbkrankheit schloss, möglicherweise kein Vorwurf zu machen sein. Im Wiederaufnahmeverfahren vor dem Erbgesundheitsgericht ist nämlioh ein Gutachten des leitenden Arztes der orthopädischen Klinik des städt. Krankenhauses, Prof. Dr„ vom 18. Okto-
ber 1949 beigezogen worden.Darnach scheint dieser für die hier in Präge kommende erste Zeit nach dem Erlass des Erbgesundheitsgesetzes ein Verschulden verneinen zu wollen, wenn ein Arzt, von der Annahme ausgehend, es liege eine angeborene Hüftgelenksverrenkung vor, deren Ererbtheit und Vererblichkeit annahm. Auch diese Präge bedarf noch der
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Klärung. Dabei wird insbesondere dem Umstand Rechnung zu tragen sein, dass in der Familie des Klägers Fälle von Rüftgelonksverrenkungen nicht festgestellt worden waren, ’ wie das amtsärztliche Gutachten vom 20, September 1934 erkennen lässt.
Dass die Zustimmung der beisitzenden Ärzte zu dem Antrag des Kreisarztes diesen nicht zu entlasten vermag, hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, indem es darauf hingewiesen hat, dass diese Ärzte aufgrund der Akten eine angeborene Hüftgelenksverrenkung als Tatsache‘vorausgesetzt hätten. •
Zur Beantwortung der Frage, ob der Kreisarzt bei Erstattung seines Gutachtens und bei Stellung seines Antrages fahrlässig gehandelt hat, bedarf es somit noch weiterer Aufklärung.
Soweit die Klage auf Aatspflichtverletzung des Kreisarztes gestutzt wird, ist die Klageabweisung nach Vorstehendem beim gegenwärtigen Sachstand nicht gerechtfertigt. Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Klageabweisung kann aber auch nicht hinsichtlich des zweiten Klagegrundes, der angeblichen Amtspflichtverletzung der Erbgesund-heitsrichter, aufrechterhalten werden. Es handelt sich um einen einheitlichen, unter beiden Gesichtspunkten nach Wesen und Umfang gleichartigen Anspruch, dessen Abweisung nicht gerechtfertigt ist, solange die Möglichkeit besteht, dass sich die Klage aus einem der Klagegründe als gerechtfertigt erweist. Diese Möglichkeit ist hinsiohtlioh der Amtspflichtverletzung des Kreisarztes, wie aus Vorstehendem ersichtlich, nicht ausgeschlossen. Das angefochtene Urteil muse deshalb auf die Revision hin aufgehoben werde (§ 564 Abs 1 ZPO).'
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Nach § 565 Abs 3 Nr 1 ZPO ist nunmehr zu prüfen, ob die Sache etwa dahin entscheidungsreif ist, dass dem Klageantrag ganz oder zu dem Teil stattgegeben werden könnte.
1. Soweit die Klage auf Amtspflichtverletzung des Kreisarztes gestützt ist, gilt hier dasselbe, was oben zu der Frage ausgeführt ist, ob die vom Berufungsgericht ausgesprochene Klageabweisung aufrechterhalten werden könne. Fs fehlt auch hier an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen, die die Annahme rechtfertigen könnten, dass der Kreisarzt bei Erstattung seines Gutachtens schuldhaft gehandelt habe.
2. Auch hinsichtlich des zweiten Klagegrundes, der behaupteten Amtspflichtverletzung der Erbgesundheitsrichter, ist der Rechtsstreit noch nicht zur Endentscheidung reif. Ob die sonstigen Voraussetzungen einer Verurteilung des beklagten Landes aus diesem Klagegrund gegeben sind, braucht hier nicht erörtert zu werden. Es fehlt jedenfalls an hinreichenden Feststellungen, die es rechtfertigen könnten, ein Verschulden der Erbgesundheit sricht er zu bejahen.
a) Ein Verschulden der Erbgesundheitsrichter würde möglicherweise darin liegen können, dass sie die Eingabe des Vaters des Klägers vom 11. Oktober 1934, in der gesägt wurde, früher sei immer "Hüftenverrenkung Knochenbruch" festgestellt worden, nicht zu dem Anlass nehmen, weitere Ermittlungen anzustellen zur Klärung-der Frage, ob tatsächlich eine angeborene Hüftgelenksverrenkung vorlag, wie der Kreisarzt angenommen hatte, und nicht etwa eine durch äussere Einwirkung verursachte Deformierung des ' Hüftgelenks.
Die Bemerkung in den Gründen des Beschlusses vom 13. Oktober 1934/ der gesetzliche Vertreter habe dem Antrag auf Unfruchtbarmachung widersprochen, spricht dafür, dass die Eingabe des Vaters vom 11. Oktober 1934, die nach dem Eingangsstempel am 13. Oktober 1934 bei Gericht eingegangen war, bei der Beschlussfassung vom gleichen Tage den Erbgesundheitsrichtern Vorgelegen hatt Eine andere Erklärung des Vaters, die als Widerspruch hätte angesehen werden können, ist nach den Akten des Erbgesundheitsgerichts nicht abgegeben worden. Andererseits war nach diesen Akten (Bl 7) Termin zur Beschluss-
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fassung schon auf den 12,Oktober anberäumt und auf der Eingabe des Vaters befindet 'sich eine anscheinend vom Vorsitzenden des Er.bgesundheitsgerichts, LflIB, geschriebene Verfügung vom 16. Oktober 1934, dass diese Eingabe'zu den Akten zu nehmen sei ("z.d.A."). Es ist also auch möglich, dass die Richter, als sie ihren Beschluss fassten und Unterzeichneten, die Eingabe des Vaters nicht kannten. Dann würde jedenfalls den beisitzenden Ärzten deren Nichtbeachtung nicht vorzuwerfen sein, denn als sie die Akten am 5. und 8. Oktober 1934 einsahen (Bl 7), lag die Eingabe des Vaters noch nicht vor.
b) Ein Verschulden des Vorsitzenden des Erbgesundheit sgerichts könnte aber selbst dann vorliegen, wenn i die Eingabe des Vaters erst nach der Beschlussfassung, zu Gesicht gekommen sein sollte, worauf seine Verfügung vom 16. Oktober "z.d.A." hindeuten könnte. Es hätten ihm dann beim Lesen der Eingabe Zweifel kommen sollen, ob die Annahme einer angeborenen Hüftgelenksverrenkung richtig sei, und ein solcher Zweifel hätte ihm Anlass geben müssen, diese Frage noch einmal mit den Beisitze
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des Erbgesundheitsgerichts zu erörtern. Eine Überprüfung ihres Beschlusses vom 13. Oktober wäre dann Pflicht der Sichter gewesen, denn es oblag dem.Gericht, sogar ein schon rechtskräftig abgeschlossenes Verfahren von Amtswegen wieder aufzunehmen, wenn sich Umstände ergaben, die eine nochmalige Prüfung des Sachverhalts erforderten (§ 12 Abs 2 Erbge-sundheitsgesetz).
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c) Möglich wäre es freilich auch, dass die Richter des Erbgesundheitsgerichts bei ihrer Beschlussfassung die
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Eingabe des Vaters sorgsam geprüft haben und dass sie beachtliche Gründe hatten, trotzdem an dem amtsärztlichen Gutachten festzuhalten. Das könnte insbesondere dann der Pall sein, wenn dem Gericht etwa Unterlagen Über eine gründliche Untersuchung des Klägers durch, den Krüppelfacharzt Vorgelegen haben. Alles das ist ungeklärt.
Bei dem gegenwärtigen Sachstand ist demnach eine Entscheidung der Präge noch nicht mögiicn, ob die Erbgeeund-heiterichter der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens trifft.
Die Parteien haben noch keine Gelegenheit gehabt, hierzu nähere Ausführungen zu machen.
Da die Sache hinsichtlich keines der beiden Klagegründe zur Endentscheidung reif ist, ist sie nach § 565 Abs 1 ZPO an das Berufungsgericht zurttckzuverweisen. Diesem ist auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu überlassen.
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Kommt das Berufungsgericht nach anderweiter Verhand-ung zu dem Ergebnis, dass ein Verschulden des Kreisarztes
zu bejahen ist, dann kommt es auf den zweiten Klagegrund nicht mehr an- Verneint es ein Verschulden des Kreisarzt dann wird das Berufungsgericht zu den Fragen Stellung ne men müssen, die der Senat bei seiner Entscheidung nach § 565 Abs 3 Nr 1 ZPO offen lassen konnte. Es wird zu ent scheiden haben, ob das beklagte Band hinsichtlich des aus Amtspflichtverletzung der Erbgesundheitsrichter hergeleiteten Klagegrundes im Rechtsstreit richtig vertret ist, ob es also genügt, dass der Sozialminister als gesetzlicher Vertreter des beklagten Landes aufgetreten is Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommt, dass d beklagte Land hinsichtlich des zweiten Klagegrundes durc den zuständigen GeneralStaatsanwalt vertreten sein müsst so steht dem nichts entgegen, dass dieser dem vom So'zial minister bestellten Prozessbevollmächtigten auch seinerseits Vollmacht erteilt und dessen bisherige Prozessfüh-'rung genehmigt (vgl St ein-Jonas ZPO 17.- Aufl § 18 Anm Tt 10| Preussisches Gesetz vom 14- März 1885 - GS S 65 - un AV PrJMin vom 23. März 1885 - PrJMinBl S 119 - ; ferner Stein-Jonas aaO § 56 Anm I 3 und RGZ 126, 263).
Lässt sich ein vom Berufungsgericht etwa angenommener Mangel in der Vertretung des Landes auf diese Weise nicht beheben, so wird zu prüfen sein, ob das landgerich liehe Urteil deshalb aufzuheben ist, weil das Landgerich die Frage der gesetzlichen Vertretung des Landes hinsioh lieh des zweiten Klagegrundes nicht von Amts wegen gepi und es entgegen § 139 Abs 2 ZPO unterlassen hat, auf Herbeiführung ordnungamässiger Vertretung des Landes hi zuwirken, gegebenenfalls die Klagezustellung an den Generalstaatsanwalt anzuregen.
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Das Berufungsgericht wird sich weiter mit der Präge zu befassen haben, ob die Verantwortlichkeit der Erbgesundheitsrichter etwa nach § 839 Abs 2 Satz 1 BGB deshalb entfällt, weil ihr Beschluss als "Urteil in einer Rechtssache" anzusehen ist. Anhaltspunkte zur Beantwortung dieser Frage kann die Entscheidung des erkennenden Senats vom 21. Mai 1953 (BGHZ 10, 55) geben. Hinsichtlich der Haftung des beklagten Bandes für etwaige Amtspflichtverletzungen der Erbgesundheitsrichter sei auf die schon erwähnte Entscheidung des Senats BGHZ 8, 169 über die sog-Funktionsnachfolge hingewiesen.
Dr. Geiger Dr. Pagendarm Dr. Weber
Dr. Beyer
Dr.Wolany
