BGH · III ZR 228/65

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Leitsatz / Zusammenfassung

3)ie Klägerin macht gegenüber der Beklagten ein Grundbuchbcrichtigung3verlangen geltend» Dem liegt folgender Sachverhalt zugrundes Die Parteien sind Geschwister» Ihre Eltern waren der Bergmann Heinrich seine Ehefrau Emma geb» Weitere Kinder sind aus deren Ehe nicht hervorgegangen» Heinrich war vorher schon einmal verheiratet» Aus seiner ersten Ehe stamnt außer einem im Ersten Weltkrieg gefallenen Sohn eine Tochter, die Ehefrau Amanda Scj geh» KflIHHB in Bio Eltern der Parteien errichteten am 30« August 1919 zusammen ein notarielles Testament folgenden Wortlautss Wir setzen uns gegenseitig und wechselseitig zu Erben ein, und zwar dergestalt, daß der Betztlcbende von uns alleiniger und unbeschränkter Erbe des Zuerstversterbenden sein □oll» Unsere Kinder sollen nur das erhalten, was beim Tode dos Längstlebenden übrig ist» ihr ”im Wege der vorweggenommenen Erbfolge” das genannte Hausgrundstück übertrugo Sie behielt sich dabei den lebenslangen Nießbrauch an der Besitzung vor und legte der Beklagten die Verpflichtung auf, der Klägerin und ihrer Halbschwester Amanda Sc^HHB sechs Jahre lang, beginnend mit dem Tode der Mutter "Abfindungsbeträge” in Höhe von 75 DM monatlich zu zahlen» Biese Verpflichtung wurde davon abhängig gemacht, daß Pfliehtteiloansprüchc nicht geltend gemacht werden» Die Beklagte nahm das Vertragsangebot durch notariell beurkundete Erklärung von 15° Dezember 1956 an und wurde am 19o Marz 1957 als Ei-gcntümci’in in das Grundbuch eingetragen» Im November 1958 änderten die Beklagte und ihre Mutter den Vertrag dahin, daß die an Amanda ScdB zu zahlende Abfindung vom elterlichen Vermögen auf 1»000 DM ermäßigt wurde» Die Mutter der Parteien starb am 14» Januar 1965» Die Klägerin ist der Ansicht, der Vertrag vom 12»/l5» Dezember 1956 sei nichtig, da er gegen das Testament der Eltern vom 50» August 1919 und überdies gegen die guten Sitten verstoße, so daß das Grundstück im Eigentum der Mutter verblieben und mit deren Tod auf die Parteien sowie Amanda Schnei-ker als Testamentserben übergegangen sei» Sie hat dazu vorgetragen? Die Mutter habe der Beklagten das Grundstück nur in der äußeren Form eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden übertragen, um ihre Bindung an das Testament zu umgehen» In Wahrheit habe es sieh um die vorweggenommene Ausführung einer unzulässigen Verfügung von Todes wegen gehandelt» Das ergebe eich nicht nur aus dem Vorspruch des Vertragsangebotes vom 12o Dezember 1956, sondern auch aus dem Inhalt des Vertrages0 2» Im Hinblick auf die Bindung der Mutter der Parteien an das gemeinschaftliche Testament hält das Berufungsgericht den Vertrag zwischen der Mutter der Parteien und der Beklagten vom 12»/l3» Dezember 1956 als Umgehungogcschäft gemäß § 134 BGB für nichtig, weil dieser Vertrag gegen das Testierverbot des § 2271 Abo» 2 BGB verstoßen habe» Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg» anlaßt«, der Überlegung immer mehr Gewicht beizu demessen«, daß angesichts der Vorschrift des § 2286 BGB die Y/irksainkeit selbst von solchen Verfügungsgeschäf-ten unter Lebenden, die wirtschaftlich dem Ziel des gemeinschaftlichen Testaments widersprechen und dieses damit ”aushöhlenu,nicht in Frage gestellt werden kann, zu demal nach der Vorschrift des § 2287 BGB, die ebenfalls für bindende Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten gilt, sogar bceinti'ächtigendo Schenkungen, die einen besonders schweren Verstoß gegen die Bindung des Überlebenden bedeuten, nicht zur Nichtigkeit der Schenkung, sondern lediglich zur Grundlage eines schuldrechtlichen Herausgabeanspruchs führen, und auch dies nur bei Benachteiligungsabsicht dos Schenkers„ Liesen vom Gesotz selbst getroffenen Regelungen entsprechend hat der erkennende Senat in seiner Rechtsprechung Rechtsgeschäfte, die sich ihrer rechtlichen Gestalt nach als Rechtsgeschäfte unter Lebenden darstollen, grundsätzlich dann als gültig und nicht als unwirksamen Versuch zur Umgehung des Tectierverbotes gewertet, wenn die in den Rechtsgeschäften vorgesehenen und mit ihnen angestrebten Regelungen nicht erst nach dem Tode des Erblassers, sondern bereits zu dessen Lebzeiten zu dem Tragen kommen und verwirklicht werden sollten, auch wenn sie nach der Absicht des Erblassers wirtschaftlich dom Ziel des von ihm errichteten gemeinschaftlichen Testaments oder ues von ihm geschlossenen Erbvertrages widersprachen„ Eine Dichtigkeit solcher Rechtsgeschäfte unter Lebenden läßt sich nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen annehmen „ Ein Rechtsgeschäft kann mithin als ein gemäß § 134 BGB unwirksamer Vor- Iflf such zur Umgehung dos für den Erblasser durch gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag begründeten Testierverbotes nur dann gewertet werden, wenn es sich nur seiner äußeren Gestalt nach als ein Rechtsgeschäft unter Lebenden darstellt, wenn insbesondere die rechts-goschäftlich vorgesehenen und.mit ihm angestrebten Regelungen wesentlich erst mit, dem Tode des Erblassers zu dem Tragen kommen, mithin ln Wahrheit eine vom.gemein--ochaftlichen Testament oder vom Erbvertrag abweichende Erbfolge herbeigeführt Werden solle Anders ausgedrückt hat eine im Blick auf § 134 BGB anzunehmende Unwirksamkeit- zur Voraussetzung, daß mit der Anerkennung des Rechtsgeschäfts nicht der Befugnis des Erblassers zur freien Verfügung über sein Vermögen durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden Rechnung getragen, sondern eine dem Erblasser verwehrte und dem Gesetz zu-widerlaufende anderwoite Regelung der Erbfolge bestätigt würde (vgl.« BGH Urteile vom 110 Mai 1964 - III ZR 132/63 = BHotZ 1965, 357, vom 9. gekennzeichnet werden und oc sich in erster Linie nach den rechtlichen Folgen, wie sie sich den Parteien unter Einbeziehung aller Entwicklungsmöglich-keiten darstollen, entscheidet, ob dies der Fall ist„ La sich aber kaum ein Umgehungsgecchäft denken läßt, bei dem nicht schon zu Lebzeiten des Erblassers bereits ein endgültiger Rechtsübergang erfolgt, wäre es sinnlos, überhaupt noch von Umgchungsgeschäft cn zu sprechen, wenn der mit jedem Rechtsgeschäft unter Lebenden verbundene Rechtovcrluct schlechthin die Dichtigkeit ausschlösse,, Zu einer solchen Schlußfolgerung ist auch die Rechtsprechung dos Bundesgerichts hofs bisher nicht gelangte Der Bundesgerichtshof hat vielmehr in einigen Fällen auch solche Rechtsgeschäfte unter Lebenden, durch die ein wesentlicher ITach-laßgegenstand schon vom Erblasser selbst übereignet worden war, als nichtige Umgehungsgeschäfte angese-hen0 Ec handelte sich hierbei um Fälle, in denen der Zusammenhang mit unwirksamen letztwilligcn Verfügungen zunächst eindeutig gegeben und dadurch das im Streit stehende Rechtsgeschäft unter Lebenden als Umgchungsgeschäft gekennzeichnet war, Ler Erblasser hatte entgegen der Bindung aus einem vorausgegangenen gemeinschaftlichen Testament anderweitig, also unwirksam, letztwillig verfügt und durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden diese unwirksame letztwil-lige Verfügung ausgesprochenermaßen oder in unmittelbarem Zusammenhang vorwegnehmend vollzogen und dadurch eindeutig die Umgehungsabsicht zu dem Ausdruck gebracht (BGH Urteile vom 80 Juli 1954 - IV ZR 229/ hatte sich der Erblasser überdies an einem wertvollen Grundstück den lebenslänglichen Nießbrauch Vorbehalten, das mit der Schenkung für ihn verbundene Opfer also nicht schon zu seiner Lebenszeit auf sich genommen (Urteil vom 17o November 1959 - -V-.ZR 127/56 « NJW I960, 524)* Desgleichen hat der erkennende Senat in seinem Urteil von 29<> Oktober 1964 - III ZR 13/63 - die Schenkung eines Sparguthabens wegen der dort gegebenen besonderen Pallgestaltung wegen Verstoßes gegen das Testierverbot des § 2271 BGB gemäß § 134 BGB für nichtig erachtete Dies zeigt, daß dem Vermögensopfer, das der Erblasser schon zu Lebzeiten rechtlich erbringt, zwar eine maßgebliche, aber nicht die ausschließliche Bedeutung zukommt, sondern daß nur sämtliche mit dem Rechtsgeschäft unter Lebenden verbundenen Umstände einen brauchbaren Beurteilungsmaßstab abgeben könnenc 3o Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß der Vertrag vom 12o/l3o Dezember 1956 sich äußerlich als ein Rechtsgeschäft unter Lebenden darstollte, das der Mutter der Parteien gemäß § 2286 BGB nicht verboten war, und daß die rechtlichen Polgen des Vertrages, auf die in erster Linie abzustollcn war, .schon zu Lebzeiten der Mutter durch Übereignung dos Grundstücks auf die Beklagte eintraten sollten und auch noch vor dem Tod der Mutter durch Eintragung der Beklagten im Grundbuch als Eigentümerin eingetreten sindo Das Berufungsgericht halt jedoch die Zielsetzung und die wirtschaftlichen Einen Anhaltspunkt dafür gebe schon der Vorspruch des Vertragsangebotes von 120 Dezember 1956, wonach das Hausgrundstück "im Wege der vorweggenommenen Erbfolge'11 übertragen worden sei«, Die Behauptung der Beklagten, diese Formulierung sei vom Notar aus steuerlichen Gründen gewählt worden, stehe den nicht entgegen„ Denn nach der Vorschrift des § 6 dos Steueranpasoungogosctzos sei ein bestimmter steuerlicher Vorteil durch bloße Formulierung nicht zu erreicheno Soweit cs steuerlich günstiger gewesen sei, wenn die Beklagte das Haus im Hinblick auf eine Erbenstcllung erhalte, müßten die Beteiligten letzteres auch wirklich gewollt haben, um den steuerlichen Erfolg zu erzielen«, Einer Vernehmung des Notars habe es daher nicht bedurft0 Auch die Abfindungen, die die Beklagte nach dem Vertrage an ihre beiden Schwestern habe zahlen sollen, sprächen dafür, daß der Vertrag als Ersatz für eine Erbregelung gedacht gewesen sei«, Denn diese Abfindungen hätten erst nach dem Tode der Mutter fällig werden solleno Sie seien zudem in dem Abänderungsvertrag von November 1958 als ’’Abfindung vom elterlichen Vermögen” bezeichnet«, Sie unterschieden sich also der Sache nach nicht von Vermächtnissen, wie sie ein Erblasser einem erbenden Kinde zugunsten enterbter Abkömmlinge aufzuerlegen pflegeo Durch die Vertragsbestimmung, daß die Abfindungen nicht zu zahlen seien, wenn die Schwestern ihren Pflicht- teil verlangten, worde der erbrechtliche Charakter dieser Regelung noch unterstrichene Ausschlaggebend sei aber, daß die Mutter.sich in den Vertrag den lebenslangen Nießbrauch an den Hausgrundstück Vorbehalten habe, Sic habe danit das Vernögcnsopfer, das mit einer Verfügung unter Lebenden verbunden sei, wirtschaftlich*zu ihren Lebzeiten nicht voll auf; sich genommeno Die Beklagte habe zunächst lediglich buchmäßig die Stellung eines Grundstückseigentümers erhalten, während die Nutzungen der Besitzung, die wirtschaftlich ihren Hauptwort auomachtesfder Mutter bis zu ihrem Tode verbliebene Die wesentlichen Auswirkungen des Vertrages sollten also wie bei einer Verfügung von Todes wegen erst mit dem Tode der Mutter eintreteno Der Vertrag erweise sich damit als ein unzulässiger Versuch der Mutter, ihre Bindung an das gemeinschaftliche Testament zu umgehen <, "Gegen diese in erster Linie dem Tatrichter obliegende und vom Revisionsgericht grundsätzlich nur auf Verstoße gegen allgemeine Auslegungsregeln, Denkgesotz e und Erfahrungssätze nachprüfbare Würdigung des Sachverhalts lassen sich rechtliche Bedenken nicht erhebeno Danach ist die von der Mutter der Parteien in bezug auf ihr Vermögen zugunsten der Beklagten getroffene Verfügung nicht entscheidend zu v/erten als Ausfluß der Befugnis, über ihr Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden frei zu verfügen, sondern sie erhält ihr besonderes und entscheidendes Gepräge durch das Bestreben der -Mutter, den durch das sie Sicherlich ist der Revision zuzugeben, daß das bürgerliche Recht da3 Institut der "vorweggenommenen Erbfolge" nicht kennt«, Jedoch hat die Rechtsprechung dc3 Bundesgerichtshofes in Einzelfällen Übergabeverträge, die einen Hof im Sinne der Höfoordnung zu dem Gegenstand hatten, nicht lediglich als ein gev/öhnliches Voräußerungsgeschäft unter Lebenden angesehen, sondern sio um ihrer erbrechtlichen Bedeutung willen wie eine Verfügung von Todes wegen behandelt, soweit sie das Rocht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigten, da bei diesen Verträgen als .vorweggenommene Erbfolge das Hauptgewicht auf der Zuwendung an,den Übernehmer liegt und diese Art von Verträgen nach der Höfeordnung auch erbrechtliche Wirkungen hat (BGH I»M § 17-HöfeO. Nr* 4; § 12 HöfeO Nr«, 3)o Mag nun auch die Rechtsprechung Übergabeverträge, die keine Hofe im Sinne der Höfeordnung zu dem Gegenstand hatten, nicht wie Verfügungen von Todes wegen behandelt haben, weil diese Vertrage hinsichtlich der vorweggenommenen Erbfolge keine Sonderstellung einnahmen, so schließt das nicht aus, daß solche Verträge durch den von den Parteien vereinbarten materiellen Gehalt des Rechtsgeschäfts auf eine Erbfolgeregclung abzielen0 Bas gilt um so mehr, wenn, wie hier, der Vertrag in seiner Einleitung sogar ausdrücklich von einer "im Wege der vorwoggohommenon Erbfolge" vorgenommenen Grundbesitzübertragung sprichte sehen, noch keine erbrechtliche Regelung zu bedeuten brauchte« Dem steht auch nicht die Vorschrift des § 2301 Abs« 1 BGB entgegen, nach der für ein Schcnkungsveroprechcn von Todes wegen die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen Anwendung zu finden haben« Denn nach höchstrichterlieher Rechtsprechung (RGZ 106, 1, 2; BGHZ 8, 23, 31/32) stellen Verträge, die eine lebzeitige Zuwendung auf den Todesfall durch eine Mittelsperson zu dem Gegenstand haben, keine Schcnkungsvcrsprechungen im Sinne dos § 2301 Abs« 1 EGB dar, sondern begründen vielmehr gemäß § 331 BGB ein Forderungsrecht für einen Dritten, stellen also eine Handschenkung des Versprechens ompfängers an den Dritten dar« Das Berufungsgericht hat cs aber nicht allein auf die Fälligkeit der Abfindungen erst nach dem Tode der Mutter abgestellt, sondern sieht die erbrechtliche Regelung darin, daß die Abfindungen in dem Abänderungsvertrag vom 15o Hovember 1958 als "Abfindung vom elterlichen Vermögen" bezeichnet sind und daß weiter diese Abfindungen entfallen sollen, wenn die Sehwe- daß der Beklagten mit der Übertragung des Grundbesitzes - durch Rechtsgeschäft unter Bebenden - etwas geschenkt oder teilweise geschenkt wurde, sondern -die Mutter hat ihr in Wirklichkeit - jedenfalls hat sie dies nach den ganzen Umständen so gewollt Es mag dahinstehen, ob, wie vom Berufungsgericht angenommen, ausschlaggebend für die Nichtigkeit des Vertrages vom 120/l3o Dezember 1956 der Umstand sein konnte, daß die Mutter sich in dem Vertrag den lebenslänglichen Nießbrauch an dem Grundstück Vorbehalten hatte, da, wie das Berufungsgericht ausführt, die Mutter damit das Opfer, das mit einer Verfügung unter Lebenden verbunden sei, wirtschaftlich zu ihren Lebzeiten nicht voll auf sich genommen habe* Stände die Nießbrauchbcstellung allein in Rede, dann wäre ihr eine Bedeutung beige-moosen, die ihr nicht zukomracn könnte„ Es müßte vielmehr bei der Würdigung dos Überlassungsvorträges unter den Gesichtspunkten, wie sie für die Frage der "Aushöhlung” des gemeinschaftlichen Testaments maßgeblich sind, entscheidend die Tatsache Berücksichtigung finden, daß die Mutter der Parteien durch den - etwa sechs Jahre vor ihrem Tode geschlossenen - Überlasoungsvortrag endgültig über ihr Eigentum an dem Grundbesitz verfügt und diesen bereits zu ihren Lebzeiten aus ihrem Vermögen herausgegeben hato Der ihr vorbehaltene Nießbrauch minderte zwar die wirtschaftlichen Auswirkungen der Übereignung bedeutsam herab, entscheidend müßte aber bleiben, daß die Mutter der Parteien noch zu ihren Lebzeiten ihre Rechtsstellung als Eigentümerin ihres Grundbesitzes aufgegeben und die Eigentümer- Kann somit der Nießbrauchbestellung auch nicht die vom Berufungsgericht zugesprochene ausschlaggebende Bedeutung beigemepsen werden, so rundet sie jedenfalls das Gesamtbild einer erbrechtlichen Regelung abo Durch diese Maßnahme blieb die rechtliche Eigentumsänderung ohne wesentliche wirtschaftliche Folgen für die Mutter der Parteien0 Diese verblieb in vollen wirtschaftlichen Genuß des Grundbesitzes, während die rechtliche Übereignung an die Beklagte bis zun Tode der Mutter nur von untergeordneter Bedeutung war« Desgleichen änderte sich auch die wirtschaftliche Stellung der Beklagten nicht0 Zwar erwarb sie die Verfügungebercchtigung über den Grundbesitz, bis zu dem Tode der Mutter brachte ihr das angesichts der Nießbrauchbestellung aber keine wirtschaftlichen Vorteile, wie umgekehrt Verpflichtungen ihrerseits auch erst mit dem Tode der Mutter eintreten sollten.. mit der Art und Höhe der Nutzungen auseinandersetzte» Für die Entscheidung ist es daher ohne Bedeutung, daß das Berufungsgericht seine Feststellungen hierzu möglicherweise fehlerhaft getroffen hat» Fehlerfrei und auch von der Revision nicht gerügt hat das Berufungsgericht dagegen die entscheidungscrhebliche Feststellung getroffen, daß die Hutter der Parteien sich den Nießbrauch nicht nur der Form nach.Vorbehalten, sondern ihn auch tatsächlich bis zu ihrem Tode ausgeübt hat» 5o Nach alledem muß die rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht dahin, daß die Übertragung des Hausgrundstücks gegen das gemeinschaftliche Testament verstoße und deshalb als Umgehungsgcochäft gemäß § 134 BOB nichtig sei, als zutreffend gebilligt werden» Würde man in diesem Falle das zur Erörterung stehende Rechtsgeschäft der Mutter als gültig erachten, so würde das in dem vorliegenden Fall nicht den Schutz der dem Erblasser gemäß § 2286 BGB grundsätzlich zustohenden freien Verfügungsbefugnis, sondern das dem Gesetz zuwiderlaufende Sanktionieren einer dem Erblasser durch das gemeinschaftliche Testament versagten anderweiten Regelung der Erbfolge bedeuten» liier jedoch vor* Die Beklagte, die infolge der Nichtigkeit des Überlassungsvertxagco zur Rüekgcwähr des Grundstücks an die Erbengemeinschaft in Wege der Zustimmung zur Grundbuchberichtigung verpflichtet ist , zugleich aber Miterbin in bezug auf den Nachlaß ist, kann nach der Natur dieses Schuldvorhältnisseö nicht verlangen, daß die hiernach von ihr geschuldete Rück-gewähr vonx der Berichtigung ihrer Ansprüche aus der Tilgung von Nachlaßverbindlichkeiten abhängig gemacht werdeo Denn die Rückgewähr des Grundstücks dient letztlich dem Zwecke der Auseinandersetzung der Miterbenge-meinschafto Voraussetzung aber für diese bildet nach den §§ 2046 f BGB die Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten und die Erstattung der Auslagen, die etwa einzelne Miterben zu diesem Zweck gemacht haben* Dazu muß aber nötigenfalls der Nachlaß gemäß § 2046 Abs * 3 BGB in Geld umgesetzt werden* Gerade die Befriedigung einzelner Miterben wegen solcher Ansprüche auf Erstattung von Auslagen für die Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten verlangt danach die vorgängige Herausgabe - hier die Grundbuchberichtigung -der zu dem Nachlaß gehörigen VermÖgensstückCo Hierbei ist dem zur Herausgabe verpflichteten Miterben zur Sicherung der wirklichen Berichtigung seiner Forderungen ein Mittel durch den § 2038 BGB gegeben, wonach die Verwaltung des Nachlasses den Miterben gemeinschaftlich zusteht, jeder Miterbe dem anderen gegenüber verpflichtet ist, zu Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich sind, und jeder Miterbe die zur Erhaltung notwendigen Maßregeln ohne Mitwirkung der anderen treffen kann (RG non Miterben hat» Diosc Gründe müssen hier jedoch zu rücktroten hinter anderen Erwägungen, die bei der be sonderen Sachlage eine von der Regel abweichende Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin als Miterbin und der Beklagten.als Nachlaß-Schuldnerin verlangeno Es würde Recht und Billigkeit widersprechen, wollte man hier das natürliche Band zwischen den beiden demselben Lebencverhältnis entsprungenen Ansprüchen rechtlich zerschneiden„ Der Beklagten als Nachlaßschuldnerin ist vielmehr wegen ihres gegen die Klägerin gerichteten Bereicherungs-ansprucheo ein Lcistungsverweigerungsrocht gegenüber dem Berichtigungsanspruch der Klage zuzugesto-hen (RGZ 132, 81, 86/87)• Stehen sich hier auch nicht wechselseitig derselbe/ Gläubiger und Schuldner gegenüber, so findet das Leistungsverweigerungsrecht seine Rechtfertigung dennoch darin, daß gerade die Klägerin von der Klagebefugnis des § 2039 BGB Gebrauch gemacht hat und daher nach Treu und Glauben jedenfalls gegen sich das von der Beklagten geltend gemachte Loistungsverweigerungsrecht gelten lassen muß«. Dies ist um so mehr anzunehmen, als hier die Vorschrift des § 2038 BGB nicht durchgreift, die dem zur Herausgabe verpflichteten Miterben eine gewisse Sicherheit für die wirkliche Berichtigung seiner Ansprüche gibt» Da die Beklagte, wie sich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ergibt, in der Berufungoverhandlung ein Leistungs-vcrwcigcrungsrccht gemäß §§ 273 Abs» 1, 274 BGB - jedenfalls soweit ihre Forderung in Höhe von I08OQ DM in Rede steht - zulässig und begründet

Zitierte Normen

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BGBBerufungsgerichtMutterErblasserTestamentKlägerinParteiRevision

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES III ZR 228/65 URTEIL Verkündet am 14. Mars 1968 Schoriüo Jusbizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Frau Luise geh« R - Proseßbevollmächtigter% Beklagten und Rechtsanwalt Revisionski ägerin9 gegen Frau Emmy goho Straße * Klägerin und Revislonsbcklagtc, - Frozeßbcvollmächtigters Rechtsanwalt Br 2 Der III* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12* Februar 1968 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr* Bagendarm sowie der Bundesrichter Dr«> Krcft, Dr* Hußla, Gäht~ gens und Dr0 Reinhardt für Hecht erkannt; Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6* Zivilsenats des Oberlandcsgerichts Hamm vom 8o Oktober 1965 in der KostcnentScheidung voll, im übrigen teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt; Auf die Berufung der Klägerin v/ird das am 22c Januar 1965 verkündete Urteil der 3* Zivilkammer des Landgerichts in Dortmund abgeänderts Die Beklagte wird verurteilt, in die Berichtigung des Grundbuchs von Dortmund-Außenstadt Bd« 114 Bio 5311 dahin einzuwilligen, daß in Abtlgo I a) die Klägerin, b) die Beklagte, als Eigentümerinnen in ungeteilter Erbengemeinschaft eingetragen werden Zug um Zug gegen Zahlung von 1*800 DM durch die Klä-gerin an die Beklagte* Im übrigen wird die Revision der Beklagten zu-rückgewiesen* Von den Kosten dos gesamten Verfahrens haben die Klägerin l/30 und die Beklagte 29/30 zu tragen* Von Rechts wegen HH Tatbestands 3)ie Klägerin macht gegenüber der Beklagten ein Grundbuchbcrichtigung3verlangen geltend» Dem liegt folgender Sachverhalt zugrundes Die Parteien sind Geschwister» Ihre Eltern waren der Bergmann Heinrich seine Ehefrau Emma geb» Weitere Kinder sind aus deren Ehe nicht hervorgegangen» Heinrich war vorher schon einmal verheiratet» Aus seiner ersten Ehe stamnt außer einem im Ersten Weltkrieg gefallenen Sohn eine Tochter, die Ehefrau Amanda Scj geh» KflIHHB in Bio Eltern der Parteien errichteten am 30« August 1919 zusammen ein notarielles Testament folgenden Wortlautss Wir setzen uns gegenseitig und wechselseitig zu Erben ein, und zwar dergestalt, daß der Betztlcbende von uns alleiniger und unbeschränkter Erbe des Zuerstversterbenden sein □oll» Unsere Kinder sollen nur das erhalten, was beim Tode dos Längstlebenden übrig ist» Der Vater der Parteien starb im Jahre 1952» Sein Nachlaß bestand im wesentlichen aus einem 1»532 qm großen Grundstück in Dortmund mit einem im Jahre 1905 errichteten Wohn- und Geschäftshaus» Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 12» Dezember 1956 bot die Mutter der Parteien der Beklagten den Abschluß eines Vertrages an, durch den sie ihr ”im Wege der vorweggenommenen Erbfolge” das genannte Hausgrundstück übertrugo Sie behielt sich dabei den lebenslangen Nießbrauch an der Besitzung vor und legte der Beklagten die Verpflichtung auf, der Klägerin und ihrer Halbschwester Amanda Sc^HHB sechs Jahre lang, beginnend mit dem Tode der Mutter "Abfindungsbeträge” in Höhe von 75 DM monatlich zu zahlen» Biese Verpflichtung wurde davon abhängig gemacht, daß Pfliehtteiloansprüchc nicht geltend gemacht werden» Die Beklagte nahm das Vertragsangebot durch notariell beurkundete Erklärung von 15° Dezember 1956 an und wurde am 19o Marz 1957 als Ei-gcntümci’in in das Grundbuch eingetragen» Im November 1958 änderten die Beklagte und ihre Mutter den Vertrag dahin, daß die an Amanda ScdB zu zahlende Abfindung vom elterlichen Vermögen auf 1»000 DM ermäßigt wurde» Die Mutter der Parteien starb am 14» Januar 1965» Die Klägerin ist der Ansicht, der Vertrag vom 12»/l5» Dezember 1956 sei nichtig, da er gegen das Testament der Eltern vom 50» August 1919 und überdies gegen die guten Sitten verstoße, so daß das Grundstück im Eigentum der Mutter verblieben und mit deren Tod auf die Parteien sowie Amanda Schnei-ker als Testamentserben übergegangen sei» Sie hat dazu vorgetragen? Die Mutter habe der Beklagten das Grundstück nur in der äußeren Form eines Rechtsgeschäfts unter Lebenden übertragen, um ihre Bindung an das Testament zu umgehen» In Wahrheit habe es sieh um die vorweggenommene Ausführung einer unzulässigen Verfügung von Todes wegen gehandelt» Das ergebe eich nicht nur aus dem Vorspruch des Vertragsangebotes vom 12o Dezember 1956, sondern auch aus dem Inhalt des Vertrages0 Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, darin einzu-willigen, daß im Grundbuch von Außenstadt Bd« ■■Bio SB in AovTl, die Klügcrjü^2o die Beklagte, 3« Frau Amanda ScflHHB als Eigentümerinnen in ungeteilter Erbengemeinschaft eingetragen werden0 Die Beklagte hat um Klagcabweisung gebotene Sie hat die Befugnis der Klägerin in Abrede gestellt, zugleich für Amanda Schneiker zu klagen«, Außerdem hat sie vorgetragens Der Vertrag vom 120/l3« Dezember 1956 sei ein Rechtsgeschäft unter Lebenden gewesen« Die Worte "in Wege der vorweggonommenen Erbfolge" seien von den amtierenden Notar aufgenommen worden, um steuerliche Nachteile zu vermeiden« Sie besagten jedoch nichts über die Natur des Vertrages« Die Mutter sei berechtigt gewesen, über das Grundstück unter Lebenden zu verfügen«. Darüber hinaus ergebe die Auslegung des Testaments, daß die Ehegatten eine unbeschränkte Verfügungsbefugnis des überlebenden Teiles gewollt hätten« Die Übertragung des Grundstücks auf sie, die Beklagte, habe auch dem Willen des Vaters entsprochen, wie dieser noch kurz vor seinem Tode erklärt habe» Die Übertragung des Grundstücks habe auch nicht gegen die guten Sitten verstoßen« Denn sie habe jahrelang beide Eltern versorgt und gepflegt, während die Klägerin Hilfsleistungen mit dem ausdrücklichen Hinweis abgelehnt habe, sie - die Beklagte - erbe ja* Die Mutter habe ihr das Haus zur Sicherotcllung ihres - der Mutter - weiteren Lebensunterhalts und ihrer Pflege, mithin aus sittlich einwandfreien Beweggründen geschenkte Das Landgericht hat die Klage abgewiesen„ In Bcrufungcverfahren hat die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und weiterhin vorgetragens Die schcnkwcioe vorgenommene Übertragung des Grundstücks sei in der Absicht erfolgt, sie zu benachteiligen, woraus sich ergebe, daß die Beklagte ihr das Grundstück zu 1/3 aufzulaesen habe* r* _ i. Zumindest habe sie Anspruch auf Zahlung des Betrages, um den ihr Erbteil durch die Schenkung gemindert worden seic Dementsprechend hat die Klägerin ihren Antrag erster Instanz wiederholt und hilfsweise bzw* ganz hilfsweise beantragt, die Beklagte zu verurteilen. a) das Grundstück zu 1/3 (evtl* angemessenem) Bruchteil an die Klägerin gegen Erlaß deren Zahlungsanspruchs aus dem Vertrage vom 120/l3o Dezember 1956 und gegen Zahlung der übrigen Gegenleistung aus diesem Vertrage aufzulaesen, die auf den die Klägerin beeinträchtigenden feil der Schenkung entfällt, b) an die Klägerin den Wert des feiles der Schenkung zu zahlen, der ihr Erbe schmälert* Die Beklagte hat um Zurückweisung der Berufung gebeten* Sie hat ergänzend vorgetragens Das Testament vom 30* August 1919 enthalte keine letztwillige Verfügung zugunsten der Kinder<> Seiner Formulierung nach "besage das Testament nicht? daß den Kindern Rechte verschafft? sondern daß sie in ihren Rechten beschnitten worden sollten„ Selbst wenn in dem Testament aber eine Erbeinsetzung der Kinder zu erblicken sei? habe die Bestimmung, daß,der Bängstlebende "unbeschränkter ErbeM sein solle, dem überlebenden El-tcrntcil das Recht gegeben, seine zugunsten der Kinder getroffene Verfügung zu widerrufen«, Dem gemeinschaftlichen Testament fehle daher die Wechsolbezüg-lichkeito Darüber hinaus hätten die Eltern das Testament noch zu Lebzeiten des Vaters übereinstimmend? wenn auch nicht in der notwendigen Form? aufgehoben0 Dies folge aus deren wiederholten Erklärungen? sie? dieBeklagte? solle das Haus habeno Das hätten die Eltern auch deswegen gewollt? weil die Klägerin im Jahre 1958 das elterliche Lebensmittelgeschäft bekommen habe, das sie bis I960 gewinnbringend geführt habe» Auch habe die Mutter der Parteien nicht in der Absicht gehandelt, die Klägerin zu benachteiligeno Es habe sich um eine sogenannte gemischte Schenkung gehandelt, bei der der Schenkungscharakter von untergeordneter Bedeutung gewesen sei? zu demal seit dem Tode dos Vaters die Mutter auf ihre, der Beklagten? Hilfe weitgehend angewiesen gewesen sei und ihr daher etwas habe zukommen lassen wollen? um weiterhin versorgt und gepflegt zu werden0 In der Berufungsverhandlung hat die Beklagte hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht wegen Aufwendungen? die sie für die Beerdigung der Mutter? zur Begleichung von Nachlaßsehul- den sowie für die Erhaltung des Hauses gemacht habe, ferner wegen ihres Anspruchs auf Erstattung der an die Klägerin gezahlten Abfindungen in Höhe von I08OO DUo öiej/K*lägej?io hat den Erhalt eines Abfindungsbetrages in Höhe von lo800 EM nicht in Abrede gestellt, sondern auf Befragen des Berufungsgerichts erklärt, daß sie von der Beklagten lo800 EM erhalten habeQ Eas Berufungsgericht hat unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils dem Hauptantrage der Klägerin stattgegeben * Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag, die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen, und damit ihren Klagcabv/eisungsantrag weiter„ Eie Klägerin bittet, das Rechtsmittel zurückzuweiseno lo Eas Berufungsgericht legt das gemeinschaftliche Testament vom 30» August 1919 dahin aus, daß sich die Eltern der Parteien nicht nur gegenseitig zu Erben eingesetzt, sondern gleichzeitig ihre gemeinsamen Kinder, die Parteien, sowie die Tochter des Vaters aus erster Ehe, Amanda zu Schlußerben berufen hätten, und daß die Erbeinsetzung der Kinder wechselbezüglich im Sinne des § 2270 Abs0 1 BOB erfolgt sei, oo daß dio Mutter nach dem Tode des Vaters gemäß § 2271 Abs» 2 BGB an die Erbeinsetzung der Kinder gebunden gewesen sei und mit ihrem Tode folglich die Parteien und Amanda Sc^H^B zu gleichen Teilen ihre Erben geworden seien» Biese Teotanentoauolcgung läßt einen Rechtsirr-tum nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen» 2» Im Hinblick auf die Bindung der Mutter der Parteien an das gemeinschaftliche Testament hält das Berufungsgericht den Vertrag zwischen der Mutter der Parteien und der Beklagten vom 12»/l3» Dezember 1956 als Umgehungogcschäft gemäß § 134 BGB für nichtig, weil dieser Vertrag gegen das Testierverbot des § 2271 Abo» 2 BGB verstoßen habe» Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg» Es handelt sich hierbei um das Problem der sogenannten "Aushöhlung” von Erbverträgen und diesen insoweit gleichgestellten gemeinschaftlichen Testamenten» Gemäß den Vorschriften der §§ 2289 * 2271 BGB kann sich ein Erblasser durch Erbvertrag oder gemeinschaftliches Testament hinsichtlich seiner letztwilligen Verfügungen in bestimmtem Umfange binden» Aus der für gemeinschaftliche Testamente in gleicher Weise wie für Erbverträge geltenden Bestimmung des § 2286 BGB ergibt sich jedoch, daß auch bei einer solchen Bindung die freie Verfügungsbefugnis durch Rechtsgeschäfte unter lebenden dem Erblasser in vollem Umfang erhalten bleibt» Das hat die Rechtsprechung ver- 10 - anlaßt«, der Überlegung immer mehr Gewicht beizu demessen«, daß angesichts der Vorschrift des § 2286 BGB die Y/irksainkeit selbst von solchen Verfügungsgeschäf-ten unter Lebenden, die wirtschaftlich dem Ziel des gemeinschaftlichen Testaments widersprechen und dieses damit ”aushöhlenu,nicht in Frage gestellt werden kann, zu demal nach der Vorschrift des § 2287 BGB, die ebenfalls für bindende Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten gilt, sogar bceinti'ächtigendo Schenkungen, die einen besonders schweren Verstoß gegen die Bindung des Überlebenden bedeuten, nicht zur Nichtigkeit der Schenkung, sondern lediglich zur Grundlage eines schuldrechtlichen Herausgabeanspruchs führen, und auch dies nur bei Benachteiligungsabsicht dos Schenkers„ Liesen vom Gesotz selbst getroffenen Regelungen entsprechend hat der erkennende Senat in seiner Rechtsprechung Rechtsgeschäfte, die sich ihrer rechtlichen Gestalt nach als Rechtsgeschäfte unter Lebenden darstollen, grundsätzlich dann als gültig und nicht als unwirksamen Versuch zur Umgehung des Tectierverbotes gewertet, wenn die in den Rechtsgeschäften vorgesehenen und mit ihnen angestrebten Regelungen nicht erst nach dem Tode des Erblassers, sondern bereits zu dessen Lebzeiten zu dem Tragen kommen und verwirklicht werden sollten, auch wenn sie nach der Absicht des Erblassers wirtschaftlich dom Ziel des von ihm errichteten gemeinschaftlichen Testaments oder ues von ihm geschlossenen Erbvertrages widersprachen„ Eine Dichtigkeit solcher Rechtsgeschäfte unter Lebenden läßt sich nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen annehmen „ Ein Rechtsgeschäft kann mithin als ein gemäß § 134 BGB unwirksamer Vor- - 11 Iflf such zur Umgehung dos für den Erblasser durch gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag begründeten Testierverbotes nur dann gewertet werden, wenn es sich nur seiner äußeren Gestalt nach als ein Rechtsgeschäft unter Lebenden darstellt, wenn insbesondere die rechts-goschäftlich vorgesehenen und.mit ihm angestrebten Regelungen wesentlich erst mit, dem Tode des Erblassers zu dem Tragen kommen, mithin ln Wahrheit eine vom.gemein--ochaftlichen Testament oder vom Erbvertrag abweichende Erbfolge herbeigeführt Werden solle Anders ausgedrückt hat eine im Blick auf § 134 BGB anzunehmende Unwirksamkeit- zur Voraussetzung, daß mit der Anerkennung des Rechtsgeschäfts nicht der Befugnis des Erblassers zur freien Verfügung über sein Vermögen durch Rechtsgeschäfte unter Lebenden Rechnung getragen, sondern eine dem Erblasser verwehrte und dem Gesetz zu-widerlaufende anderwoite Regelung der Erbfolge bestätigt würde (vgl.« BGH Urteile vom 110 Mai 1964 - III ZR 132/63 = BHotZ 1965, 357, vom 9. Juli 1964 - III ZR 239/6-2, vom 29. Oktober 1964 - III ZR 13/63 = BNotZ 1965, 617 - EamRZ 1965, 41 und vom 16* Mai 1966 - UI ZR 206/64)o Bas .Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision diese erörterten Rechtsgrundsätze nicht verletzto Bor Revision ist zuzugeben, daß, wie schon der Vo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 2o Oktober 1963 (- V ZR 140/61 - HJW 1964, 547) ausgesprochen hat, Umgehungsgeschäfte im Hinblick auf ein gesetzliches Testierverbot durch eine erst mit dem Tode des Erblassers eintretende Wirkung 12 gekennzeichnet werden und oc sich in erster Linie nach den rechtlichen Folgen, wie sie sich den Parteien unter Einbeziehung aller Entwicklungsmöglich-keiten darstollen, entscheidet, ob dies der Fall ist„ La sich aber kaum ein Umgehungsgecchäft denken läßt, bei dem nicht schon zu Lebzeiten des Erblassers bereits ein endgültiger Rechtsübergang erfolgt, wäre es sinnlos, überhaupt noch von Umgchungsgeschäft cn zu sprechen, wenn der mit jedem Rechtsgeschäft unter Lebenden verbundene Rechtovcrluct schlechthin die Dichtigkeit ausschlösse,, Zu einer solchen Schlußfolgerung ist auch die Rechtsprechung dos Bundesgerichts hofs bisher nicht gelangte Der Bundesgerichtshof hat vielmehr in einigen Fällen auch solche Rechtsgeschäfte unter Lebenden, durch die ein wesentlicher ITach-laßgegenstand schon vom Erblasser selbst übereignet worden war, als nichtige Umgehungsgeschäfte angese-hen0 Ec handelte sich hierbei um Fälle, in denen der Zusammenhang mit unwirksamen letztwilligcn Verfügungen zunächst eindeutig gegeben und dadurch das im Streit stehende Rechtsgeschäft unter Lebenden als Umgchungsgeschäft gekennzeichnet war, Ler Erblasser hatte entgegen der Bindung aus einem vorausgegangenen gemeinschaftlichen Testament anderweitig, also unwirksam, letztwillig verfügt und durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden diese unwirksame letztwil-lige Verfügung ausgesprochenermaßen oder in unmittelbarem Zusammenhang vorwegnehmend vollzogen und dadurch eindeutig die Umgehungsabsicht zu dem Ausdruck gebracht (BGH Urteile vom 80 Juli 1954 - IV ZR 229/ 53 = LH § 2271 BGB Hra 4 und vom 26o Februar 1958 - V ZR 127/56 « DDotZ 1958, 654), In einem Falle hatte sich der Erblasser überdies an einem wertvollen Grundstück den lebenslänglichen Nießbrauch Vorbehalten, das mit der Schenkung für ihn verbundene Opfer also nicht schon zu seiner Lebenszeit auf sich genommen (Urteil vom 17o November 1959 - -V-.ZR 127/56 « NJW I960, 524)* Desgleichen hat der erkennende Senat in seinem Urteil von 29<> Oktober 1964 - III ZR 13/63 - die Schenkung eines Sparguthabens wegen der dort gegebenen besonderen Pallgestaltung wegen Verstoßes gegen das Testierverbot des § 2271 BGB gemäß § 134 BGB für nichtig erachtete Dies zeigt, daß dem Vermögensopfer, das der Erblasser schon zu Lebzeiten rechtlich erbringt, zwar eine maßgebliche, aber nicht die ausschließliche Bedeutung zukommt, sondern daß nur sämtliche mit dem Rechtsgeschäft unter Lebenden verbundenen Umstände einen brauchbaren Beurteilungsmaßstab abgeben könnenc 3o Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß der Vertrag vom 12o/l3o Dezember 1956 sich äußerlich als ein Rechtsgeschäft unter Lebenden darstollte, das der Mutter der Parteien gemäß § 2286 BGB nicht verboten war, und daß die rechtlichen Polgen des Vertrages, auf die in erster Linie abzustollcn war, .schon zu Lebzeiten der Mutter durch Übereignung dos Grundstücks auf die Beklagte eintraten sollten und auch noch vor dem Tod der Mutter durch Eintragung der Beklagten im Grundbuch als Eigentümerin eingetreten sindo Das Berufungsgericht halt jedoch die Zielsetzung und die wirtschaftlichen - U - Auswirkungen des Vertrages für die einer letztwilligen Verfügung, zu der die Mutter der Parteien nicht befugt gewesen sei, und führt hierzu aus; Einen Anhaltspunkt dafür gebe schon der Vorspruch des Vertragsangebotes von 120 Dezember 1956, wonach das Hausgrundstück "im Wege der vorweggenommenen Erbfolge'11 übertragen worden sei«, Die Behauptung der Beklagten, diese Formulierung sei vom Notar aus steuerlichen Gründen gewählt worden, stehe den nicht entgegen„ Denn nach der Vorschrift des § 6 dos Steueranpasoungogosctzos sei ein bestimmter steuerlicher Vorteil durch bloße Formulierung nicht zu erreicheno Soweit cs steuerlich günstiger gewesen sei, wenn die Beklagte das Haus im Hinblick auf eine Erbenstcllung erhalte, müßten die Beteiligten letzteres auch wirklich gewollt haben, um den steuerlichen Erfolg zu erzielen«, Einer Vernehmung des Notars habe es daher nicht bedurft0 Auch die Abfindungen, die die Beklagte nach dem Vertrage an ihre beiden Schwestern habe zahlen sollen, sprächen dafür, daß der Vertrag als Ersatz für eine Erbregelung gedacht gewesen sei«, Denn diese Abfindungen hätten erst nach dem Tode der Mutter fällig werden solleno Sie seien zudem in dem Abänderungsvertrag von November 1958 als ’’Abfindung vom elterlichen Vermögen” bezeichnet«, Sie unterschieden sich also der Sache nach nicht von Vermächtnissen, wie sie ein Erblasser einem erbenden Kinde zugunsten enterbter Abkömmlinge aufzuerlegen pflegeo Durch die Vertragsbestimmung, daß die Abfindungen nicht zu zahlen seien, wenn die Schwestern ihren Pflicht- teil verlangten, worde der erbrechtliche Charakter dieser Regelung noch unterstrichene Ausschlaggebend sei aber, daß die Mutter.sich in den Vertrag den lebenslangen Nießbrauch an den Hausgrundstück Vorbehalten habe, Sic habe danit das Vernögcnsopfer, das mit einer Verfügung unter Lebenden verbunden sei, wirtschaftlich*zu ihren Lebzeiten nicht voll auf; sich genommeno Die Beklagte habe zunächst lediglich buchmäßig die Stellung eines Grundstückseigentümers erhalten, während die Nutzungen der Besitzung, die wirtschaftlich ihren Hauptwort auomachtesfder Mutter bis zu ihrem Tode verbliebene Die wesentlichen Auswirkungen des Vertrages sollten also wie bei einer Verfügung von Todes wegen erst mit dem Tode der Mutter eintreteno Der Vertrag erweise sich damit als ein unzulässiger Versuch der Mutter, ihre Bindung an das gemeinschaftliche Testament zu umgehen <, "Gegen diese in erster Linie dem Tatrichter obliegende und vom Revisionsgericht grundsätzlich nur auf Verstoße gegen allgemeine Auslegungsregeln, Denkgesotz e und Erfahrungssätze nachprüfbare Würdigung des Sachverhalts lassen sich rechtliche Bedenken nicht erhebeno Danach ist die von der Mutter der Parteien in bezug auf ihr Vermögen zugunsten der Beklagten getroffene Verfügung nicht entscheidend zu v/erten als Ausfluß der Befugnis, über ihr Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden frei zu verfügen, sondern sie erhält ihr besonderes und entscheidendes Gepräge durch das Bestreben der -Mutter, den durch das sie 16 - bindende gemeinschaftliche Testament als Erbinnen eingesetzten zwei Schwestern, nämlich der Beklagten und der Frau Amanda ScflHHB’ den künftigen Nachlaß zu entziehen und ihn der Beklagten allein zuzu-wendeno Sinn und Zweck der seitens der Mutter zugunsten der Beklagten getroffenen Verfügung war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts somit nicht, der Beklagten etwas zu “schenken" oder "teilweise zu schenken" und sich selbst ihres Vermögens bereits zu Lebzeiten zu entäußern, sondern dieses Hechtegeschäft wurde entscheidend und eindeutig durch den Willen der Mutter geprägt, die Beklagte anstelle aller drei Töchter zur Erbin einzusetzen <> 4o Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Schlußfolgerungen, die das Berufungsgericht aus der Formulierung im Vorcpruch des Vertragsangebotes vom 12o Dezember 1956 gezogen hat, die Übertragung des Grundbesitzes erfolge im Y/ege der "vorweggenommenen Erbfolge"o Sicherlich ist der Revision zuzugeben, daß das bürgerliche Recht da3 Institut der "vorweggenommenen Erbfolge" nicht kennt«, Jedoch hat die Rechtsprechung dc3 Bundesgerichtshofes in Einzelfällen Übergabeverträge, die einen Hof im Sinne der Höfoordnung zu dem Gegenstand hatten, nicht lediglich als ein gev/öhnliches Voräußerungsgeschäft unter Lebenden angesehen, sondern sio um ihrer erbrechtlichen Bedeutung willen wie eine Verfügung von Todes wegen behandelt, soweit sie das Rocht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigten, da bei diesen Verträgen als .vorweggenommene Erbfolge das Hauptgewicht auf der Zuwendung an,den Übernehmer liegt und diese Art von Verträgen nach der Höfeordnung auch erbrechtliche Wirkungen hat (BGH I»M § 17-HöfeO. Nr* 4; § 12 HöfeO Nr«, 3)o Mag nun auch die Rechtsprechung Übergabeverträge, die keine Hofe im Sinne der Höfeordnung zu dem Gegenstand hatten, nicht wie Verfügungen von Todes wegen behandelt haben, weil diese Vertrage hinsichtlich der vorweggenommenen Erbfolge keine Sonderstellung einnahmen, so schließt das nicht aus, daß solche Verträge durch den von den Parteien vereinbarten materiellen Gehalt des Rechtsgeschäfts auf eine Erbfolgeregclung abzielen0 Bas gilt um so mehr, wenn, wie hier, der Vertrag in seiner Einleitung sogar ausdrücklich von einer "im Wege der vorwoggohommenon Erbfolge" vorgenommenen Grundbesitzübertragung sprichte 'Wenn die Beklagte aber selbst vorträgt, die Worte "im Wege der vorweggenommenen Erbfolge" seien nur aufgenommen worden, um steuerliche Nachteile zu vermeiden, so verstoßen die vom Berufungsgericht hieraus gezogenen Schlußfolgerungen weder gegen Erfahrungssätze noch gegen Benkgesetzeo Jedenfalls könnte das Berufungsgericht davon ausgehen, daß sich die Steuerpflichtigen im allgemeinen korrekt gegenüber der Steuerbehörde verhalten» Entgegen der Ansicht der Revision erübrigte sich auch die Zeugeneinvernahme dos Notars, der den Überlas-sungsvertrag beurkundet hatte; denn dieser war von der Beklagten nur als Zeuge dafür benannt worden. 18 - daß nan die Formulierung aus steuerlichen Gründen gewählt habe« Davon geht auch das Berufungsgericht aus* Daß man aber diese Formulierung nur gewählt habe, um die Steuerbehörde irrezuführen, ist von der Beklagten selbst nicht behauptet worden« Etwas derartiges will auch wohl die Revision nicht zu dem Ausdruck bringen« Zuzugeben ist der Revision weiterhin, daß die Verpflichtung zur Zahlung von "Abfindungen” an die Klägerin und an Frau für sich allein ge- sehen, noch keine erbrechtliche Regelung zu bedeuten brauchte« Dem steht auch nicht die Vorschrift des § 2301 Abs« 1 BGB entgegen, nach der für ein Schcnkungsveroprechcn von Todes wegen die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen Anwendung zu finden haben« Denn nach höchstrichterlieher Rechtsprechung (RGZ 106, 1, 2; BGHZ 8, 23, 31/32) stellen Verträge, die eine lebzeitige Zuwendung auf den Todesfall durch eine Mittelsperson zu dem Gegenstand haben, keine Schcnkungsvcrsprechungen im Sinne dos § 2301 Abs« 1 EGB dar, sondern begründen vielmehr gemäß § 331 BGB ein Forderungsrecht für einen Dritten, stellen also eine Handschenkung des Versprechens ompfängers an den Dritten dar« Das Berufungsgericht hat cs aber nicht allein auf die Fälligkeit der Abfindungen erst nach dem Tode der Mutter abgestellt, sondern sieht die erbrechtliche Regelung darin, daß die Abfindungen in dem Abänderungsvertrag vom 15o Hovember 1958 als "Abfindung vom elterlichen Vermögen" bezeichnet sind und daß weiter diese Abfindungen entfallen sollen, wenn die Sehwe- stern ihren Pflichtteil verlangen <> Das rechtfertigt den Schließ, daß in den Verträgen mit den Abfindungen nicht eine lebzeitige Schenkung der Mutter an die Klägerin und deren Stiefschwester gewollt war«. Insbesondere zeigt dies auch der notarielle Abänderungsvertrag von November -1950? in dem einseitig von der Kutter der Parteien und der Beklagten die Abfindung der Frau Sc®MM^ "von elterlichen Vermögen" auf JLoOOQ DM herabgesetzt wurde«, Hiermit war eindeutig zu dem Ausdruck gebracht, daß die Mutter der Parteien und die Beklagte in den in dem notariellen Vertrag vom 12«,/13«, Dezember 1956 festgesetzten Abfindungen der Klägerin und der Frau ScflHH nicht eine lebzeitige Schenkung im Sinne der §§ 551? 326 BGB, sondern ein Schenkungoversprechon im Sinne von § 2301 Abso 1 BGB sahen«. Denn nur ein solches Schen-kungsversprechen,, auf das die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen Anwendung finden? hätte ohne Mitwirkung der Frau ScflHHBv/iderrufen oder? wie hier, abgeändert werden können* Schließlich zeigt auch die Bestimmung, wonach bei Verlangen des Pflichtteils die Abfindungen entfallen sollen? daß man ein Erbrecht der Beklagten und der Frau So(BBBBteUCGCklioßen wollte und nur noch ihre Pflichtteilsberechtigungen in Erwägung zog«, Danach stand im Vordergründe nicht? daß der Beklagten mit der Übertragung des Grundbesitzes - durch Rechtsgeschäft unter Bebenden - etwas geschenkt oder teilweise geschenkt wurde, sondern -die Mutter hat ihr in Wirklichkeit - jedenfalls hat sie dies nach den ganzen Umständen so gewollt 20 - lediglich die Stellung der künftigen Erbin eingeräumt und ihr Verpflichtungen gegenüber den Schwestern auf erlegt, v/ic sie allgemein dem Erben als Vermächtnisse auf erlegt werden* Es mag dahinstehen, ob, wie vom Berufungsgericht angenommen, ausschlaggebend für die Nichtigkeit des Vertrages vom 120/l3o Dezember 1956 der Umstand sein konnte, daß die Mutter sich in dem Vertrag den lebenslänglichen Nießbrauch an dem Grundstück Vorbehalten hatte, da, wie das Berufungsgericht ausführt, die Mutter damit das Opfer, das mit einer Verfügung unter Lebenden verbunden sei, wirtschaftlich zu ihren Lebzeiten nicht voll auf sich genommen habe* Stände die Nießbrauchbcstellung allein in Rede, dann wäre ihr eine Bedeutung beige-moosen, die ihr nicht zukomracn könnte„ Es müßte vielmehr bei der Würdigung dos Überlassungsvorträges unter den Gesichtspunkten, wie sie für die Frage der "Aushöhlung” des gemeinschaftlichen Testaments maßgeblich sind, entscheidend die Tatsache Berücksichtigung finden, daß die Mutter der Parteien durch den - etwa sechs Jahre vor ihrem Tode geschlossenen - Überlasoungsvortrag endgültig über ihr Eigentum an dem Grundbesitz verfügt und diesen bereits zu ihren Lebzeiten aus ihrem Vermögen herausgegeben hato Der ihr vorbehaltene Nießbrauch minderte zwar die wirtschaftlichen Auswirkungen der Übereignung bedeutsam herab, entscheidend müßte aber bleiben, daß die Mutter der Parteien noch zu ihren Lebzeiten ihre Rechtsstellung als Eigentümerin ihres Grundbesitzes aufgegeben und die Eigentümer- 21 - -/ f Stellung voll auf die Beklagte übertragen hatte* Kann somit der Nießbrauchbestellung auch nicht die vom Berufungsgericht zugesprochene ausschlaggebende Bedeutung beigemepsen werden, so rundet sie jedenfalls das Gesamtbild einer erbrechtlichen Regelung abo Durch diese Maßnahme blieb die rechtliche Eigentumsänderung ohne wesentliche wirtschaftliche Folgen für die Mutter der Parteien0 Diese verblieb in vollen wirtschaftlichen Genuß des Grundbesitzes, während die rechtliche Übereignung an die Beklagte bis zun Tode der Mutter nur von untergeordneter Bedeutung war« Desgleichen änderte sich auch die wirtschaftliche Stellung der Beklagten nicht0 Zwar erwarb sie die Verfügungebercchtigung über den Grundbesitz, bis zu dem Tode der Mutter brachte ihr das angesichts der Nießbrauchbestellung aber keine wirtschaftlichen Vorteile, wie umgekehrt Verpflichtungen ihrerseits auch erst mit dem Tode der Mutter eintreten sollten.. Erfolglos bleibt die Revision mit ihren in diesen Zusammenhang erhobenen Rügen, das Berufungsgericht sei rochtsirrtümlich von einer nur buchmäßigen EigentümerStellung der Beklagten ausgegangen und habe fehlerhaft mit den Begriffen des "juristischen und wirtschaftlichen Eigentums" argumentiert , die sich nur einem Treuhandverhältnis zuordnen ließen.. Mag das Berufungsgericht auch fehlerhaft von einer lediglich buchmäßigen Stellung der Beklagten als GrundStückseigentümerin sprechen, so ergibt sich aus dem Zusammenhang seiner Urteils- 22 - gründe dennoch eindeutig, daß es vom rechtlichen Eigentum der Beklagten ausgegangen ist und mit dem Ausdruck ’buchmäßige Stellung” nur die wirtschaftliche Lage kennzeichnen wollte, ohne dabei etwa sagen zu wollen, die wirtschaftliche Stellung der Mutter habe die Verfügungsbefugnis der Beklagten als Grundstücks eigen tümer in in irgendeiner Weise eingeschränkt, wie eo bei den von der Revision angeführten Treuhand-verhältnio infolge ochuldrechtlicher Bindungen des Treuhänders der Ball sein kanno Ino leere geht die Rüge der Revision, die Auffassung dos Berufungsgerichts, daß der durch den Nießbrauch gesicherte Nutzungsbezug den wirtschaftlichen Hauptwort der Besitzung ausmaehe, entbehre der realen Grundlage, da das Berufungsgericht von unstreitigen monatlichen Mietcinnahraen in Höhe von 750 DM ausgehe, die Höhe der Mieteinnahmen aber bestritten gewesen sei und überdies die Beiakten 3 0 313/63 des Landgerichts Dortmund, auf die sieh das Berufungsgericht beziehe, insoweit nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung in dem hier vorliegenden Rechtsstreit gewesen seien» In der Regel macht der durch Bestellung eines Nießbrauchs gesicherte Nutzungsbezug den wirtschaftlichen Hauptv/ert der Besitzung aus» Jedenfalls ist von der Beklagten selbst nicht vorgetragen worden, daß hier dem Nutzungsbezug keine Bedeutung zukam, weil etwa die Lasten die. Nutzungen aufhoben 00 e& gar überstiegene Es wäre daher gar nicht erforderlich gewesen, daß sich das Berufungsgericht noch mit der Art und Höhe der Nutzungen auseinandersetzte» Für die Entscheidung ist es daher ohne Bedeutung, daß das Berufungsgericht seine Feststellungen hierzu möglicherweise fehlerhaft getroffen hat» Fehlerfrei und auch von der Revision nicht gerügt hat das Berufungsgericht dagegen die entscheidungscrhebliche Feststellung getroffen, daß die Hutter der Parteien sich den Nießbrauch nicht nur der Form nach.Vorbehalten, sondern ihn auch tatsächlich bis zu ihrem Tode ausgeübt hat» 5o Nach alledem muß die rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht dahin, daß die Übertragung des Hausgrundstücks gegen das gemeinschaftliche Testament verstoße und deshalb als Umgehungsgcochäft gemäß § 134 BOB nichtig sei, als zutreffend gebilligt werden» Würde man in diesem Falle das zur Erörterung stehende Rechtsgeschäft der Mutter als gültig erachten, so würde das in dem vorliegenden Fall nicht den Schutz der dem Erblasser gemäß § 2286 BGB grundsätzlich zustohenden freien Verfügungsbefugnis, sondern das dem Gesetz zuwiderlaufende Sanktionieren einer dem Erblasser durch das gemeinschaftliche Testament versagten anderweiten Regelung der Erbfolge bedeuten» Ist sonach von der Rechtsunwirksamkeit der Grundstücksübertragung auf die Beklagte auszugehen, dann kann unerörtert bleiben, ob gegebenenfalls auch der Hilfsanspruch der Klägerin aus § 2287 BGB begründet wäre» Zutreffend ist daher das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß in- folge ITichtigkeit des Überlassungsvertrages die Eintragung der Beklagten im Grundbuch unrichtig gewesen sei und die Klägerin als berechtigte Miterbin von ihr die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs gemäß §§ 2039? 894 BGB verlangen könne„ 6o Die Revision hat hingegen einen teilv/cisen Erfolg mit ihrer Rüge, das Vorbringen der Klägerin hinsichtlich eines Zurückbehaltungsrechts in der Bcrufungsvcrhandlung habe nicht gemäß § 529 Abs« 2, § 279 ZPO als verspätet zurückgewiesen werden dürfen o * Was zunächst das Zurückbehaltungsrecht anbetrifft, das die Beklagte im Hinblick auf von ihr getragene Beerdigungskosten und Hausinstandhal-tungskosten sowie bezahlte Hachlaßschulden geltend gemacht hat, so kann es dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht dieses Vorbringen als verspätet und unsubstantiiert zurückweisen durfte« Denn in jedem Palle steht der Beklagten als Miterbin wegen dieser Ansprüche das von ihr beanspruchte Zurückbehaltungsrecht nicht zu» Der § 273 BGB gewährt dieses Recht dem Schuldner, der aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, nur, sofern nicht aus dem Schuldvcrhältnio sich ein anderes ergibtP Hiernach bildet das Zurückbehaltungsrecht nur die Regel, und es ist stets zu prüfen, ob davon nicht nach dem gegebenen Schuldverhältnis eine Ausnahme zu machen ist«. Ein solcher Ausnahmefall liegt -25- liier jedoch vor* Die Beklagte, die infolge der Nichtigkeit des Überlassungsvertxagco zur Rüekgcwähr des Grundstücks an die Erbengemeinschaft in Wege der Zustimmung zur Grundbuchberichtigung verpflichtet ist , zugleich aber Miterbin in bezug auf den Nachlaß ist, kann nach der Natur dieses Schuldvorhältnisseö nicht verlangen, daß die hiernach von ihr geschuldete Rück-gewähr vonx der Berichtigung ihrer Ansprüche aus der Tilgung von Nachlaßverbindlichkeiten abhängig gemacht werdeo Denn die Rückgewähr des Grundstücks dient letztlich dem Zwecke der Auseinandersetzung der Miterbenge-meinschafto Voraussetzung aber für diese bildet nach den §§ 2046 f BGB die Berichtigung der Nachlaßverbindlichkeiten und die Erstattung der Auslagen, die etwa einzelne Miterben zu diesem Zweck gemacht haben* Dazu muß aber nötigenfalls der Nachlaß gemäß § 2046 Abs * 3 BGB in Geld umgesetzt werden* Gerade die Befriedigung einzelner Miterben wegen solcher Ansprüche auf Erstattung von Auslagen für die Berichtigung von Nachlaßverbindlichkeiten verlangt danach die vorgängige Herausgabe - hier die Grundbuchberichtigung -der zu dem Nachlaß gehörigen VermÖgensstückCo Hierbei ist dem zur Herausgabe verpflichteten Miterben zur Sicherung der wirklichen Berichtigung seiner Forderungen ein Mittel durch den § 2038 BGB gegeben, wonach die Verwaltung des Nachlasses den Miterben gemeinschaftlich zusteht, jeder Miterbe dem anderen gegenüber verpflichtet ist, zu Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich sind, und jeder Miterbe die zur Erhaltung notwendigen Maßregeln ohne Mitwirkung der anderen treffen kann (RG V/arnRspr 1910 Nr. 141; RGZ 132, 81, 84; KG- RGRK, Ho Auflo, § 2040 Anm. 8; Staudinger-Lchmann § 2040 Anm. 22) o Andere verhält ec sich jedoch mit dem von der Beklagten geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der von ihr auf Grund des für nichtig erachteten Übcrlaocungovertragcs an die Klägerin gezahlten Abfindung in Höhe von 1.800 DM. Wie sich aus dom berichtigten Tatbestand des Bcrufungsur-tcils ergibt, ist diese Zahlung unter den Parteien unstreitig. Sic bedurfte mithin keiner weiteren Aufklärung, so daß insoweit auch keine weitere Ver-Zögerung der Erledigung des Rechtsstreits in Rede stand, die möglicherweise eine Zurückweisung we^ gen verspäteten Vorbringens hätte rechtfertigen könneno Hat die Beklagte aber unstreitig an die Klägerin auf Grund des Vertrages vom 12./l3o Dezember 1956 1.800 DM gezahlt, so führt die festge-. stellte Nichtigkeit dieses Vertrages dazu, daß die Klägerin die Zahlung der 1.800 DM auf Kosten der Beklagten ohne Rechtsgrund erhalten hat und damit zur Herausgabe dieses Betrages an die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 BGB verpflichtet ist. Nun wird man allerdings anzunehmen haben, daß die Gründe, die in der Regel dazu führen, dem Nachlaßschuldner wegen eines Anspruches gegen die Erbengemeinschaft kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem nach § 2039 BGB verfolgten Hachlaßanspruch zuzu- gestchen, um so mehr dann gelten, wenn der Nachlaß Schuldner nicht einmal einen Anspruch gegen die Erbengemeinschaft, sondern nur gegen einen einzel- non Miterben hat» Diosc Gründe müssen hier jedoch zu rücktroten hinter anderen Erwägungen, die bei der be sonderen Sachlage eine von der Regel abweichende Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin als Miterbin und der Beklagten.als Nachlaß-Schuldnerin verlangeno Es würde Recht und Billigkeit widersprechen, wollte man hier das natürliche Band zwischen den beiden demselben Lebencverhältnis entsprungenen Ansprüchen rechtlich zerschneiden„ Der Beklagten als Nachlaßschuldnerin ist vielmehr wegen ihres gegen die Klägerin gerichteten Bereicherungs-ansprucheo ein Lcistungsverweigerungsrocht gegenüber dem Berichtigungsanspruch der Klage zuzugesto-hen (RGZ 132, 81, 86/87)• Stehen sich hier auch nicht wechselseitig derselbe/ Gläubiger und Schuldner gegenüber, so findet das Leistungsverweigerungsrecht seine Rechtfertigung dennoch darin, daß gerade die Klägerin von der Klagebefugnis des § 2039 BGB Gebrauch gemacht hat und daher nach Treu und Glauben jedenfalls gegen sich das von der Beklagten geltend gemachte Loistungsverweigerungsrecht gelten lassen muß«. Dies ist um so mehr anzunehmen, als hier die Vorschrift des § 2038 BGB nicht durchgreift, die dem zur Herausgabe verpflichteten Miterben eine gewisse Sicherheit für die wirkliche Berichtigung seiner Ansprüche gibt» Da die Beklagte, wie sich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ergibt, in der Berufungoverhandlung ein Leistungs-vcrwcigcrungsrccht gemäß §§ 273 Abs» 1, 274 BGB - jedenfalls soweit ihre Forderung in Höhe von I08OQ DM in Rede steht - zulässig und begründet 28 geltend gemacht hat, hätte sie auf die Klage hin nur zur Leistung Zug um Zug gegen Zahlung von 1,800 DM durch die Klägerin verurteilt worden können. Der unstreitige Sachverhalt ermöglicht es dem Revioions-goricht, nunmehr unter Abänderung des Berufungsurteils eine solche Verurteilung auszusprecheh, 7, Auf die Revision der Beklagten ist daher das Berufungsurteil, wie erfolgt, abzuändern, während sich die Revision der Beklagten im übi’igen als unbegründet erv/eist und insoweit zurückzuwoisen ist Q Die Kostcnentseheidung folgt aus den §§92, 97 ZPO, Dro Bagendarm Dr, Kreft Br, Hußla Bundesrichter Dr, Reinhardt Gähtgens ist beurlaubt und ortsabwesend; er ist an der Leistung der Unterschrift verhindert, Dr, Bagendarm