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BGH

Gericht: BGH

August jwü hatte die Wohnbaugenossenschaft gegenüber der Beklagten ausdrücklich anerkannt, daß sie aus der Erteilung der Ausnahmegenehmigung für die Errichtung der Neubauten keinen Rechtsanspruch für die Versorgungsleitungen gegen die Beklagte herleiten könne, daß der Zeitpunkt für die Ausführung dieser Arbeiten der Beklagten überlassen bleibe und daß die angrenzenden Straßen noch im Ausbau befindlich seien; ferner erklärte sich die Y/ohnbaugenossenschaft bereit, alle hier durch die Beklagte gegebenen Auflagen zur Beseitigung der Abwässer zu erfüllen. Oktober 1956 zu dem Ergebnis kam: Die Überschwemmungen, die in jenem Jahr erstmalig aufgetreten seien,*seien in der Hauptsache darauf zurückzuführen, daß durch den weiteren Ausbau der SchflHHHB Straße und weiterer anliegender Straßen ein viel größeres Auffanggebiet entstanden sei, dessen Abwässer an der Stelle der Kanalleitung, an der der Rohrdurchmesser sich verenge, zurückge-staut v/ürdon; bei jedem anhaltenden stärkeren Regen würden daher die Überschwemmungen der Keller v/ieder eintreten. Bevor aber die Anlage fer-tiggostollt und in Betrieb genommen war, trat-*im August 1958 nach einem nächtlichen Gewitter mit starkem Regenfall v/ieder eine Überschwemmung der Kellerräume in verschiedenen Häusern der SchflHH^^ Straße ein, v/odurch in dem Keller des Klägers der Motor einer diesem gehörigen Waschmaschine unbrauchbar wurde und ersetzt werden mußte. Trotz des Hinweises seitens der Wohnbaugenossenschaft und Vorlage des von dieser eingeholton Gutachtens habe die Beklagte aber nicht nur keine Änderungen vorgenommen, sondern bis 1958 auch noch weitere 30 Häuser an diese Leitung angeschlossen. Wenn die Beklagte schließlich im Mai 1958 mit dem Bau der Trennanlage begonnen habe, nach deren Inbetriebnahme kein Rückstau der Abwässer mehr vorgekommen sei, so sei dies bei v/eitem zu spät gewesen. Sie hat den Schaden dos Klägers der Höhe nach nicht bestritten, jedoch die Auffassung vertreten, daß sie dem Kläger gegenüber nicht ersatzpflichtig sei. August 1950, die zur Erteilung der Sonderbaugenehmigung geführt habe, ausdrücklich anerkannt, daß sie hieraus keinen Rechtsanspruch auf Versorgungsleitungen gegen die Beklagte herleiten könne und daß ihr der Zeitpunkt der Ausführung dieser Arbeiten Bonn nach der Auffassung des Berufungsgerichts entfällt ein möglicher Schadensersatzanspruch des Klägers mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 839 Abs.l Satz 2 BGB schon deshalb, weil er insoweit einen anderweiten Ersatzanspruch ent-sprechend §§ 536, 538 BGB gegen die Wohnbaugenossenschaft als seine Vermieterin habe. Bie Wohnbaugenossenschaft habe nach § 536 BGB die Pflicht gehabt, die vom Kläger gemieteten Räume, zu denen auch der Keller gehöre, in einem zu dem vertragsmäßigen Gebrauch geeigneten Zustand zu übeiloggen,und zu erhalten. Bie Wohnbaugenossenschaft könne sich insbesondere nicht darauf berufen, daß die Beklagte für eine ordnungsmäßige Kanalisation habe sorgen müssen, und daß daher sie für den dem Kläger entstandenen Schaden nicht einzustehen habe. Nachdem die Beklagte der Wohnbaugenossenschaft auf deren Vorstellungen im November 1956 mitgeteilt habe, daß die Errichtung der Regenv/assertrennanlage aus finanziellen Gründen frühestens 1957 in Angriff genommen werden könne, also mit einer Änderung der Kanalisationsanlage und Beseitigung der gelegentlichen Rückstaugefah-ren durch die Beklagte vorerst nicht zu rechnen sei, sowie nachdöcrdurch § 3 Abs.4 die angeschlossenen Grundstücke sich jeder Anschlußnehmer selbst zu schützen” habe, hätte die Wohnbaugenossenschaft nicht untätig bleiben dürfen• Es sei vielmehr ihre Aufgabe gewesen, bei den Häusern, die durch einen etwaigen Wasserrückstau hätten betroffen werden können, hiergegen eigene Maßnahmen zu ergreifen, selbst wenn sie die Beklagte für verpflichtet gehalten habe, die Rückstaugefahr durch Änderung der Kanalisa-tionsanlage umgehend zu beseitigen. Daß solche Vorkommnisse bis zu dem vollständigen planmäßigen Ausbau der Abwässeranlage nicht völlig auszuschließen gev/esen seien, habe die Wohnbaugenossenschaft nach dem Inhalt ihrer Vereinbarung mit der Beklagten vom 4. All diese Umstände hätten - so führt das Oberlandesgericht aus - die Wohnbaugenossenschaft gegenüber dem Kläger als ihrem Mieter verpflichtet, den bestehenden Gefahrenzustand nicht einfach jahrelang hinzunehmen, sondern von sich aus geeignete Sichorungsvorkehrungen zu dem Schutz ihrer Mieter zu treffen. Da die Y/ohnbaugenossenschaft diesen Pflichten als Vermieterin gegenüber dem Kläger als ihrem Mieter nicht nachgekommen sei, sei sie diesem nach § 538 BGB für den ihm entstandenen Schaden infolge des im August 1958 eingetretenen ’Wasserrück-Staus im Keller ersatzpflichtig. 3.) Mit dem Berufungsgericht kann der Senat die Präge offen lassen, ob bei dein hier festgestellten Sachverhalt schuldhafte Amtspflichtverletzungen von Beamten der Beklagten im Sinne von § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG bejaht werden können, und ob der in den Ortssatzungen (§§ 11 und 12) der Beklagten normierte Ausschluß der Haftung der Beklagten für Schäden, die durch Y/asoerrückstau in der Abv/ässeranlage hervorgorufen werden, auch gegenüber einem etwaigen Amtshaftungsanspruch des Klägers durchgreifen würde. Denn das Oberlandesgericht hat rcchtsirrtumofrei eine Haftung der Beklagten nach Antshaftungsgrundsätzen schon deshalb verneint, weil der Kläger für seinen Schaden von der Y/ohnbaugenossenschaft als seiner Vermieterin auf der Grundlage der §§ 536, Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 538 BGB sei für den Kläger hier deshalb nicht gegeben, weil ein Mangel der Mietsache im Sinne des § 537 BGB weder beim Vertrags-Schluß schon bestanden habe noch später infolge eines Umstandes entstanden sei, den die Wohnbaugenossenschaft zu vertreten habe. Biese Veränderung habe aber ausschließlich die Beklagte zu vertreten, die im übrigen auch nicht als Erfüllungsgehilfin der Wohnbaugenossenschaft im Verhältnis zu dem Kläger als Mieter angesehen werden könne. Überlastung der seinerzeit vorhandenen Entwässerungsanlage in Form eines Rückstaus ergeben konnten, beim Abschluß des Miet-oder Nutzungsvertrages vorhanden war» Denn auf jeden Pall entstanden nach dem festgestellten Sachverhalt schon ob 1956 Gefahren eines vVasserrück-staus mit der Folge von Wasserschäden in den an die Kanalisation angeschlossenen Wohngebäuden, und diese Gefahren wurden der V/ohnbougenossenschaft sowohl hinsichtlich ihrer Ursache als auch ihres Ausmaßes bekannt» Wenn das Oberlandesgericht in Auslegung der irrcvisiblen Ortssatzungen der Beklagten vom 5. August 1950 zwischen der Beklagten und der Wohnbaugenossenschaft für diese als Grundstückseigentümerin besondere Pflichten gerade für den hier allein in Be-tracht kommenden Pall eines Schadens durch i/as3errückstau in der Abwässeranlage angenommen hat, so kann dies revisionsrechtlich nicht beanstandet werden. Es ist deshalb rechtlich bedenkenfrei, wenn das Berufungsgericht unter Berücksichtigung aller Umstände des hier vorliegenden Palles und insbesondere der sich aus dom Verhältnis der Beklagten zur Wohnbaugenossenschaft für diese ergebenden Pflichten die Meinung vertreten hat, die Y/ohnbaugenossenschaft als Grundstückseigentümer in und Vermieterin habe ab 1956 nicht einfach untätig sein dürfen, vielmehr die Pflicht - auch gegenüber dem Kläger als ihrem Mieter - gehabt, im Wege eigenen Tätigv/erden3 b) In tatsächlicher Hinsicht stellt das Oberlandesgericht fest, daß der Hinbau von handbetriebenen oder automatischen Rückstauschiebern an den Wasserabflüssen in den Kellerräumen des vom Kläger bewohnten Hauses ein geeignetes und zur Abwehr der vorhandenen Gefahr auch notwendiges Mittel gewesen wäre. Aus dem Unterlassen der Anbringung derartiger Sicherungsvorkehrungen folgert das Berufungsgericht eine schuldhafte Nichterfüllung der Vermieterpflichten durch die Wohnbaugenossenschaft und demzufolge deren Schadensersatzpflicht nach § 538 BGB gegenüber dem Kläger, gerichtet auf Ersatz des diesem im August 1958 entstandenen Wasserschadens. Hierzu rügt die Revision Verletzung der Denkgesetze und der allgemeinen Lebenserfahrung, daß nämlich die Anbringung derartiger Rückstauschieber zur Gefahrenabwehr denkbar ungeeignet sei und das Hereinfluten des rückgestauten Wassers in die Kellerräume nicht oder nur unter gleichzeitiger Verursachung noch größerer anderweiter ‘Wasserschäden verhindert hätte, weil v/egen des vorhandenen Mischwasoersystems der Kanalisation bei abgesperrten RückstauSchiebern im Keller das Regenwasser bei ungewöhnlich starken Niederschlägen in den sog. Stücks Sch^BBHIB Straße Nr.# nachgewiesen, daß die Beklagte selbst eine Auflage zur Anbringung eines Rückstauschiebers "wohlweislich unterlassen" habe, und der Kläger hätte weiter durch Berufung auf ein Sachverständigengutachten unter Bev/eis gestellt, daß der Einbau eines Rückstauschiebers vor dem Sinkkasten der Waschküche zwecklos gewesen wäre, insbesondere die Überschwemmung des Kellers nicht verhindert hätte, sowie daß der Einbau von Rückstauschiebern im Keller Überschwemmungen - also Schäden - in den Wohnge-schossen hervorgerufen hätte. serrückatau und damit der Schaden des Klägers durch den Einbau von Absperr-oder RückstauSchiebern verhindert worden wäre, ohne daß der Kläger nach dem Ürteilstat-bestand und dem Akteninhalt diese Behauptung der Beklagten im Verlauf dos Rechtsstreits bestritten hätte. Der Kläger hat sich in seiner Erwiderung vielmehr insoweit lediglich auf den Hinweis beschränkt, im Keller seines Hauses seien drei Wasserabfluß-Öffnungen, und darauf, daß er das Bestehen einer Verpflichtung der Wohnbaugenossenschaft zu derartigen Sicherungsmaßnahmen in Abrede stellte; dies auch noch, nachdem das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 1961 die Parteien ausdrücklich darauf hingev/iesen hatte, daß (nur) ein Amtshaftungsanspruch als Klagegrundlage in Präge kommen könnte, und daß Oberlandesgericht dem Kläger hierzu - mithin auch zur Präge des § 839 Abs.l Satz 2 BGB - Gelegenheit zur schriftsätzlichen Stellungnahme gegeben hatte. chen Behauptungen der Beklagten, daß eine Überschwemmung des Kellers durch den Einbau von Rückstauschiebern hätte verhindert werden können, und dem Akteninhalt auch daraufhin nicht Stellung genommen. Unter diesen Umständen hat das Berufungsgericht § 139 ZPO nicht verletzt, wenn es von sich aus die Präge, ob der Einbau von RückstauSchiebern an den Wasserabflüssen im Keller die schadenstiftende Überschwemmung im August 1958 verhindert hätte, wie dies die Beklagte vorgetragen hatte, nicht nochmals aufgeworfen hat. Mithin lassen die tatrichterlichen Feststellungen über die Eignung von Rückstauschiebern zur Verhinderung von Überschwemmungen des Kellers und über die Ursächlichkeit des Unterlassens derartiger Sicherungsmaßnahmen durch die Wohnbaugenossenschaft für den Schaden des Klägers einen in der Revisionsinstanz beachtlichen Rechtsverstoß nicht erkennen.

Zitierte Normen: § 547 ZPO § 71 GVG § 839 BGB Art. 34 GG § 536 BGB § 139 ZPO
BGBStraßeWohnbaugenossenschaftÜberschwemmungKlägerkellernSchaden

Volltext der Entscheidung

IIJL2IL 215/61
Verkündet am 7* März 1963 Scheibl, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
2222 026
Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 in K(
des Arbeiters Anton T SchflHHB Straße §,
Klägers und Revisionsklägers, - Prozcßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
Beklagte und Revisionsbeklagte - Prozcßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 hat dor III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 7. März 1963 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Kreft, Br. Arndt, Br. Beyer,
 Br. Hußla und Br. Reinhardt
 für Recht erkannt:
Bio Revision des Klägers gegen das Urteil des 2. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt(Main) vom 14. September 1961 v/ird zurück-gewiesen.
Ber Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der beklagten StflP Ersatz für Sachschaden, den er dadurch erlitten hat, daß aus der städtischen Kanalisation zurückgestautes Wasser in den zu seiner Mietwohnung gehörigen Keller eingedrungen ist und dort den Motor einer Waschmaschine beschädigt hat.
Der Klüger ist Mieter in dem Hause SchflHHK Straße W in KflHIM* das von der Gemeinnützigen V/ohn-und Siedlungsbaugenossenschaft	(im	folgenden: Wohn-
 baugenossenschaft) im Jahre 1951 errichtet wurde. Das Gelände, auf dom das Haus gebaut wurde, v/ar von der Beklagten als Siedlungsgebiet vorgesehen, stand jedoch, da es noch nicht erschlossen war, bis 1950 unter Bauverbot;
Die Wohnbaugenossenschaft beabsichtigte, die durch dieses Gelände als Hauptverbindung laufende S^mH^straße (spätere Iifl^-PflK-Straße) mit den davon abzweigenden Nebenstraßen, darunter der	Straße,	zu	bebauen,
 und erhielt dafür am 5* August 1950 von der Beklagten eine Sondergenehmigung, durch die für die Wohnbaugenossenschaft eine Ausnahme von dem Bauverbot bewilligt wurde. In einer vorhergehenden Verhandlung vom 4. August jwü hatte die Wohnbaugenossenschaft gegenüber der Beklagten ausdrücklich anerkannt, daß sie aus der Erteilung der Ausnahmegenehmigung für die Errichtung der Neubauten keinen Rechtsanspruch für die Versorgungsleitungen gegen die Beklagte herleiten könne, daß der Zeitpunkt für die Ausführung dieser Arbeiten der Beklagten überlassen bleibe und daß die angrenzenden Straßen noch im Ausbau befindlich seien; ferner erklärte sich die Y/ohnbaugenossenschaft bereit, alle hier durch die Beklagte gegebenen Auflagen zur Beseitigung der Abwässer zu erfüllen. In Ziff.3 der Verhandlung vom 4. August 1950 verpflichtete sich die Wohnbaugenossenschaft außerdem, die Baugrundstücke an die öffentliche Kanalisation anzuschließen und die hierfür geltenden Bedingungen
 
des Ortsstatuts betreffend die Entwässerung der Grundstücke in der St^^	vom	5. Dezember 1936 zu erfüllen.
In § 7 Abs.3 dieser Ortssatzung war bestimmt, daß die vorschriftsmäßige Herstellung und Unterhaltung des Anschlusses und der Entwässerungsanlage innerhalb des Grundstücks Sache des Eigentümers ist.. Nach § 11 des Statuts hatte der Eigentümer dos angeschlossenen Grundstücks bei Schäden, die "durch Rückstau infolge von unabwendbaren Naturereignissen, wie Hochwasser, Niederschläge oder Schnoeschmelse.... hervorgerufon werden", weder einen Anspruch auf Schadensersatz noch auf Herabsetzung der Abgaben.
Zu der Zeit, als das Haus SchflHHK Straße B errichtet wurde, war in der Lfl^P-P^^p-Straße, die als Hauptauf3chlioßungsstraße für dieses Gebiet in Betracht kam, ein Mischwasserkanal mit einem Rohrdurchmesser von 60 cm angelegt, der sich jedoch - in nördlicher Richtung gesehen - unterhalb der Abzweigung der SchMHHIP Straße bei der Kreuzung mit dem LaflBP Weg auf einen gohrdurch-messer von nur 30 cm verengte, bevor er noch v/eiter unterhalb in den Hauptsammlcr der BrflBB Landstraße einmündete. Nach den Planungen der Beklagten sollte die Entwässerung der LflM-PflP-Straße und des angrenzenden Gebietes im Gegensatz zu dem übrigen Stadtgebiet im sog. Miechwasoersystcm vorgenommon werden, bei dom sämtliche anfallenden Abwässer, d.h. sowohl die Gebrauchsv/ässer aus den Wohnungen und Gewerbebetrieben als auch die Ober-flächenwässer (Regenwasser usw.), in einer Kanalleitung abgoführt v/erden. An der Einmündung des La^B Weges sollte jedoch über einen Schacht das gesamte Wasser durch eine sog. Trennanlage geführt werden, durch die das Schmutzwasocr abgetrennt und dem Schmutzwasser3ystem (Kläranlage), das Regenwasser dagegen dem Vorfluterbach zugoführt werden sollte. Dementsprechend v/ürde'der unterhalb des Laaker Weges liegende Kanalabschnitt, der in

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Zukunft nur noch zur Aufnahme des getrennten Schmutzwas-oors bestimmt war, mit Rohren von lediglich 30 cm Durchmesser versehen. Die in Aussicht genommene Regenv/asser-trcnnanlage wurde von der Beklagten aber erst im Jahre 1958 gebaut; bis dahin wurde das gesamte aus dem hier in Betracht kommenden Siedlungsgebiet anfallende Misch-v/asser zunächst von dem Kanal mit 60 cm Durchmesser aufgenommen und dann in den Rohren mit 30 cm Durchmesser weitergefUhrt•
Im Laufe der Jahre von 1950 bis 1956 wurden etwa 200 Wohnungen an die erwähnte Abv/ässerleitung angeschlossen. Im Jahre 1956 traten bei starken Regenfällen Stauungen in der Abv/ässerleitung auf, die dazu führten, daß in mehreren Häusern in der SchflüHi^B Straße das Schmutzv/asser aus den Senkkästen in den Waschküchen oder aus den WassereinlaufÖffnungen auf den Kellerfluren hervordrang. Die Wohnbaugenossenschaft ließ über die Ursache der Überschwemmungen PestStellungen durch ein Architektenbüro treffen, das in einem Gutachten vom 23. Oktober 1956 zu dem Ergebnis kam: Die Überschwemmungen, die in jenem Jahr erstmalig aufgetreten seien,*seien in der Hauptsache darauf zurückzuführen, daß durch den weiteren Ausbau der SchflHHHB Straße und weiterer anliegender Straßen ein viel größeres Auffanggebiet entstanden sei, dessen Abwässer an der Stelle der Kanalleitung, an der der Rohrdurchmesser sich verenge, zurückge-staut v/ürdon; bei jedem anhaltenden stärkeren Regen würden daher die Überschwemmungen der Keller v/ieder eintreten.
Die Wohnbaugenossenschaft teilte mit Schreiben vom 26. Oktober 1956 dieses Gutachten dem Stadtbauamt der Beklagten mit, das aber die gev/ählten Kanalquerschnitte mit Rücksicht auf die geplante Trennanlage für ausreichend erklärte. Der Kläger und die übrigen von den Überschwemmungen betroffenen Nachbarn behalfen sich vorerst damit, daß
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sie bei auf kommenden Gewittern die Wassereinlaufstellen in den Kellern mit beschwerten und gegen die Decke abge-stützten Brettern abdichteten.
Unter dem 3. Mai 1957 erließ die Beklagte eine neue Ortssatzung über die Entwässerung der Grundstücke und den Anschluß an die öffentliche Kanalisation. In § 3 Abs.4 dieser Satzung wurde ausdrücklich bestimmt, daß f,gcgen den Rückstau des Abwassers aus dem städtischen Entwässorungsnetz in die angcschlossenen Grundstücke sich jeder Anschlußnehmer selbst zu schützen” habe, sowie dass "aus Schäden, die durch Rückstau aus dem Abwassernetz entstehen, keine Ersatzansprüche gegen die Gemeinde gegeben sind”.
Im Mai 1958 begann die Beklagte mit dem Bau der schon ursprünglich vorgesehenen Trennanlage im unteren Teil der L^B^-?^^®-Straße. Bevor aber die Anlage fer-tiggostollt und in Betrieb genommen war, trat-*im August 1958 nach einem nächtlichen Gewitter mit starkem Regenfall v/ieder eine Überschwemmung der Kellerräume in verschiedenen Häusern der SchflHH^^ Straße ein, v/odurch in dem Keller des Klägers der Motor einer diesem gehörigen Waschmaschine unbrauchbar wurde und ersetzt werden mußte. Die Reparatur der Maschine kostete 100,30 DM; der Kläger mietete sich außerdem für die Zeit der Unbe-nutzbarkoit der Maschine eine andere Maschine zu dem Mietpreis von 20 DM.
Der Kläger vexOLangt mit seiner Klage von der Beklagten Erstattung dieser Unkosten von insgesamt jL20,30 DM (nebst Zinsen). Dazu hat er vorgetragen: Die Beklagte habe cs pflichtwidrig unterlassen, für eine ordnungsmäßige Abwässcranlage zu sorgen. Wenn auch der Mischwasser-kanal in der 1950 angelegten Form zunächst ausreichend gewesen sei, so sei diese Leitung doch schon bis zu dem
 
Jahre 1956 durch den Anschluß von 200 VJohnungen überlastet worden. "Oie Pflichtversäumnis der Beklagten sei darin zu erblicken, daß sie an die im Jahre 1951 an sich ausreichende Abwässerleitung nach und nach immer mehr neu erstellte Wohneinheiten angeschlossen und damit schon im Jahre 1956 einen Zustand herbeigeführt habe, der ohne die Errichtung der geplanten Regenwasser-trennonlagc zu Stauungen habe führen müssen. Trotz des Hinweises seitens der Wohnbaugenossenschaft und Vorlage des von dieser eingeholton Gutachtens habe die Beklagte aber nicht nur keine Änderungen vorgenommen, sondern bis 1958 auch noch weitere 30 Häuser an diese Leitung angeschlossen. Wenn die Beklagte schließlich im Mai 1958 mit dem Bau der Trennanlage begonnen habe, nach deren Inbetriebnahme kein Rückstau der Abwässer mehr vorgekommen sei, so sei dies bei v/eitem zu spät gewesen. Die Beklagte hafte daher für den bei der Überschwemmung im August 1958 eingetretenen Schaden.
Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten. Sie hat den Schaden dos Klägers der Höhe nach nicht bestritten, jedoch die Auffassung vertreten, daß sie dem Kläger gegenüber nicht ersatzpflichtig sei. Die engere Rohrdimension der Kanalleitung in dem unteren Teil der	P®^-Straße
 sei von vornherein darauf abgostellt gewesen, daß die hier liegenden Rohre nach dem Bau der Regenwassertrennanlage nur noch das eigentliche Schmutzwasser aufzunehmen hätten. Wann aber die Beklagte mit dem Bau der Trennanlage beginnen würde, habe in ihrem Ermessen gelegen, wobei sie hauptsächlich an die finanziellen Möglichkeiten gebunden gewesen sei. Außerdem habe die Wohnbaugenossenschaft in der Verhandlung vom 4. August 1950, die zur Erteilung der Sonderbaugenehmigung geführt habe, ausdrücklich anerkannt, daß sie hieraus keinen Rechtsanspruch auf Versorgungsleitungen gegen die Beklagte herleiten könne und daß ihr der Zeitpunkt der Ausführung dieser Arbeiten
 
überlassen bleibe. Hinzukomme, daß nach den Ortssatzungen der Beklagten über den Anschluß der Grundstücke an die städtische Entwässerungsanlage irgendeine Haftung der Beklagten für durch Rückstau eingetretene Schäden ausgeschlossen sei. Ferner sei in den Ortssatzungen dor Beklagten ausdrücklich festgelegt, daß die Grundstückseigentümer sich gegen einen etwaigen Rückstau selbst schützen müßten. Der Kläger müsse sich also an die Y/ohn~ baugenossenschaft halten, die es versäumt habe, durch Einbau von Rückstauschiebern die notwendigen Sicherungsvorkehrungen zu treffen; insoweit greife § 839 Abs.l Satz 2 Platz.
Das Landgericht hat nach dem Klageantrag erkannt.
Auf die hierauf von der Beklagten eingelegte Berufung hat das Oberlandesgericht unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abgev/iesen.
Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Kla-goanspruch weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründej.
1.) Das die Klage abweisende .Berufungsurteil unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur insoweit, als der Klageanspruch aus behaupteten Verletzungen von Amtspflichten horgoleitot wird (§ 547 Abs.2 Nr.2 ZPO i.V.m. § 71 Abs.2 Nr.2 GVG).
In irrevioibler Auslegung des § 98 Abs.2 b der Hessischen Gemeindeordnung idP vom 23. April11958 (GVB1 S.57) und der Ortssatzungen der Beklagten vom 5« Dezember 1936 und 3* Mai 1957 geht das Oborlandosgericht davon aus, daß die Einrichtung zur Ableitung der Abwässer im Bereich der Beklagten nicht ein wirtschaftliches Unternehmen,
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sondern "Hoheitsbetrieb" sei, und daß damit die Ab-wäoserbeseitigung nicht eine fiskalische, sondern "hoheitsrechtliche" Betätigung der Beklagten sei.
Biese dem Landes-und Ortsrecht vom Berufungsgericht gegebene Auslegung verstößt nicht? gegen übergeordnetes Recht, so daß der der Klage zugrundeliegende Sach-verhalt geeignet ist, Amtshaftungsansprüche nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG zu begründen.
2.) In der Sache selbst läßt das Oberlandesgericht dahingestellt, ob schuldhafte Amtspflichtverletzungen von Beamten der Beklagten vorliegen, und ob ein etwaiger Amtshaftungsanspruch durch §§11 und 12 der beiden genannten Ortssatzungen ausgeschlossen ist. Bonn nach der Auffassung des Berufungsgerichts entfällt ein möglicher Schadensersatzanspruch des Klägers mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 839 Abs.l Satz 2 BGB schon deshalb, weil er insoweit einen anderweiten Ersatzanspruch ent-sprechend §§ 536, 538 BGB gegen die Wohnbaugenossenschaft als seine Vermieterin habe. Bies begründet das Berufungs-goricht im wesentlichen mit folgenden Erwägungen:
Bie Wohnbaugenossenschaft habe nach § 536 BGB die Pflicht gehabt, die vom Kläger gemieteten Räume, zu denen auch der Keller gehöre, in einem zu dem vertragsmäßigen Gebrauch geeigneten Zustand zu übeiloggen,und zu erhalten. Bieser Pflicht habe die Wohnbaugenossenschaft nicht genügt, da sie ihr obliegende geeignete und zu demutbare Vorkehrungen gegen den gelegentlichen 7/asserrückstau aus den Kellerabflüssen nicht getroffen habe. Bie Wohnbaugenossenschaft könne sich insbesondere nicht darauf berufen, daß die Beklagte für eine ordnungsmäßige Kanalisation habe sorgen müssen, und daß daher sie für den dem Kläger entstandenen Schaden nicht einzustehen habe. Benn gerade für den hier allein in Betracht kommenden Pall eines Schadens durch Wasserrückstau hätten besondere
 
Pflichten dor Wohnbaugenossenschaft als Grundstüeksei-gentümerin bestanden. Schon nach § 7 der zur Zeit der Errichtung des Hauses SchfHHHfc Straße A geltenden Ortssatzung der Beklagten vom 5. Dezember 1936 sei die vorschriftsmäßige Herstellung und Unterhaltung des Anschlusses und der Entwässerungsanlage innerhalb des einzelnen Grundstücks Sache des Grundstückseigentümers gewesen, der außerdem verpflichtet gev/esen sei, die Gemeinde von allen Ansprüchen Dritter freizustellcn, die in Verbindung mit Mängeln der Grundstücksentwässerungsanlage geltend gemacht werden. Es 3oi danach von Anfang an Sache der Wohnbaugenossenschaft gev/esen, auf den ihr gehörigen Grundstücken eigene Vorrichtungen gegen einen etwaigen Wasserrückstau zu treffen, wie er bei besonders starken Niederschlägen, Hochwasser usw. auch in sonst voll ausreichenden Kanalisationssystemen Vorkommen könne. Allerdings habe für die Wohnbaugenossenschaft zunächst keine unmittelbare Veranlassung bestanden, derartige Vorkehrungen - wie sie im Einbau handbetriebener oder automatischer RückstauSchieber zur Verfügung ständen -zu treffen, da bis 1956 keinerlei Rückstauerscheinungen aufgetreten seien. Jedoch hätte der erste Pall eines derartigen Wassorrückstaus im Jahre 1956 gezeigt, daß mit derartigen Vorkommnissen (nunmehr) zu rechnen gev/esen sei, und ähnliche Erscheinungen in der Folgezeit hätten dies bestätigt. Nachdem die Beklagte der Wohnbaugenossenschaft auf deren Vorstellungen im November 1956 mitgeteilt habe, daß die Errichtung der Regenv/assertrennanlage aus finanziellen Gründen frühestens 1957 in Angriff genommen werden könne, also mit einer Änderung der Kanalisationsanlage und Beseitigung der gelegentlichen Rückstaugefah-ren durch die Beklagte vorerst nicht zu rechnen sei, sowie nachdöcrdurch § 3 Abs.4 der neuen Ortssatzung vom 3. Mai 1957 ausdrücklich die Pflicht der Grundstückseigentümer dahin normiert worden sei, daß "gegen den Rückstau der Abwässer aus dem städtischen Entwässerungsnetz in
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die angeschlossenen Grundstücke sich jeder Anschlußnehmer selbst zu schützen” habe, hätte die Wohnbaugenossenschaft nicht untätig bleiben dürfen• Es sei vielmehr ihre Aufgabe gewesen, bei den Häusern, die durch einen etwaigen Wasserrückstau hätten betroffen werden können, hiergegen eigene Maßnahmen zu ergreifen, selbst wenn sie die Beklagte für verpflichtet gehalten habe, die Rückstaugefahr durch Änderung der Kanalisa-tionsanlage umgehend zu beseitigen. Es sei ihr nämlich erkennbar gewesen, daß die Beklagte offenbar zunächst keine Maßnahmen in dieser Richtung habe treffen wollen (und können) und m durch die Zulassung weiterer Neubauten die vorhandene Gefahr noch gesteigert habe. Hinzu komme, daß die Beklagte zu einem unverzüglichen Bau der geplanten Trennanlage nicht - jedenfalls nicht gegenüber der Wohnbaugenossenschaft - verpflichtet gewesen sei. Unstreitig habe die Kanalisationsahlage, so wie sie 1951 errichtet worden sei, bis zu dem Jahre 1956 keinerlei Beanstandungen ergeben und auch später noch den normalen. Anforderungen genügt. Durch den zwischenzeitlichen Anschluß weiterer Neubauten und durch die damit bedingte verstärkte AbwässerZuleitung sei auch die. Puu&tion der bestehenden Kanalisation nicht völlig in Präge gestellt worden, sondern es habe insov/eit nur eine beschränkte Gefahr eines ..gelegentlichen Rückstaus bei;heftigen und langandauernden Regenfällen bestanden. Daß solche Vorkommnisse bis zu dem vollständigen planmäßigen Ausbau der Abwässeranlage nicht völlig auszuschließen gev/esen seien, habe die Wohnbaugenossenschaft nach dem Inhalt ihrer Vereinbarung mit der Beklagten vom 4. August 1950 bewußt in Kauf genommen. Denn hierin habe sie ausdrücklich anerkannt, daß sie aus der Erteilung der Ausnahmegenehmi-gungvvon dem bestehenden Bauverbot keinerlei Rechtsanspruch für die Versorgungsleitungen herleiten könne, und daß der Zeitpunkt für die Ausführung der Arbeiten an diesen Versorgungsleitungen der Beklagten überlassen bleibe.
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All diese Umstände hätten - so führt das Oberlandesgericht aus - die Wohnbaugenossenschaft gegenüber dem Kläger als ihrem Mieter verpflichtet, den bestehenden Gefahrenzustand nicht einfach jahrelang hinzunehmen, sondern von sich aus geeignete Sichorungsvorkehrungen zu dem Schutz ihrer Mieter zu treffen. Es leuchte ohne weiteres ein, daß als derartige Schutzmaßnahmen nicht die Weisung an die Mieter genügt habe, die gefährdeten Abflußöffnungen jeweils mit Brettern abzudecken und diese mit Balken gegen die Kellerdecke ab~-»jtützen. Vielmehr hätte die Y/ohnbaugenossenschaft durch den Einbau von HückstauSchiebern - sei es mit Hand zu regelnde oder automatische - die notwendigen Sicherungsmaßnahmen treffen können und müssen. Da die Y/ohnbaugenossenschaft diesen Pflichten als Vermieterin gegenüber dem Kläger als ihrem Mieter nicht nachgekommen sei, sei sie diesem nach § 538 BGB für den ihm entstandenen Schaden infolge des im August 1958 eingetretenen ’Wasserrück-Staus im Keller ersatzpflichtig.
3.) Mit dem Berufungsgericht kann der Senat die Präge offen lassen, ob bei dein hier festgestellten Sachverhalt schuldhafte Amtspflichtverletzungen von Beamten der Beklagten im Sinne von § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG bejaht werden können, und ob der in den Ortssatzungen (§§ 11 und 12) der Beklagten normierte Ausschluß der Haftung der Beklagten für Schäden, die durch Y/asoerrückstau in der Abv/ässeranlage hervorgorufen werden, auch gegenüber einem etwaigen Amtshaftungsanspruch des Klägers durchgreifen würde. Denn das Oberlandesgericht hat rcchtsirrtumofrei eine Haftung der Beklagten nach Antshaftungsgrundsätzen schon deshalb verneint, weil der Kläger für seinen Schaden von der Y/ohnbaugenossenschaft als seiner Vermieterin auf der Grundlage der §§ 536,
538 3GB Ersatz zu erlangen vermag (§ 839 Abs.l Satz 2 BGB).
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a) Die Revision hält der Auffassung des Berufungsgerichts in erster Linie entgegen:
Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 538 BGB sei für den Kläger hier deshalb nicht gegeben, weil ein Mangel der Mietsache im Sinne des § 537 BGB weder beim Vertrags-Schluß schon bestanden habe noch später infolge eines Umstandes entstanden sei, den die Wohnbaugenossenschaft zu vertreten habe. Denn beim Mietvertragsschluß und bis 1956 habe die gemischte Entwässerungsanlage unstreitig einwandfrei funktioniert und das Eigentum des Klägers nicht gefährdet. Der Fehler sei erst im Laufe der Jahre entstanden, als etwa 200 neue Wohnungen an diese Entwässerungsanlage angeschlossen worden seien. Biese Veränderung habe aber ausschließlich die Beklagte zu vertreten, die im übrigen auch nicht als Erfüllungsgehilfin der Wohnbaugenossenschaft im Verhältnis zu dem Kläger als Mieter angesehen werden könne. Es handele sich hier vielmehr um eine Beeinträchtigung der Mietsache von dritter Seite, für die der Vermieter nicht einzustehen habe.
Demgegenüber ist zu bemerken:
Baß die ständige Gefahr eines Wassereinbruchs in einen gemieteten Hauskeller, auch wenn ein solcher Fall nur selten und / oder unter ganz bestimmten Voraussetzungen eintreton kann, einen Fehler oder	der	Miet-
sache in Sinne des § 537 BGB darstellt, ist anerkannt (vgl.hierzu auch: OLG Hamburg in Seuff. Arch. Band 73 Nr.118; RGZ 81, 200, 202; BGH LM BGB § 538 Nr.3; BGB -RGRK 11.Auf1« § 537 Anm.3 unter II 1 c) und wird offenbar auch vom Kläger nicht in Zweifel gezogen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob im Hinblick auf die damals bereits bestehenden Bebauungspläne nicht wenige stens schon die Quelle der Gefahren, die sich aus einer
 
Überlastung der seinerzeit vorhandenen Entwässerungsanlage in Form eines Rückstaus ergeben konnten, beim Abschluß des Miet-oder Nutzungsvertrages vorhanden war» Denn auf jeden Pall entstanden nach dem festgestellten Sachverhalt schon ob 1956 Gefahren eines vVasserrück-staus mit der Folge von Wasserschäden in den an die Kanalisation angeschlossenen Wohngebäuden, und diese Gefahren wurden der V/ohnbougenossenschaft sowohl hinsichtlich ihrer Ursache als auch ihres Ausmaßes bekannt» Wenn das Oberlandesgericht in Auslegung der irrcvisiblen Ortssatzungen der Beklagten vom 5. Dezember 1936 (§ 7) und vom 3. Mai 1957 (§3 Abs»4) sov/ie der Vereinbarung vom 4. August 1950 zwischen der Beklagten und der Wohnbaugenossenschaft für diese als Grundstückseigentümerin besondere Pflichten gerade für den hier allein in Be-tracht kommenden Pall eines Schadens durch i/as3errückstau in der Abwässeranlage angenommen hat, so kann dies revisionsrechtlich nicht beanstandet werden. Auch wenn die Beeinträchtigung der Mietsache durch einen Dritten - hier also durch die beim Eintreten heftiger und lang andauernder Regenfälle nicht ausreichenden Entwässerungsanlage der Beklagten - erfolgte, worauf die Revision abgehoben hat, so kann der Vermieter unter bestimmten Voraussetzungen doch auch verpflichtet sein, während der Mietdauer auftretende Störungen im Gebrauch der Mietsache_durch Dritte femzuhalten (BGB RGRK aaO &a§36 Anm.8; Palandt BGB 21.Auf 1. § 536 Anm.4 unter b, cc: KG in HRR 1936 Nr»797). Es ist deshalb rechtlich bedenkenfrei, wenn das Berufungsgericht unter Berücksichtigung aller Umstände des hier vorliegenden Palles und insbesondere der sich aus dom Verhältnis der Beklagten zur Wohnbaugenossenschaft für diese ergebenden Pflichten die Meinung vertreten hat, die Y/ohnbaugenossenschaft als Grundstückseigentümer in und Vermieterin habe ab 1956 nicht einfach untätig sein dürfen, vielmehr die Pflicht - auch gegenüber dem Kläger als ihrem Mieter - gehabt, im Wege eigenen Tätigv/erden3
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(vgl.hierzu LM 3GB § 536 Nr.4 = NJW 1957, 826) geeignete zu demutbare Sicherungsmaßnahmen zu treffen gegen die von ihr erkannte Gefahr des gelegentlichen Wasser-rückstaus aus den Wasserabflüssen im Keller des Hauses Schlesische Straße Nr.4.
b) In tatsächlicher Hinsicht stellt das Oberlandesgericht fest, daß der Hinbau von handbetriebenen oder automatischen Rückstauschiebern an den Wasserabflüssen in den Kellerräumen des vom Kläger bewohnten Hauses ein geeignetes und zur Abwehr der vorhandenen Gefahr auch notwendiges Mittel gewesen wäre. Aus dem Unterlassen der Anbringung derartiger Sicherungsvorkehrungen folgert das Berufungsgericht eine schuldhafte Nichterfüllung der Vermieterpflichten durch die Wohnbaugenossenschaft und demzufolge deren Schadensersatzpflicht nach § 538 BGB gegenüber dem Kläger, gerichtet auf Ersatz des diesem im August 1958 entstandenen Wasserschadens.
Hierzu rügt die Revision Verletzung der Denkgesetze und der allgemeinen Lebenserfahrung, daß nämlich die Anbringung derartiger Rückstauschieber zur Gefahrenabwehr denkbar ungeeignet sei und das Hereinfluten des rückgestauten Wassers in die Kellerräume nicht oder nur unter gleichzeitiger Verursachung noch größerer anderweiter ‘Wasserschäden verhindert hätte, weil v/egen des vorhandenen Mischwasoersystems der Kanalisation bei abgesperrten RückstauSchiebern im Keller das Regenwasser bei ungewöhnlich starken Niederschlägen in den sog. Falleitungen hochgestiegen wäre und größere Schäden in den (höher gelegenen) Wohnräumen angerichtet hätte. In diesem Zusammen-
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hang erhebt die Revision auch eine Verfahrensrüge nach § 139 ZPO. Der Kläger hätte nämlich, auf diesen Punkt vom Berufungsgericht hingewiesen, durch Vorlage eines Genchmigungsbcschcidec der Beklagten vom 8. Juni 1957 zur Ausführung der Entwässerungceinrichtung des Grund-
Stücks Sch^BBHIB Straße Nr.# nachgewiesen, daß die Beklagte selbst eine Auflage zur Anbringung eines Rückstauschiebers "wohlweislich unterlassen" habe, und der Kläger hätte weiter durch Berufung auf ein Sachverständigengutachten unter Bev/eis gestellt, daß der Einbau eines Rückstauschiebers vor dem Sinkkasten der Waschküche zwecklos gewesen wäre, insbesondere die Überschwemmung des Kellers nicht verhindert hätte, sowie daß der Einbau von Rückstauschiebern im Keller Überschwemmungen - also Schäden - in den Wohnge-schossen hervorgerufen hätte.
Biese Verfahrensrügen sind erfolglos.
Was die nach § 139 ZPO erhobene Rüge anlangt, so übersieht die Revision, daß die Beklagte schon in ihrer Klageerwiderung vom 15. Juni 1959 S.2 Rs vorgetragen
 hatte, daß eine Überschwemmung des Kellers infolge Was-
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serrückatau und damit der Schaden des Klägers durch den Einbau von Absperr-oder RückstauSchiebern verhindert worden wäre, ohne daß der Kläger nach dem Ürteilstat-bestand und dem Akteninhalt diese Behauptung der Beklagten im Verlauf dos Rechtsstreits bestritten hätte. Der Kläger hat sich in seiner Erwiderung vielmehr insoweit lediglich auf den Hinweis beschränkt, im Keller seines Hauses seien drei Wasserabfluß-Öffnungen, und darauf, daß er das Bestehen einer Verpflichtung der Wohnbaugenossenschaft zu derartigen Sicherungsmaßnahmen in Abrede stellte; dies auch noch, nachdem das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 1961 die Parteien ausdrücklich darauf hingev/iesen hatte, daß (nur) ein Amtshaftungsanspruch als Klagegrundlage in Präge kommen könnte, und daß Oberlandesgericht dem Kläger hierzu - mithin auch zur Präge des § 839 Abs.l Satz 2 BGB - Gelegenheit zur schriftsätzlichen Stellungnahme gegeben hatte. Der Kläger hat jedoch zu den tatsächli-
 
chen Behauptungen der Beklagten, daß eine Überschwemmung des Kellers durch den Einbau von Rückstauschiebern hätte verhindert werden können, und dem Akteninhalt auch daraufhin nicht Stellung genommen. Unter diesen Umständen hat das Berufungsgericht § 139 ZPO nicht verletzt, wenn es von sich aus die Präge, ob der Einbau von RückstauSchiebern an den Wasserabflüssen im Keller die schadenstiftende Überschwemmung im August 1958 verhindert hätte, wie dies die Beklagte vorgetragen hatte, nicht nochmals aufgeworfen hat.
Die Annahme des Oberlandesgerichts verstößt auch weder gegen 'Denkgesetzo noch allgemeine Erfahrungssätze. Denn jedenfalls kann die Möglichkeit, durch Rückstauschieber an den Wasserabflüssen im Keller wäre dessen Überschwemmung im August 1958 - um die es in diesem Rechtsstreit allein geht - verhindert worden, nicht ausgeschlossen werden. Desgleichen ist insoweit ein gegenteiliger Srfahrungssatz nicht erkennbar, auch nicht in der Richtung, daß beim Absperren der Wasserabflußöffnungen im Keller eine ernstlich in Betracht zu ziehende Gefahr entstanden wäre, daß bei dem vorhandenen Mischwassersystem der Abwasseranlage das rückgestaute Nasser durch die sog. Falleitungen in die wesentlich höher gelegenen V/ohngeschosse eingedrungen wäre.
Mithin lassen die tatrichterlichen Feststellungen über die Eignung von Rückstauschiebern zur Verhinderung von Überschwemmungen des Kellers und über die Ursächlichkeit des Unterlassens derartiger Sicherungsmaßnahmen durch die Wohnbaugenossenschaft für den Schaden des Klägers einen in der Revisionsinstanz beachtlichen Rechtsverstoß nicht erkennen.
 
Da auch im übrigen das Berufungsurteil keinen Rechtsfehler zeigt, ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen«,
Dr.Kreft	Dr.	Arndt	Dr.Beyer
 Bundesrichter Dr.Hußla ist beurlaubt und deshalb verhindert, zu unterschreiben•
Dr.Kreft	Dr.	Reinhardt