Von Rechts v/egen Die Klägerin ist die Nichte der verstorbenen Eheleute Georg und Marie Sie ist von beiden te- j^^BB’ in ein gemeinschaftliches Testamer^^rrlchtet0 Dieses Testament, v/elches im übrigen bestehen bleiben soll, ergänzen wir dahin, daß die Wohnstelle Haus Nr. BBi in A|^BHB~SBHilHB mit den dazu gehörigen län-dereien und dem im Hause vorhandenen Mobiliar nach dem Tode des Letztlebenden von uns an unsere Nichte, Brau Anna Sch(BB» geh. Die Klägerin begehrt als Alleinerbin des Erblassers Georg sm| nunmehr von der Beklagten die Räumung und Herausgabe der Wohnstelle Nr. nebst Ländereien und dem im Hause befindlichen Mobiliar, soweit es im Eigentum der Eheleute S gestanden hat. Er wolle sich mit dem Notar in Verbindung setzen, um eine Abänderung des mit seiner Ehefrau gemeinschaftlich errichteten Testaments zu dem Vorteil der Beklagten zu erreichen, weil sie, die Klägerin, nichts haben solle. Seit der Beerdigung des Erblassers habe die Beklagte ihr den Zutritt zu dem Hause verweigert. Der Wert ihrer Arbeitsleistung allein in den letzten vier Jahren vor dem Tode des Erblassers sei mit 250.— DM monatlich zu veranschlagen, so daß ihr für die letzten vier Jahre noch etwa 12.000.— DM zustehen wür- Den Grund für die Unstimmigkeiten zwischen dem Erblasser und der Klägerin kenne sie nicht. Der Erblasser habe jedoch den deutlichen Willen gehabt, sie für die jahrelange Arbeit etwas günstiger in dem Hause wohnen zu lassen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagte verurteilt, die Wohnstelle Haus Nr. in m Juli 1951 um ein sogenanntes Berliner Testament im Sinne des § 2269 BGB gehandelt habe mit der Y/irkung, daß der Erblasser nach den im August 1959 erfolgten Tode seiner Erau gemäß § 2271 Abs. 2 BGB an die Erbeinsetzung der Klägerin gebunden gewesen sei, und daß mit seinem Tode im Juli 1963 der Klägerin als seiner Erbin die Yfohnstelle Haus Nr. in den dazu gehörigen Lände- Die Revision meint, da im Jahre 1951 noch unstreitig das Hofgrundstück im Vermögen der Eheleute S0BHI gestanden habe, der Klägerin aber lediglich die vom Hofgrundstück abgetrennte Y/ohnstellc zugewendet worden sei, habe es sich nur um die Zuwendung eines einzelnen Gegenstandes gehandelt, so daß die Klägerin nur als Vermächtnisnehmerin anzusehen sei und gegenüber der Beklagten überhaupt keinen Anspruch habe. Die Revision übersieht hierbei, daß § 2087 Abs. 2 BGB nur eine Auslegungsregel für den Zweifelsfall gibt, das Berufungsgericht etnpi Zweifel jedoch nicht gehabt hat. Die Eheleute seien sich bei der Errichtung des Testaments im Jahre 1951 darüber im klaren gewesen, daß eine Verfügung nur über das restliche Vermögen noch in Betracht gekommen sei, Das Vermögen der Eheleute S habe außer der WohnsteIle Haus Nr aus dem Hof im Sinne der Höfeordnung bestanden, über den sie durch das Testament von 1951 nicht hätten verfügen wollen und hinsichtlich dessen die Erbfolge sich nach der Höfeord- Soweit die Revision dem noch entgegenhält, der Klägerin sei nicht das gesamte hoffreie Vermögen der Eheleute S^^ zugewandt worden, da diese ihr den Pachtzins, der aus dem Hof floß, nicht zugedacht hätten, trägt sie nicht dem Umstand Rechnung, daß auch der Pachtzins dem hofgebundenen und nicht dem hoffreien Vermögen der Eheleute zuzurechnen war. 3. Obwohl die Klägerin, so führt das Berufungsgericht weiter aus, als Schlußerbin des zuletzt verstorbenen Ehemannes S^mm das Eigentum an der hier streitigen Wohnstelle erlangt habe, sei die Beklagte Besitzerin der Wohnstelle und Inhaberin der tatsächlichen Sachherr-- Das gelte für sämtliche Räume des Hauses, auch soweit sie von der Klägerin abgeschlossen worden seien, da die Beklagte der Klägerin den Zutritt zu dem Grundstück verwehre und das Haustürschloß durch ein neues ersetzt habe, so daß die Klägerin mit ihrem Schlüssel das Haus nicht betreten könne. Diese berufe sich zwar gegenüber dem Herausgabeanspruch der Klägerin auf ein Recht zu dem Besitz (§ 986 BGB) auf Grund des mit dem Erblasser abgeschlossenen Mietvertrages vom 25. Denn der Mietvertrag sei nichtig, v/eil er als Rechtsgeschäft unter lebenden nur abgeschlossen worden sei, um die nach § 2271 Abs. 2 BGB bestehende Bindung an das Testament von 1951 zu umgehen. Zwar habe die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme für eine Richtigkeit des Mietvertrages nach § 138 BGB oder eine Umgehungsabsicht des Erblassers nichts ergeben. Keine der Zeugen habe bekundet, daß der Erblasser trotz seines Alters noch intime Beziehungen zur Beklagten aufgenommen und wiederholt erklärt habe, er werde Mittel und Wege finden, um die Klägerin um das Haus zu bringen. Der Umstand aber, daß das Berufungsgericht den § 117 BGB überhaupt nicht angeführt und sich auch mit der Frage einer Teilnichtigkeit, deren Erörterung im Hinblick auf § 159 BGB bei Annahme eines Scheingeschäftes nahe gelegen hätte, nicht beschäftigt hat, läßt erken- nen, daß auch das Berufungsgericht den ganzen Mietvertrag als ernstlich gewollt ansieht und mit seinen Formulierungen nur zu dem Ausdruck bringen Will, soweit der Mietvertrag Rege-lungen für die Lebensdauer des Erblassers enthalte, habe er rechtlich und tatsächlich an dem bestehenden Zustand nichts geändert. Nur die Annahme eines von den Vertrags-schließenden ernstlich gewollten Mietvertrages konnte das Berufungsgericht überhaupt erst zur Erörterung des Problems der sogenannten "Aushöhlung“ eines gemeinschaftlichen Testamentes führen. Denn wäre eine Nichtigkeit des Mietvertrags bereits aus § 117 BGB herzuleiten, dann hätte sich für das Berufungsgericht die Frage der "Aushöhlung" des Testaments von 1951 überhaupt nicht mehr stellen können. Jedoch ist dem Berufungsgericht nicht in seiner Annahme zu folgen, der Mietvertrag stelle sich als ein die Bindung des § 2271 Abs, 2 BGB umgehendes Rechtsgeschäft dar und sei daher nach § 134 BGB nichtig. der Überlegung bei, daß angesichts der Vorschrift des -auch auf gemeinschaftliche Testamente sinngemäß anzuwendenden - § 2686 BGB die Wirksamkeit selbst von solchen Verfügungsgeschäften, die wirtschaftlich dem Ziel des gemeinschaftlichen Testamentes widersprechen und dieses damit naushöhlen", nicht in Frage gestellt werden kann und daß die Vorschriften des § 2287 BGB, die ebenfalls für bindende Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten gelten, sogar beeinträchtigende Schenkungen, die einen besonders schweren. Gemessen an den Grundsätzen dieser neueren Rechtsprechung hat das Berufungsgericht zunächst verkannt, daß der von ihm festgestellten Umgehungsabsicht gar nicht die entscheidende Bedeutung zukommen kann, die es ihr beigelegt hat» Denn hätten die in dem Mietver-trag vorgesehenen und mit ihm angestrebten Regelungen nicht erst nach dem Tode des Erblassers, sondern bereits zu dessen Lebzeiten zu dem Tragen kommen und verwirklicht werden sollen, dann v/äre der Mietvertrag selbst bei vorhandener Umgehungsabsicht grundsätzlich als gültig und nicht als unwirksamer Versuch zur Umgehung des Testierverbotes zu werten. Was aber die Frage der Verwirklichung des Mietvertrages zu Lebzeiten des Erblassers anbetrifft, so hat das Berufungsgericht sowohl den rechtlichen als auch den wirtschaftlichen Auswirkungen des Mietvertrages nicht hinreichend Rechnung getragen. Geht man zunächst von den rechtlichen Folgen des Mietvertrages aus, wie sie sich für den Erblasser und die Beklagte unter Einbeziehung aller Entwicklungsmöglichkeiten darsteilten, so wollte sich der Erblasser seines Alleinbesitzes an der Wohnstelle begeben und diesen auf die Beklagte übertragen, mag er sich dabei auch den Mitbesitz der von ihm bewohnten Räume Vorbehalten haben. Selbst das Berufungsgericht räumt noch weitere rechtliche Erschwernisse für den Erblasser dahin ein, als für ihn die vorzeitige Beendigung des auf Lebenszeit der Beklagten geschlossenen Mietvertrages dadurch erschv/ert war, daß er auf eine Aufhebungsklage nach § 2 des Mieterschutzgesetzes beschränkt, dagegen mit der Eigenbedarfsklage ausgeschlossen wurde. Im übrigen wäre gerade dann, wenn der Vertrag zwischen dem Erblasser und der Beklagten eine zu demindest teilweise Schenkung zu dem Inhalt gehabt hätte, vom Erblasser bereits mit dem Vertragsschluß nicht nur ein rechtliches sondern auch ein wirtschaftliches Opfer insoweit erbracht worden, als sich der Vertrag ertragsmindernd auf die Wohnste!le ausgewirkt und damit noch zu Lebzeiten des Erblassers ihren Wert im Hinblick auf jederzeit mögliche Verfügungsgeschäfte herabgemindert hätte (§ 571 BGB). der Beklagten die Wohnstelle zu Besitz und Nutzung mit Ausschluß des ihm auch nach dem Mietvertrag verbliebenen Nutzungsrechtes (§ 1030 Abs. 2 BGB) wirksam überlassen können. Damit ist es nicht vereinbar, daß das Berufungsgericht den in seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkung einer solchen Nießbrauchsbestellung gleichkommenden Mietvertrag als eine Maßnahme angesehen hat, die für den Erblasser zu seinen Lebzeiten nicht mit einer nennenswerten rechtlichen oder v/irtschaftlichen Einbuße verbunden gewesen sein soll. 5. Danach läßt sich das vom Berufungsgericht gewonnene Ergebnis, der Mietvertrag sei als ein die Bindung des § 2271 Abs. 2 BGB umgehendes Hechtsgeschäft nach § 134 BGB als nichtig anzusehen, nicht halten. Jedoch ist dem Revisionsgericht, auch wenn von der Wirksamkeit des Mietvertrages auszugehen ist, eine sachliche Entscheidung nicht möglich, da nunmehr das vom Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus mit Hecht uner-örtert gebliebene Vorbringen der Klägerin Bedeutung gewinnt, der Mietvertrag vom 25- September 1959 habe eine verschleierte Schenkung des Erblassers an die Beklagte dargestellt, die der Erblasser in der Absicht vorgenommen habe, die Klägerin als seine Erbin zu benachteiligen. Träfe dieses zu, dann könnte die Klägerin, da die Vorschriften der §§ 2286, 2287 BGB anerkanntermaßen auch für das gemeinschaftliche Testament entsprechend gelten (BGHZ 31, 13» 15) > von der Beklagten die Herausgabe dos Geschenkes nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern (§ 2287 Abs. 1 BGB). Dies hätte in vorliegenden Palle zur Folge, daß dem von der Beklagten aus dem Mietvertrag hergeleiteten Besitz-und Nutzungsrecht seitens der Klägerin die Einrede der Bereicherung entgegenstände. September 1959 überhaupt eine unentgeltliche oder zu demindest teilweise unentgeltliche Zuwendung an die Beklagte gelegen hat, wobei nicht nur der vereinbarte Mietpreis, sondern auch die darüber hinaus von der Beklagten übernommenen Verpflichtungen zu berücksichtigen sind, und ob die Vertragsteile sich darüber einig waren, daß die Zuwendung unentgeltlich erfolgen solle (§ 516 Abs. 1 BGB). Nur wenn sich dies bejahen läßt, bedarf es noch der weiteren Peststellung, ob der Erblasser die Schenkungen in der Absicht vorgenommen hat, die Klägerin zu beeinträchtigen, wobei die Beeinträchtigungsabsicht der eigentliche Zweck, d.h. der, wenn auch nicht alleinige Hauptgrund der Schenkung gewesen sein muß. 6o Soweit das Berufungsgericht die Beklagte auch zur Herausgabe des im Hause befindlichen, ehemals den Eheleuten S^j gehörenden Mobiliars an die Klägerin Mit Recht hat das Berufungsgericht in dieser erst im Rechtsstreit abgegebenen Erklärung der Beklagten keine Befriedigung des Anspruchs gesehen, der die Klägerin klaglos hätte stellen können. Ob eine solche Erklärung gegenüber der Klägerin schon vor der Klageerhebung abgegeben wurde, so daß die Beklagte durch ihr Verhalten der Klägerin keine Veranlassung zur Klageerhebung gab und sich die Klägerin sogar, wie die Revision meint, in Gläubigerverzug befand, kann dahingestellt bleiben. Von einer teilweisen Vollstreckbarkeitserklärung des Urteils, soweit dieses echtes Versäumnisurteil ist, wird Abstand genommen, da hier weder zur Hauptsache noch v/egen der Kosten eine Vollstreckung aus dem Urteil in Be tracht kommen kann.
BUNDESGERICHTSHOF .r IM NAMEN DES VOLKES III ZR 206/64 VersäumnisURTEIL Verkündet am 16. Mai 1966 Scheibl, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. die Witwe Anna H 9 geh. S in Klägerin und Revisionsbeklagte, Prozeßbevollraächtigter II. Instanz: Rechtsanwalt Dr0 Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Mai 1966 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr. Kreft, Dr. Arndt, Dr. Hußla, Gähtgens und Dr. Reinhardt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 9. April 1964 in der Kostenentscheidung und insoweit aufgehoben, als in ihm die Beklagte verurteilt ist, die Wohnstelle Haus Nr. in Ad^- nebst den dazu gehörigen Ländereien zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwieseno Im übrigen wird die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrechtszuges wird dem Berufungsgericht überlassen. Von Rechts v/egen Die Klägerin ist die Nichte der verstorbenen Eheleute Georg und Marie Sie ist von beiden te- stamentarisch bedacht worden. In dem notariellen gemeinschaftlichen Testament vom 8. Januar 1930 setzten sich die Eheleute gegenseitig als alleinige Erben ein. In einem weiteren privatschriftlich errichteten gemeinschaftlichen Testament vom 5. Oktober 1934 setzten sich die Eheleute -offenbar im Hinblick auf das damals geltende Erbhofrecht - wechselseitig als alleinige Anerben ein. Schließlich errichteten die beiden Eheleute unter dem 20. Juli 1951 ein privatschriftliches Testament folgenden Inhalts: "Unter dem 8. Januar 1930 haben wir, die Eheleute Bauer Georg und Brau Marie SfBIHfc’ geh. j^^BB’ in ein gemeinschaftliches Testamer^^rrlchtet0 Dieses Testament, v/elches im übrigen bestehen bleiben soll, ergänzen wir dahin, daß die Wohnstelle Haus Nr. BBi in A|^BHB~SBHilHB mit den dazu gehörigen län-dereien und dem im Hause vorhandenen Mobiliar nach dem Tode des Letztlebenden von uns an unsere Nichte, Brau Anna Sch(BB» geh. S^BUB in Hi^BB, Hl weg B fallen soll. Diese Bestimmung wird in Anerkennung der von unserer Nichte für uns lange Jahrelang verrichteten unentgeltlichen Arbeiten getroffen. Sollte die Brau SchB vor uns versterben, so tritt an dessen Stelle dessen Sohn Günther Sch^^B.” Das Vermögen der Eheleute ^BHB bestand im wesentlichen aus dem Hof in ABHIHfc~SflHHilH Nr. der von der Ehefrau S^BB stammte. Im Jahre 1937 wurden von dem Hof etwa 2 ha abgeteilt und darauf als Klinkerbau das Haus Nr. errichtet, in dem die Eheleute S|BBHials Altenteiler wohnten. Der Hof wurde an einen Verwandten verpachtet; etwa 1954 ist er dem jetzigen Eigentümer übergeben worden. Im Jahre 1954 zog die Beklagte als Mieterin in das Haus Nr. BB e^n* Als die Ehefrau £>BHBBI zu kränkeln begann, übernahm die Beklagte in zunehmendem Maße Handreichungen im Haushalt der Eheleute SBBBB’ bis sie beide Eheleute ganz versorgte. Am 23. August 1959 starb die Ehefrau SBBHBi* ^er überlebende Ehemann sBIHft führte von nun an mit der Beklagten einen gemeinsamen Haushalt. Am 25. September 1959 schloß er mit der Beklagten folgenden Mietvertrag: ^i "§ 1 Zur Benutzung als Wohnung werden der Mieterin folgende im Haus Nr° H| gelegene Räume vermietet: a) Im Erdgeschoß 3 Zimmer und Küche, b) im Obergeschoß 2 Zimmer und Küche. Mitvermietet sind der im Hause vorhandene Kellerund Bodenraum und der zu dem Haus gehörige Gemüsegarten sowie der vorhandene Scheunenbau. §2 Der Abschluß des Mietvertrages erfolgt auf Lebenszeit der Mieterin. Bas Mietverhältnis hat bereits vor mehreren Jahren begonnen. § 3 Der Mietzins beträgt monatlich 12.— BM - i.W. zwölf Beutsche Mark Er ist monatlich im voraus an den Vermieter zu zahlen oder nach dessen lode an dessen Erben. Bie Mieterin ist verpflichtet, sämtliche am Wohnhaus vorkommende Reparaturen auf ihre Kosten auszuführen. Sie ist berechtigt, solche Reparaturkosten gegen Vorlage der Rechnungsbelege von der Miete abzuziehen. Bie Mieterin ist auch verpflichtet, die Gemeindesteuern sowie sonstigen öffentlichen Lasten (Wasserlasten) und die Kosten der Feuerversicherung zu tragen. § 4 Bie Mieterin ist zur Untervermietung nach dem Tode des Vermieters Georg berechtigt. Solange der Vermieter Georg $(HH(lebt, darf sie nur mit dessen Zustimmung untervermieten. Ber Vermieter Georg bewohnt zur Zeit noch in dem vermie- teten Grundstück von dem mit vorliegendem Vertrage an die Mieterin vermieteten Räume im Erdgeschoß ein Zimmer sowie die Küche und im Obergeschoß ein weiteres Zimmer. § 5 Der Vermieter erwartet, daß ihn die Mieterin wie bisher weiterhin besorgt und betreut« § 6 Änderungen oder Ergänzungen müssen schriftlich erfolgen.” nannt) starb am Der Ehemann 1963^ Er ist ausv/eislich de (im folgenden Erblasser ge Erbscheins des Amtsgerichts Osten vom 15.8.1963 von der Klägerin allein beerbt worden« Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß der Mietvertrag das ganze Haus mit allen Räumen betrifft, und daß der darin genannte Gemüsegarten identisch ist mit den im Testament vom 20. Juli 1951 genannten zu dem Haus gehörigen Ländereien. Die Klägerin begehrt als Alleinerbin des Erblassers Georg sm| nunmehr von der Beklagten die Räumung und Herausgabe der Wohnstelle Nr. nebst Ländereien und dem im Hause befindlichen Mobiliar, soweit es im Eigentum der Eheleute S gestanden hat. Sie hat hierzu vorge- erben, während sie Nacherbin des zuerst Versterbenden, also hier der Ehefrau, sei. Daher sei der Mietvertrag wegen Ver- tragen: Das Testament vom 20. Juli 1951 sei kein Berliner Testament, sondern bestimme den Ehemann S zu dem Vor 6 / Stoßes gegen § 2113 BGB unwirksam. Selbst wenn aber ein Berliner Testament vorliege, so sei der Mietvertrag wegen Umgehung der gemeinschaftlich von den beiden Eheleuten getroffenenletztwilligen Ver- fügung nichtig. Die Beklagte habe nämlich zuerst bei ihrem Einzug in das Haus Ende 1954 im Erdgeschoß das erste Zimmer rechts vom Eingang für einen Mietzins von 10.-— DM bewohnt. Sie habe jedoch offenbar die Eheleute gut zu nehmen gewußt und schließlich bei ihnen mietefrei gewohnt und auch noch ihren Lebens- unterhalt finanziert erhalten. Dem frühzeitig sichtbar werdenden Streben der Beklagten nach Annäherung und Fa- milienanschluß habe sich die Ehefrau sm trotz ihrer Gebrechlichkeit und ihrer Pflegebedürftigkeit stets widersetzt. Der Ehemann S^U^ habe sich seiner Frau immer mehr entfremdet und die Beklagte sei seine Geliebte gewesen. Dies habe zu einer Feindschaft zwischen* ihr, der Klägerin, und dem Erblasser geführt. Dieser habe wiederholt erklärt, er werde es schon so einzurichten wissen, daß sie nicht das Haus bekomme. Er wolle sich mit dem Notar in Verbindung setzen, um eine Abänderung des mit seiner Ehefrau gemeinschaftlich errichteten Testaments zu dem Vorteil der Beklagten zu erreichen, weil sie, die Klägerin, nichts haben solle. Derartige Äußerungen habe er wiederholt in der Öffentlichkeit und auch in Gegenwart der Beklagten getan. In gleicher Richtung habe auch die Beklagte den Erblasser beeinflußt. In jedem Falle stelle der Mietvertrag eine verschleierte Schenkung dar, die der Erblasser vorgenommen habe, um sie als Erbin zu beeinträchtigen. Seit der Beerdigung des Erblassers habe die Beklagte ihr den Zutritt zu dem Hause verweigert. Die Bekxagte habe ein neues Schloß anbringen lassen, zu dem ^ie, die Klägerin, keinen Schlüssel besit- ze. I>ie Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Wohnstelle Haus Nr« in A^HUB ~ SfHHHHI nebst den dazugehörigen Ländereien zu räumen und mitsamt dem ehemals den Eheleuten Georg und Marie gehörigen Mobiliar an die Klägerin herauszugeben. Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und hierzu vorgetragen: Sie habe im Hause der Eheleute SflHH niemals mietefrei gewohnt und sei niemals von ihnen unterhalten worden. Sie habe Über auskömmliche Hinterbliebenen-* und xiivaj,xuexiX’enueii \Tel\Lugo. v un Afuaug txu uauti aic CL 10 Eheleute SfHHB gearbeitet. Sie sei unbezahlte Arbeitskraft gewesen. jahrelang deren im August 1959, noch vor dem Lode der Ehefrau habe sie einmal 1.000.— DM erhalten. Intime Beziehungen zu dem Ehemann babe sie niemals gehabt, zu demal der Ehe- mann 1877 geboren und somit 1957 bereits 80 Jahre alt gev/esen sei. Jedoch habe sie ihn bis zu seinem Tode betreut und ihm wie eine Wirtschafterin den Haushalt geführt. Der Wert ihrer Arbeitsleistung allein in den letzten vier Jahren vor dem Tode des Erblassers sei mit 250.— DM monatlich zu veranschlagen, so daß ihr für die letzten vier Jahre noch etwa 12.000.— DM zustehen wür- den. Den Mietvertrag habe sie lediglich auf Drängen des Erblassers unterschrieben. Niemals habe sie den Erblasser beeinflußt, die Klägerin zu benachteiligen. Den Grund für die Unstimmigkeiten zwischen dem Erblasser und der Klägerin kenne sie nicht. Der Erblasser habe jedoch den deutlichen Willen gehabt, sie für die jahrelange Arbeit etwas günstiger in dem Hause wohnen zu lassen. Deshalb habe er sich Rat von einem Notar in 0^|^ geholt. Das 8 Mobiliar in den oberen Räumen und in der Küche stehe der Klägerin im übrigen jederzeit zur Verfügung. Zwei Zimmer links vom Eingang und die Speisekammer im Erdgeschoß habe ohnehin die Klägerin abgeschlossen. Das Landgericht hat die Klage abgev/iesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagte verurteilt, die Wohnstelle Haus Nr. in m nebst den dazu gehörigen Ländereien zu räumen und samt dem in diesem Hause befindlichen ehe- mals den Eheleuten Georg und Marie SHHHB gehörigen Mobiliar an die Klägerin herauszugeben. Mit der Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin ist zu Händen ihrer Prozeßbevollmächtigten zweiter Instanz am 15• Februar 1966 zur Revis ionsverhandlung geladen worden, hat sich jedoch nicht vertreten lassen. Die Beklagte hat daraufhin den Erlaß eines Versäumnisurteils beantragt. Entscheidungsgründe: 1. Da die Revision zulässig ist und die Klägerin frist- und ordnungsgemäß zur Revisionsverhandlung geladen worden ist, sie sich in dieser jedoch nicht hat vertreten lassen, ist über die Revision sachlich zu entscheiden (BGHZ 37, 79, 81 - 84). 2. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß es sich bei den letztwilligen Verfügungen der Eheleute smmvom 8. Januar 1930 und 20. Juli 1951 um ein sogenanntes Berliner Testament im Sinne des § 2269 BGB gehandelt habe mit der Y/irkung, daß der Erblasser nach den im August 1959 erfolgten Tode seiner Erau gemäß § 2271 Abs. 2 BGB an die Erbeinsetzung der Klägerin gebunden gewesen sei, und daß mit seinem Tode im Juli 1963 der Klägerin als seiner Erbin die Yfohnstelle Haus Nr. in den dazu gehörigen Lände- reien und dem im Hause befindlichen Mobiliar zugefallen sei. Dem Testament von 1934, in dem beide Ehegatten sich zu "Anerben” einsetzten, mißt das Berufungsgericht keine Bedeutung bei, da hier offenbar dem damaligen Erbschafts- recht Rechnung getragen worden und im übrigen nichts anderes als im Testament von 1930 bestimmt sei. Dies läßt einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Ungerechtfertigt rügt die Revision dem gegenüber eine Verletzung des § 2087 Abs. 2 BGB. Die Revision meint, da im Jahre 1951 noch unstreitig das Hofgrundstück im Vermögen der Eheleute S0BHI gestanden habe, der Klägerin aber lediglich die vom Hofgrundstück abgetrennte Y/ohnstellc zugewendet worden sei, habe es sich nur um die Zuwendung eines einzelnen Gegenstandes gehandelt, so daß die Klägerin nur als Vermächtnisnehmerin anzusehen sei und gegenüber der Beklagten überhaupt keinen Anspruch habe. Die Revision übersieht hierbei, daß § 2087 Abs. 2 BGB nur eine Auslegungsregel für den Zweifelsfall gibt, das Berufungsgericht etnpi Zweifel jedoch nicht gehabt hat. Denn eine Erbeinsetzung kann auch vorliegen, wenn der Nachlaß nicht nach Bruchteilen, sondern nach Vermögensgruppen verteilt wird. In diesem Fall sind die so Eedachten als Erben nach dem Verhältnis der Werte der Vermögensgruppen anzu- 10 sehen, v/obei die Erbeinsetzung mit einer Teilungsanordnung im Sinne des § 2048 BGB verbunden ist. Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht einen solchen Ball als vorliegend angenommen, indem es hierzu ausführt: Die Eheleute seien sich bei der Errichtung des Testaments im Jahre 1951 darüber im klaren gewesen, daß eine Verfügung nur über das restliche Vermögen noch in Betracht gekommen sei, Das Vermögen der Eheleute S habe außer der WohnsteIle Haus Nr aus dem Hof im Sinne der Höfeordnung bestanden, über den sie durch das Testament von 1951 nicht hätten verfügen wollen und hinsichtlich dessen die Erbfolge sich nach der Höfeord- nung gerichtet habe. Deshalb gelte hier nicht die Vermutung des § 2087 Abs. 2 BGB. Die Eheleute SflHHA hätten die Klägerin als Erbin für das nicht der Höfeordnung un- terliegende Vermögen einsetzen wollen und dies sei auch geschehen. Soweit die Revision dem noch entgegenhält, der Klägerin sei nicht das gesamte hoffreie Vermögen der Eheleute S^^ zugewandt worden, da diese ihr den Pachtzins, der aus dem Hof floß, nicht zugedacht hätten, trägt sie nicht dem Umstand Rechnung, daß auch der Pachtzins dem hofgebundenen und nicht dem hoffreien Vermögen der Eheleute zuzurechnen war. 3. Obwohl die Klägerin, so führt das Berufungsgericht weiter aus, als Schlußerbin des zuletzt verstorbenen Ehemannes S^mm das Eigentum an der hier streitigen Wohnstelle erlangt habe, sei die Beklagte Besitzerin der Wohnstelle und Inhaberin der tatsächlichen Sachherr-- 11 schaft. Das gelte für sämtliche Räume des Hauses, auch soweit sie von der Klägerin abgeschlossen worden seien, da die Beklagte der Klägerin den Zutritt zu dem Grundstück verwehre und das Haustürschloß durch ein neues ersetzt habe, so daß die Klägerin mit ihrem Schlüssel das Haus nicht betreten könne. Habe sonach die Klägerin zwar nach § 857 BGB die Besitzerstellung des Erblassers geerbt, so bleibe ihr doch die tatsächliche Sachherrschaft vorenthalten, die erst mit der tatsächlichen Besitzergreifung entstehe. An dieser Besitzergreifung werde sie durch die Beklagte gehindert. Diese berufe sich zwar gegenüber dem Herausgabeanspruch der Klägerin auf ein Recht zu dem Besitz (§ 986 BGB) auf Grund des mit dem Erblasser abgeschlossenen Mietvertrages vom 25. September 1953» jedoch stehe der Beklagten ein Recht zu dem Besitz nicht zu. Denn der Mietvertrag sei nichtig, v/eil er als Rechtsgeschäft unter lebenden nur abgeschlossen worden sei, um die nach § 2271 Abs. 2 BGB bestehende Bindung an das Testament von 1951 zu umgehen. Zwar habe die in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme für eine Richtigkeit des Mietvertrages nach § 138 BGB oder eine Umgehungsabsicht des Erblassers nichts ergeben. Die Behauptungen der Klägerin seien von den Zeugen nicht bestätigt worden. Keine der Zeugen habe bekundet, daß der Erblasser trotz seines Alters noch intime Beziehungen zur Beklagten aufgenommen und wiederholt erklärt habe, er werde Mittel und Wege finden, um die Klägerin um das Haus zu bringen. Einige Zeugen hätten lediglich ein entsprechendes "Dorfgespräch u erwähnt. Jedoch ergebe sich die Umgehungsabsicht aus dem Mietverträge selbst, so daß dessen Richtigkeit aus § 134- BGB folge. 4. Den Ausführungen des Berufungsgerichts hierzu ist nicht zu entnehmen, daß das Berufungsgericht etwa, wie die 12 i Revision meint, eine Nichtigkeit oder teilweise Nichtigkeit des Mietvertrages aus dem Gesichtspunkt eines Schein-geschäftes im Sinne des § 117 BGB angenommen hat. Zwar könnten die vom Berufungsgericht gewählten Formulierungen hierfür sprechen. Der Umstand aber, daß das Berufungsgericht den § 117 BGB überhaupt nicht angeführt und sich auch mit der Frage einer Teilnichtigkeit, deren Erörterung im Hinblick auf § 159 BGB bei Annahme eines Scheingeschäftes nahe gelegen hätte, nicht beschäftigt hat, läßt erken- nen, daß auch das Berufungsgericht den ganzen Mietvertrag als ernstlich gewollt ansieht und mit seinen Formulierungen nur zu dem Ausdruck bringen Will, soweit der Mietvertrag Rege-lungen für die Lebensdauer des Erblassers enthalte, habe er rechtlich und tatsächlich an dem bestehenden Zustand nichts geändert. Nur die Annahme eines von den Vertrags-schließenden ernstlich gewollten Mietvertrages konnte das Berufungsgericht überhaupt erst zur Erörterung des Problems der sogenannten "Aushöhlung“ eines gemeinschaftlichen Testamentes führen. Denn wäre eine Nichtigkeit des Mietvertrags bereits aus § 117 BGB herzuleiten, dann hätte sich für das Berufungsgericht die Frage der "Aushöhlung" des Testaments von 1951 überhaupt nicht mehr stellen können. An der Ernstlichkeit des Mietvertrages kann auch kein Zweifel bestehen. Jedoch ist dem Berufungsgericht nicht in seiner Annahme zu folgen, der Mietvertrag stelle sich als ein die Bindung des § 2271 Abs, 2 BGB umgehendes Rechtsgeschäft dar und sei daher nach § 134 BGB nichtig. Zu der Frage der sogenannten "Aushöhlung" von gemeinschaftlichen Testamenten läßt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von anfänglicher "Nichtigkeitsfreundlichkeit" zunehmend eine Tendenz zur "Nichtigkeitsfeindlichkeit" erkennen. Die Rechtsprechung legt dabei immer mehr Gewicht 13 - der Überlegung bei, daß angesichts der Vorschrift des -auch auf gemeinschaftliche Testamente sinngemäß anzuwendenden - § 2686 BGB die Wirksamkeit selbst von solchen Verfügungsgeschäften, die wirtschaftlich dem Ziel des gemeinschaftlichen Testamentes widersprechen und dieses damit naushöhlen", nicht in Frage gestellt werden kann und daß die Vorschriften des § 2287 BGB, die ebenfalls für bindende Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten gelten, sogar beeinträchtigende Schenkungen, die einen besonders schweren. Verstoß gegen die Bindung des Überlebenden bedeuten, lediglich zur Grundlage eines schuldrechtlichen Herausgabeanspruchs machen, und auch dies nur bei Benachteiligungsabsicht des Schenkers, Bas hat den hier erkennenden Senat im Anschluß an die neuere Rechtsprechung des V, Zivilsenats (Urteile vom 12, Oktober I960, V ZR 65/59 = FamRZ 1961, 76, 78; vom 22. Februar 1961, V ZR 175/59 = NJW 1961, 1111; vom 2. Oktober 1963, V ZR 140/61 = NJW 1964, 547; vgl. dazu auch die Übersicht bei Mattem BNotZ 1964, 196 ff) dazu geführt, eine Richtigkeit von derartigen Rechtsgeschäften unter Lebenden wegen Aushöhlung einer in einem gemeinschaftlichen Testament oder einem Erbvertrag getroffenen bindenden Verfügung von T^) deswegen nur in ganz besonders gelagerten Ausnahme fällen anzunehmen und ein Rechtsgeschäft, das sich seiner recht- lichen Gestalt nach als Rechtsgeschäft unter Lebenden darstellt, grundsätzlich dann als gültig und nicht als unwirksamen Versuch zur Umgehung des Testierverbotes zu werten, wenn die in dem Rechtsgeschäft vorgesehenen und mit ihm angestrebten Regelungen nicht erst nach dem Tode des'. Erblassers, sondern bereits zu dessen Lebzeiten zu dem Tragen kommen und verwirklicht werden sollen (vgl. die Urteile vom II. Mai 1964, III ZR 132/63 = BNotZ 1965, 357 und XII ZR 180/63, vom 9. Juli 1964, III ZR 239/62,und vom 29. Oktober 1964, III ZR 13/63 « BNotZ 1965, 617 = FamRZ A 14 - / 1965, 41). Gemessen an den Grundsätzen dieser neueren Rechtsprechung hat das Berufungsgericht zunächst verkannt, daß der von ihm festgestellten Umgehungsabsicht gar nicht die entscheidende Bedeutung zukommen kann, die es ihr beigelegt hat» Denn hätten die in dem Mietver-trag vorgesehenen und mit ihm angestrebten Regelungen nicht erst nach dem Tode des Erblassers, sondern bereits zu dessen Lebzeiten zu dem Tragen kommen und verwirklicht werden sollen, dann v/äre der Mietvertrag selbst bei vorhandener Umgehungsabsicht grundsätzlich als gültig und nicht als unwirksamer Versuch zur Umgehung des Testierverbotes zu werten. Was aber die Frage der Verwirklichung des Mietvertrages zu Lebzeiten des Erblassers anbetrifft, so hat das Berufungsgericht sowohl den rechtlichen als auch den wirtschaftlichen Auswirkungen des Mietvertrages nicht hinreichend Rechnung getragen. Geht man zunächst von den rechtlichen Folgen des Mietvertrages aus, wie sie sich für den Erblasser und die Beklagte unter Einbeziehung aller Entwicklungsmöglichkeiten darsteilten, so wollte sich der Erblasser seines Alleinbesitzes an der Wohnstelle begeben und diesen auf die Beklagte übertragen, mag er sich dabei auch den Mitbesitz der von ihm bewohnten Räume Vorbehalten haben. Er und die Beklagte glaubten auch, dies mit dem Mietvertrag erreicht zu haben. Dieser Wille für den Vollzug ist maßgebend. Selbst das Berufungsgericht räumt noch weitere rechtliche Erschwernisse für den Erblasser dahin ein, als für ihn die vorzeitige Beendigung des auf Lebenszeit der Beklagten geschlossenen Mietvertrages dadurch erschv/ert war, daß er auf eine Aufhebungsklage nach § 2 des Mieterschutzgesetzes beschränkt, dagegen mit der Eigenbedarfsklage ausgeschlossen wurde. Wenn auch die Aufgabe des Allein-besitzes und der damit verbundenen weiteren rechtlichen 15 - Folgen für den Erblasser in Anbetracht seines Alters und desjenigen der Klägerin und der Beklagten mehr zu dem Nachteil der Klägerin ausschlug, so konnte dies nichts an der entscheidenden Tatsache ändern, daß der Erblasser selbst jedenfalls bis an sein Lebensende dieses Opfer auf sich nahm. Demgegenüber ist ohne ausschlaggebende Bedeutung, daß er nach dem tatsächlichen Ablauf der Dinge sich wirtschaftlich nicht wesentlich anders stellte, als er für den Pall gestanden hatte, wenn der Mietvertrag nicht abgeschlossen worden wäre. Selbst wenn der vereinbarte Mietzins nur fingiert war, so war insoweit zwar ein Mietvertrag vorgetäuscht, der jedenfalls teilweise eine Schenkung verdecken sollte. Beide Arten von Rechtsgeschäften waren dem Erblasser aber erlaubt. Die Vornahme dieser ausdrücklich erlaubten Art von Rechtsgeschäften läßt nicht erkennen, daß sie nicht etwa auch vorgenommen wären, wenn die erbrechtliche Bindung nicht bestanden hätte, der Erblasser vielmehr alsdann eine letztwillige Verfügung getroffen hätte. Im übrigen wäre gerade dann, wenn der Vertrag zwischen dem Erblasser und der Beklagten eine zu demindest teilweise Schenkung zu dem Inhalt gehabt hätte, vom Erblasser bereits mit dem Vertragsschluß nicht nur ein rechtliches sondern auch ein wirtschaftliches Opfer insoweit erbracht worden, als sich der Vertrag ertragsmindernd auf die Wohnste!le ausgewirkt und damit noch zu Lebzeiten des Erblassers ihren Wert im Hinblick auf jederzeit mögliche Verfügungsgeschäfte herabgemindert hätte (§ 571 BGB). Wie das Berufungsgericht selbst zutreffend ausführt, wäre eine sofortige Nießbrauchs-bestellung eine wirksame Verfügung unter Lebenden gewesen, da dies einen erheblichen rechtlichen Eingriff in das Eigentum des Erblassers noch zu seinen Lebzeiten bedeutet hätte. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hätte also der Erblasser 16 - der Beklagten die Wohnstelle zu Besitz und Nutzung mit Ausschluß des ihm auch nach dem Mietvertrag verbliebenen Nutzungsrechtes (§ 1030 Abs. 2 BGB) wirksam überlassen können. Damit ist es nicht vereinbar, daß das Berufungsgericht den in seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkung einer solchen Nießbrauchsbestellung gleichkommenden Mietvertrag als eine Maßnahme angesehen hat, die für den Erblasser zu seinen Lebzeiten nicht mit einer nennenswerten rechtlichen oder v/irtschaftlichen Einbuße verbunden gewesen sein soll. 5. Danach läßt sich das vom Berufungsgericht gewonnene Ergebnis, der Mietvertrag sei als ein die Bindung des § 2271 Abs. 2 BGB umgehendes Hechtsgeschäft nach § 134 BGB als nichtig anzusehen, nicht halten. Dem Mietvertrag steht vielmehr unter. Beachtung der in der neueren Rechtsprechung entwickelten Grundsätze die Vorschrift des § 2271 Abs, 2 BGB nicht entgegen. Jedoch ist dem Revisionsgericht, auch wenn von der Wirksamkeit des Mietvertrages auszugehen ist, eine sachliche Entscheidung nicht möglich, da nunmehr das vom Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus mit Hecht uner-örtert gebliebene Vorbringen der Klägerin Bedeutung gewinnt, der Mietvertrag vom 25- September 1959 habe eine verschleierte Schenkung des Erblassers an die Beklagte dargestellt, die der Erblasser in der Absicht vorgenommen habe, die Klägerin als seine Erbin zu benachteiligen. Träfe dieses zu, dann könnte die Klägerin, da die Vorschriften der §§ 2286, 2287 BGB anerkanntermaßen auch für das gemeinschaftliche Testament entsprechend gelten (BGHZ 31, 13» 15) > von der Beklagten die Herausgabe dos Geschenkes nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern (§ 2287 Abs. 1 BGB). 17 - Dies hätte in vorliegenden Palle zur Folge, daß dem von der Beklagten aus dem Mietvertrag hergeleiteten Besitz-und Nutzungsrecht seitens der Klägerin die Einrede der Bereicherung entgegenstände. Hierzu bedarf es aber zunächst der tatrichterlichen Feststellung, ob in dem Vertrag vom 25. September 1959 überhaupt eine unentgeltliche oder zu demindest teilweise unentgeltliche Zuwendung an die Beklagte gelegen hat, wobei nicht nur der vereinbarte Mietpreis, sondern auch die darüber hinaus von der Beklagten übernommenen Verpflichtungen zu berücksichtigen sind, und ob die Vertragsteile sich darüber einig waren, daß die Zuwendung unentgeltlich erfolgen solle (§ 516 Abs. 1 BGB). Nur wenn sich dies bejahen läßt, bedarf es noch der weiteren Peststellung, ob der Erblasser die Schenkungen in der Absicht vorgenommen hat, die Klägerin zu beeinträchtigen, wobei die Beeinträchtigungsabsicht der eigentliche Zweck, d.h. der, wenn auch nicht alleinige Hauptgrund der Schenkung gewesen sein muß. Waren neben der Beeinträchtigungsabsicht andere Gründe für den Entschluß des Erblassers von entscheidender Bedeutung, kann § 228? BGB keine Anv/endung finden. Alles dies bedarf noch der tatrichterlichen Klärung. Bas Berufungsurteil ist daher, soweit in ihm die Beklagte verurteilt ist, die Wohne teile Haus-Nr.^p in uebst den dazu gehörigen Ländereien zu räumen und an die Klägerin herauszugeben, aufzuheben, und die Sache ist insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 6o Soweit das Berufungsgericht die Beklagte auch zur Herausgabe des im Hause befindlichen, ehemals den Eheleuten S^j gehörenden Mobiliars an die Klägerin 18 verurteilt bat, läßt dies einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Beklagte selbst hat diesen Herausgabeanspruch nicht in Abrede gestellt, sondern im Gegenteil hierzu erklärt, das Mobiliar stehe der Klägerin jederzeit zur Abholung zur Verfügung. Mit Recht hat das Berufungsgericht in dieser erst im Rechtsstreit abgegebenen Erklärung der Beklagten keine Befriedigung des Anspruchs gesehen, der die Klägerin klaglos hätte stellen können. Ob eine solche Erklärung gegenüber der Klägerin schon vor der Klageerhebung abgegeben wurde, so daß die Beklagte durch ihr Verhalten der Klägerin keine Veranlassung zur Klageerhebung gab und sich die Klägerin sogar, wie die Revision meint, in Gläubigerverzug befand, kann dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn das der Fall wäre, hätte dies allenfalls die Folgen der §§ 300 ff. BGB aus-lösen können. Bern nun einmal geltend gemachten Klageanspruch gegenüber konnte die Beklagte nur durch ein sofortiges Anerkenntnis begegnen, was zwar auch zu ihrer Heraus gabeverurteilung, aber zur Verurteilung der Klägerin zur Kostentragung insov/eit geführt hätte. Ein solches Anerkenntnis hat die Beklagte jedoch nicht abgegeben, sondern im Gegenteil auch die Abweisung des auf die Mobiliarheraus gäbe gerichteten Anspruchs begehrt. Die Revision der Beklagten ist daher insov/eit zurückzuweisen. 7. Trotz der teilweisen Zurückweisung der Revision erscheint es angebracht, dem Berufungsgericht auch die gesamte Kostenentseheidung über den Revisionsrechtszug zu überlassen. 19 - Von einer teilweisen Vollstreckbarkeitserklärung des Urteils, soweit dieses echtes Versäumnisurteil ist, wird Abstand genommen, da hier weder zur Hauptsache noch v/egen der Kosten eine Vollstreckung aus dem Urteil in Be tracht kommen kann. Br. Kreft Br. Arndt Br. Hußla Gähtgens Br. Reinhardt
