BGH

Volltext der Entscheidung

2360 028
Für das ITachscbiagework und die amtliche oanunliugg.
Gesotz:	3G3	222, 478, 479, 631, 639
TJmstG 5 18 Ab 3 1 Hr 2
Hechtbsatz: 1«) lern cei eine:c Verirrertrag sich die Sache
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in unmittelbaren Besitz le3 Bestellers befindet und die geschuldete Leistung sich wirtschaftlich aus mehreren Abschnitten su-sammensetzts von denen die Vollendung des einen die Vorcusso fcr*,ung für den Beginn des nächsten darste3.lt. ist die Leistung i n s o-w eit bewirkt, als einer oder mehrere solcher Abschnitte fertigg33tellt sine. Jedoch sind derartige selbständige wirtschaftliche Abschnitte nicht immer voraus iet!;ung für ein "Bewirken1* der leist mg. Die Leistung ist auch insoweit bewirkt, als der bereits erzielte Arbrjitocrfol.-j im.lehnen der Herstellung des ./erkes eine wirtschaftliche :k"er technische Bedeutung hat, wie z.B. ein technisch vor Herstellung des Gesamtwertes erforderliclier, wenn auch misslungener Versuch, dessen Erfahrungen der Internehaer im Interesse des Gesamtwerkes aussunutsen in • der Lage ist.
2«. )Die Einrede der Verjährung kann in levisi-onsrechtszug nicht mehr nachgeholt werden»
Trotz Eintritts 6er Verjährung kann bei rechtzeitiger :5ängolrüge Oie Zahlung des Kaufpreises verweigert und die Aufrechnung rif 3chade:isez*satzansprüchen wegen der Hänge 1 erklärt werden.
Aktenzeichen: III ZK 203/50 Urteil von 1. läärz 1951
OuG Ham
 nr
III ZR 205 ' 50
*
Verkündet
 gez« Fieser, Justizangestellter
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle des Bundesgerichtshofes«
Im Namen des Volkes
 In Sachen
 der Firma i	Bergbauverwaltung	in
 vertreten durch den Verstand Bergwerksdirektbr Pr» jur» Hans BUK und Bergwerks dire kt er Berg** assessor a«P« HHHK '
Beklagten, Berufungsklägerin und Revisions* klüger in,
-Prczessbevollmächtigter: Hechtsanwalt Pr« HK gegen
 die Firma BHH& PH|K»G« in HHHHHHB? vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter,
 Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisions-beklagte,
-Prozessbevollmächtigter: Hechtsanwalt wegen Forderung
 hat der III« Zivilsenat des Bundesgerichtshofes auf die mündliche Verhandlung vom 8« Februar 1951 unter Hitwirkung des Senatspräsidenten Pr« Scheib und der Bundesrichter Pr« Pelbrück, Prof« Pr« föeiß, Pr« Pagendarm und Pr« ü?asche
 für Recht erkannt
 Auf die Revision der Beklagten wird das Up teil des 7® Zivilsenats des Oberlandesgeriehts in Hanun vom 16 o Januar 1950 aufgehoben»
Die Sache wird zur andere eiten Verhandlung und ^Entscheidung -auch über die Kesten des Re-visions Verfahrens- an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen»
Von Rechts wegen» lat bestand »
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Am 14® April 1948 erteilte die Beklagte der gerin den Auftrag, einen Drehstrommotor zu überholen und instand zu setzen» Die Zahlung des der Höhe nach nicht näher vereinbarten Preises sollte; bis zu dem 20* des der Fertigstellung felgenden I.Tcna erfolgen» Der Uotcr war unter Sage in der 7/asser tung eines Schachtes der Beklagten eingebaut. und seilte an Ort und Stelle ausgebessert werden« Die Klägerin. begann sofort mit den Arbeiten und beende sie .am.8.» August 1948» Sie berechnete als VergüturT 18»930.23 Du und zwar rund 8«500»~ DI.1 für verauslagte Katerialden und 10»216?77 DU für gezahlten Arbeitslohn» Die Beklagte zahlte 10»000»- DU und verweigerte die Restzahlung mit der Begründung, die Arbeiten seien zun grössten Ceil und die Material' beschaffung sei“ völlig vor dem Stichtag der 'Währungsreform erfolgt; insoweit brauche sie die in Reichsmark entstandenen Kesten nach $ 18 Abs 1. Ziffer .2 TO nur im Verhältnis 10 : 1 in 3)1.1 zu* zahlen»
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Die Klägerin erwirkte wegen eines £eilbetragen yen 1*000c"■ DU ycr den Amtsgericht in Essen *~16 C 72/aq« und den.Landgericht in Essen -17 S 2/49- obsiegende
 urteile«
Sie behauptet, durch die in beiderseitigen Einvernehmen der Parteien durehgeführte Seilklege habe über die gesamte Forderung entschieden werden sollen* Sie stütKl ihre Klage wegen des streitigen Restbetrages vcn 7*930,23 DU in erster Linie auf diese Vereinbarung, wonach die Entscheidung des Ycrprozesses auch insoweit Geltung haben sollte* Sie ist weiter der Auffassung, dass ihre Leistung erst nach den Stichtag der V/öhrungs-reform bewirbt und daher ihre Forderung gemäss § 18
Abs 1 Ziffer 2 UmstG voll in DIi umzustellen sei*
Die Beklagte bestreitet, eine Vereinbarung über eine auch für den Rest verbindliche 7/irkung des Vor«’ prezessurteils getroffen zu haben* Sie behauptet, die Arbeiten seien ver der Y/älirungsreform bereits zun grössten feil ausgeführt werden; sie sieht die Leistungen der Klägerin insoweit als ycr den Stichteg der 7,ahrungsrefcrn bewirkt an und hält in diesem Umfang eine Umstellung der Forderung der Klägerin nur in Höhe von 10 : 1 von Reichsmark in Deutsche Uarl; für gerechtfertigt* Schliesslich nacht die Beklagte geltend die Lias chine sei zun feil mangelhaft ausgebessert werden? die Klägerin weigere sich, trotz der - unstreitig erstmals in der Verhandlung vor den Amtsgericht in Essen yen 23* Febru^p.1949 erfolgten- Mängelrüge Hach-besser ung rer zunehmen o
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3}ie Klägerin “bestreitet, da33 die .Tiederherstellung mange Hi aft ausgeführt worden sei«
Das Landgericht hau der Klage auf Grund der vereinbarten Bindung an die Entscheidung des Vorprosesses und gemäß § 18 Abs 1 Satz 2 TJmstG stattgegeben* Die j&nderungsansprü-che lehnt es ab, v/eil es an näheren Angaben Uber die gerügten Mängel fehle. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgev/iesen. 3s legt die Vereinbarung der Parteien bezgl. de3 Vorprozesses allerdings dahin aus, die Führung des Prozesses seile die freundschaftliche Fortführung der bisherigen guten Geschäftsverbindung der Parteien nicht beeinträchtigen; die dort ergehende Entscheidung solle jedoch keine bindende Kirkung hinsichtlich des jetzt eing klagten Bestes haben. In übrigen sebiiesst sich das Oberland es gericht der auch vom Landgericht vertretenen Erfüllung^ theorie an und führt weiter aus, die Mängelrüge der Beklagten konnei.wegen Verjährung nicht geltend gemocht werden; auch sei der Mangel entgegen $§ 581, 377 HGB nicht unverzüglich gerügt; ferner habe der Motor bei der Abnahme unstreitig einwandfrei gearbeitet«.
Gegen das urteil hat die Beklagte Revision mit dem Anträge auf Klagabweisung eingelegt. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision.
gnt s cheidujigsgründe s.
Dis Revision rügt Verletzung des § 18 Abs 1 Ziff 2 ümstG und als Folge davon eine unzureichende Aufklärung und Würdigung des massgeblichen Sachverhalts (Verletzung der §§ 159? 286, 287 ZPO). Im einzelnen macht sie gel tends 2äack
 richtiger in OGK& 3, 308 vertretener Ansicht sei alles als Teilerfüllung cnzuschen, was schon vor der Vährungsreform in Richtung auf die Fertigstellung c es zu i'ep arierenden Gegenstandes dergestalt geschehen sei, dass es auch bei übernähme der Reparatur durch einen anderen Unternehmer seinen Wert als Teilerfolg behalton hätte* Das Berufungsgericht hätte deshalb durch Befragen der Far toi en aufklären müssen, ob ein Bewirken in diesem Sinne Vorgelegen habe. Dann würde die Beklagte vorgetragen haben* Bei den Ausbesserungsarbeiten sei die 7ich3,vng des Ankers au3einandergenommen, nachgerichtet, gereinigt, neuisoliert, wieder in den Anker eingebaut und schliesslich mit Isolierl~ck überzogen worden. Alsdann seien Bandagen aus Stahle!raht auf den Anker aufgebracht und verlötet worden, um ein Heraus schleudern der V/icklungsstäbe aus dem Anker während des Betriebes zu vermeiden. Diese Arbeiten seien bis zu dem 10. Juni 1948 ausgeführt, worden. Der fertigge-steilte Anker habe aber in den Stator nicht "eingefahren" werden können, weil die Bandagen zu dick aufgebracht gewesen seien. Die Bandagen hätten wieder abgerissen und neu aufgebracht und verlötet werden müssen. Die Arbeiten nach dem 10- Juni 1948 und nach der v;ährungsreform hätten allein der Behebung dieses Schadens gedient. Die zur Beseitigung dieses mangels, also alle nach dem 10« Juni 1948 entstandenen Kosten, gingen zu Lasten der Klägerin. Die zu bezahlende Leistung sei also vor dem Stichtag der Währungsreform bewirkt. Ausserdem habe die.Klägerin durch ihr Verschulden die spätere Fertigstellung der Arbeit verursacht; ein währvngsvorteil dürfe ihr daraus aber nicht erwachsen.
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Auf diese Revisionsrügen hätte dann nicht näher einge-gangen, su werden brauchen, wenn die V o rpr o ze s sent Scheidung, durch die die Beklagte wegen des dort eingeklagten Teilbetrages von Ir000 Bll su einer dtoortung im Verhältnis 1:1 verurteilt weiden ist, auch fUr den hier streitigen Restbetrag der Forderung kraft der von der Klägerin behaupteten Vere iab crvng bind end * v/tlr e *

Das Berufungsgericht legt diese Vereinbarung jedoch dabin aus, dass die Entscheidung des Vorprosesses auf die streitige Restfordertmg keine Rückwirkung haben sollte« An die Auslegung dieses nicht typischen Vertrages seitens des Berufungsgerichts ist das Revisionsgericht gebunden*
Auf diese Vereinbarung der -Parteien kann die Klage daher nicht mit Rrfolg gestützt werden*	•
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Mit rechtlich nicht au beanstandender Begründung sieht das Berufungsgericht den Vertrag als einen Werkvertrag im Sinns des § 631 BGB an i*nd schliesst d?,s Vorliegen eines kerklieferun»svortra:;es aus, da das zur Instandsetzung benötigte Material lediglich Zutat nach § 651 Abs 2 3G3 ist,
 Soweit die Beklagte glaubt, die Mehrkoston für das an-1 ge bl ich doppelte Aufbringen der Bandagen müsse die ICL ö ge rin von der Rechnung absetzen und selbst tragen, weil sie das anfänglich au dicke Aufträgen der Bandagen und damit die Unmöglichkeit* des Einfahrens des Ankers in den Stator su vertreten habe, stützt sie sich auf neue Tatsachen; diese können^*? irr. Revisicnsrecatsaug jedoch nicht beachtet v;erden* Bach cea bisherigen Vortrag beider -Parteien bestand insoweit auch keine Fragepflicht gem:'ss $ 139 &?0; vielmehr werden diese Umstände ven der Beklagten völlig überraschend und ohne Zu-
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sammenhang mit dem bisherigen Vorbringen £ tzt neu vorgetragen« 3s liegt also auch keine Verletzung des’j 139 ZPO vor« Das Verlangen auf Herabsetzung der Rechnungsbeträge kann daher im Revisionsrechtszug nicht mit Brfolg geltend gemacht werden«
Das Gleiche gilt, soweit die Beklagte aus diesem angeblichen Verschulden der Klägerin und aus der deshalb erst nach dem Stichtag der Währungsreform erfolgten Fertigstellung der Arbeiten einen Verzug der Klägerin herleiten v;ili« “Js i?t ia der Rechtsprechung und im Schrifttum zwar anerkannt, dass in Fällen des Bieferungsverzuges über den Y/ährungsstichtag hinaus der säumige Sachschuld-ner - .jedenfalls dem Grundsatz nach - von dem Sachgläubi-ger den Gegenwert für die Sachleistung nicht in Höhe des vollen DÜS—Betrages • sondern nur in Höhe des im Verhältnis lösl umgestellten Betrages verlangen kann (0GK2 2r 360; Harmening •* Duden, '.Vährungsgesetz, UmstG § 18 Anm 10 mit weiteren Naehweisen; Io Zivilsenat des Bundesgerichtshofs Vr a8« ITov. 1950 «* I ZR 16/50 - }«. Aber auch insoweit
 handelt es siel: um im Revisionsrech tszug unbeachtliches neues Vatsaclenvorbringon; die Vorinstanzen hatten auch in dieser Richtung bei.nen Anlass, den Sachverhalt durch Fragen v/eiter aufzulrlären 5 ein Vorstoss gegen v 139 ZPO liegt daher auch insoweit nicht vor«.
Bei dieser Sachlage kommt es also - ohne Rücksicht auf die von der Beklagten behauptete nicht ordnungsmässige Ausführung des Ausbesserungsvertrages - allein darauf an, ob die Ansprüche der Klägerin bei ordnungsmäs3iger Ausführung des Vertrages im Verhältnis 1:1 oder 10sl von Reichsmark in Deutsche Tlarfc umzustellen sind»
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Uach § 18 Abs 1 Ziff 2 UmstG kann die Klägerin die Umstellung der auf dem ‘,/ei'kvertrag beruhenden Reichsmark-verbinölichlceit fordern, "wenn und soweit die Gegenleistung vor den 21» Juni 1948 noch nicht bewirkt war*. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt also davon ab, was bei dem vorliegenden Vertrage unter dem "Bewirken der Gegenleistung" zu verstehen ist und ob diese Gegenleistung auch dann "soweit bewirkt" werden kann, wenn sie sich nach natürlichen und rechtlichen Grundsätzen nicht als eine Summe von Rinzelleistungen. sondern als eine Einheit darstellt«
Bas Berufungsgericht hat zu diesen Eragen ausgeführt %
Der mit dem Vertrag bezweckte Erfolg sei die Wiederherstellung der 3etriebsfähigkeit des Motors« Von xeil-leistungen und der Bev/irkung solcher könne ebensowenig die Rede sein, wie man von der Herstellung einer teilweisen 3etriebsfähigkeit des Motors sprechen könne* Auch eine Aufteilung der Herstellung der Betriebsffihigkeit des Motors in einzelne .‘Teilleistungen 3ci uiimöglich« Solange die Maschine nicht einwandfrei laufe, sei eine 3e Wirkung auch nicht teilweise erfolgt. Die Leistung "Wiederherstellung der Betriebsfähigkeit* sei demnach er3t nach dem ,/öhrungsstichtag bewirkt« Der 7/erklohn sei daher 1*1 umzust ollen*
Der Senat hat zur Umwertung von 7erklohnforderungen aus Werkverträgen in seinem zur Veröffentlichung in der Amtlichen Entscheidungssammlung vorgesehenen Urteil vom 1« Mrs 1951 - III ZR 202/50 - grundsätzlich Steilung genommen. Danach sind zunächst die rechtlichen und Wirt-
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Bchaftlichen Verschiedenheiten zwischen Kaufund .Werkverträgen au beachten* während beim lauf (§ £35 Abs X 3GB) und beim jerkliefeinmgsvertrag ;§ 651 Abs 1 3GB) der Verkäufer oder Unternehmer verpflichtet ist, die verkaufte oder hergesteilte Sache dem Käufer oder Besteller zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, beschränkt sich beim 7/erkvertrag die Hauptverpflichtung des Unternehmers auf die Herstellung des T/erkes (§ 651 Abs 1 3GB). Berner ist zu berücksichtigen, dass der einheitliche Hechtsbegriff des 7, erkver träges .eine Bälle wirtschaftlich ganz verschiedener Möglichkeiten umfasst. Tfird auf diesen Hechtsbegriff ein auf rein wirtschaftlichen Erwägungen beruhendes Gesetz wie das Umstellungsgesetz angewendet, 30 muss es von vornherein unmöglich sein, zu einer einheitlichen 3etrachtungsweise für alle denkbaren Bälle des Werkvertrages zu gelangen. Es muss vielmehr für jede Art von 7/erkverträgen auf Grund des von den Verti’o.gspartnern jeweils erstrebten wirtschaftlichen Zieles untersucht werden.» wann ein ^Bewirken" der ganzen
 oder eines Teiles der Beist .^ng ein tritt. Babel ist das Bewirken der Leistung nach zwei Sichtungen negativ abzugrenzen s Die Bntscheidung, wann ein Bewirken vorliegt, kann weder ganz noch teilweise davon abhängig gemacht werden, was der Unternehmer aufgewendet hat. Andererseits kann es nicht als entscheidend angesehen werden, bis zu welchem Zeitpunkt der Unternehmer noch die tatsächliche Möglichkeit hat, auf das *./erk einzuwirken*
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Bei der Betrachtung im Rahmen dieser Leitsätze unterscheidet sich der vorliegende Fall von einer grossen Anzahl anderer Werkverträge dadurch, dass das Werk in der Reparatur cder Veränderung einer Sache besteht, die nicht nur im Eigentum, sondern auch im unmittelbaren Besitz des Bestellers ist und bleibt. Hier besteht die Werkleistung ausschliesslich in der Durchführung der übernommenen Arbeiten. Sind diese abgeschlossen, befindet sich also die bearbeitete Sache in dem Zustande, in den 3ie versetzt werden sollte, so ist damit die Bei st mg vollständig bewirkt. Sind die Arbeiten begonnen, so ist die Bei stung insoweit bewirkt, als der bisher erzielte Arbeitsex-folg im Rahnen der Herstellung des Werkes eine wirtschaftliche V cder technische Bedeutung hat. Ratscheidend ist also die ? Möglichkeit einer wirtschaftlichen Zerlegbarkeit der nach dem Werkvertrag geschuldeten Leistung; eine Werkleistung im Sinne des § 18 Abs 1 lir 2 TJmstG- kann also auch dann teilweise (»soweit*) bewirkt sein« wenn die Leistung rechtlich nicht teilbar ist. Diese rechtlich unteilbare Werkleistung kann sich wirtschaftlich aus mehreren Ab~ schnitten zusamnensetuen, von denen die Vollendung des einen die Voraussetzung für den 3eginn des nächsten ist.
Mit der Fertigstellung eines solchen Abschnittes ist öi^ m Werkleistung insoweit jedenfalls dann «bewirkt1?, wenn * sich die Sache im unmittelbaren Besitz des Bestellers befindet. Derartige bis zu einen gewissen Grad selbständige wirtschaftliche Abschnitte sind jedoch bei Werkverträgen der hier vorliegenden Art nicht immer Voraussetzung für ein "Bewirken" der Leistung. 3s genügt, wenn der bereits
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erhielte Arbeitsorfolg in Rahmen der Herstellung des 7/erkes eine wirtschaftliche oder technische Bedeutung hat, v/snn diese Wirkung eingetreten ist* kann im Binzelfall sehr zweifelhaft sein und kann nur anhand der durch den jeweiligen Werkvertrag erstrebten wirtschaftlichen Leistung entschieden werden«
Auf den vorliegenden Pall angewandt, ergibt sich unter Berücksichtigung der von der Revision vorgetragenen Tatumstände, die das Berufungsgericht wegen Verkennung des Begriffs des Bewirkens nicht herangezogen hat und die deshalb im Revisionsrechtszug zunächst zu Gunsten der Beklagten als richtig unterstellt werden müssens Die Verpflichtung zur Generalüberholung des1 eingebauten Motors bezweckt, wie das Berufungsgericht zu Recht aus-führt, die durch Arbeitsleistung zu erreichende Herstellung der 3etriebsfäi?igkoit des IJotors. j'ach der Barste!-* lung der Beklagten 3 lud dazu die verschiedensten Arbeiten erforderlich. Vor allen ergeben sich drei grosse. Arbeits-abschnittes Auseinandernehmen des Motors, Arbeiten am heraus ge ;;orai«nen Anker und das Viedereineringen dres Ankers in den Stator. Aber aucn die Arbeiten an Anker zerfallen wieder in verschiedene Teiles Abnefcmen der Wickelung vom Anker, überarbeitender ab genommenen Voile, 7/iedereinbau-en dieser Teile in den Anker und schliesslich das Auf brin-
gen der Bandagen auf den Anker.
Jeder dieser Bearbeitungsabschnitte setzt die Vollendung des vorhergehenden Abschnittes voraus. Biese untertei-
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lungen können bei einem so umfangreichen 7/erJc wie der Überholung de3 Motors einer *7as so r üb er hol ungspump e in einem Bergbaubetrieb, die monatelange Tätigkeit erfordert, wirtschaftlich als wesentliche Feile der Gesamtleistung angesehen werden.IIit der Fertigstellung eines .jeden solchen Abschnittes ist die Terkl ei stung «insoweit bewirkt". Daher erscheint es berechtigt, die Leistung mindestens bis einschliesslich zu dem Niedere inbau der Feile in den Anker im Zeitpunkt des tfährungsstichtages als bewirkt anzusehen«.
Schon wegen dieser Rechtsfolgen des Verkennens des Begriffs des 3ewirkens ist das angefochtene erteil aufzuheben und aie Sache an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Bezüglich des Aufbringens der Bandagen kann allerdings von einem Bewirken dieses Arbeitsabschnittes insofern nicht gesprochen worden, als dieser Arbeitsabschnitt vor dem
.Vährungsstichtag nicht zur Vollendung geführt worden ist, weil nach dem Vortrag der Beklagten die Bandagen so dick aufgebracht waren, dass der Anker in den Stator nicht eingeführt werden konnte; sie mussten vielmehr wieder ent fernt und neu. aufgebracht werden; diese Arbeiten scheinen dann nach dem '/e.fcrungS3tichtag erfolgt- zu sein.3s wäre aber denkbar, dass trotz des anfänglich zu dicken Aufbringens der 3endagen und der dadurch bedingten Notwendigkeit ihrer ‘«iederentfemung auch diese Arbeiten, die in ihren ersten Ergebnissen nicht unmittelbar verwendet werden konnten, für die Herstellung des Arbeitserfolges
 
im Hamaen des Werkvertrages eine wirtschaftliche oder technische Bedeutung heben« ‘7cro s.3* das Aufbrinron der Bandagen in der Ile391 eine Leistung» die erst der Versuchsarbeiten bedurfte, hätte es sich also bei der von der Beklagten erwähnten Aufbringung zu dicker Bandagen um einen technisch zur Herstellung de3 Gesamtwertes erforderlichen Versuch gehandelt, so würde auch dieser -allex’Cings misslungene - Versuch wirtschaftliche und technische Bedeutung für das Gesamtwert haben; er brauchte in dieser Korm nicht wiederholt zu werden und v/ürde deshalb die Klägerin in den Stand gesetzt haben, die Erfahrungen, die bei diesem misslungenen Versuch gesammelt wurden, in Interesce des Gesamtwertes auszunutzen. Auch darin wurde dann ein 3ewirten der geschuldeten Leistung liegen. Ob und wieweit diese Voraussetzungen gegeben sind, ist Tatfrage und bedarf v/eiterer Aufklärung in der Tatsacheninstanz.
Soweit die Klägerin infolge nicht sachgemässer Arbeiten (zu dickes Aufbringen der Bandagen) Ansprüche wegen dafür aufgov/endeter Löhne und Materialien nach den Bestimmungen Uber /brkver träge nicht geltend machen könnte, taucht die u'rage des "Bewirkens" überhaupt nicht auf. Soweit aber die Klägerin Ansprüche wegen dieser Arbeiten hätte, jedoch infolge dieser zunächst nicht sachgemässvi ausgefiifcrten Arbeiten an den Bandagen veranlasst hat, dass die restlichen Arbeiten statt vor dem iährungsstichtag erst nach demselben ausgeführt v/orden sind, wird zu prüfen sein, ob insoweit ein Verzug der Klägerin vorliegt.
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'Jesen der Rechtsfolgen eines solchen Verzugs auf die Höhe des lhi31 cliungsansprv.ches wird auf die Ausführungen zu II dieses Urteils verwiesen. Zwar konnten die Ausführunge der Beklagten über einen angeblichen Verzug nicht cur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Revisionsrech 'ssug führen? wie oben zu II ausgoführt wurde; aber bei der Erneuerung der Tatsachenvoi’hojidlung st oben der Berücksichtigung dieser Tatsachen nicht mehr die Vorschriften wie im Revision3rechtszug entgegen? sondern können in diesen Zusammenhang - wenn andere Gründe einem Bizjgbhen auf die neu vorgefcrachten Tatsachen nicht entgegenstehen - berücksichtigt werden.
Irrig ist dagegen die im Verfahren gelegentlich von der Beklagten vertretene Ansicht, sie brauche den Anschaffungspreis für die gesamten Materialien nur im Verhältnis 10sl umzuwerten, weil die,Klägerin sie sämtlich bereits vor dem Mährungsstichtag angeschafft habe,» Soweit diese Materialien im Zeitpunkt des Uährungs sticht age s noch nicht verarbeitet waren, ist ein Arbeitserfolg im Rahmen der Herstellung des Uerkes, der eine wirtschaftliche oder technische Bedeutung hat, nicht eingetreten. Da insoweit ein "Bewirken17 nicht vorliegt, steht der Unternehmer, der vor dor Jährungsreform seine Werkleistung vorbereitet, in dem er Material beschafft, aber die Leistung nicht "bewi hat, für das Umstclliuigsrecht ebenso wie ein Verkäufer, der die //are engeschafft oder hergestellt, aber noch nich geliefert hat*
In welchem umfang die 7/erklobnforcerung in Verhältnis 10s! cd er 1:1 uasus toller, ist, hängt daher von den weiteren Ermittlungen der Bat3acheninstnnz darüber ab, wieweit der Arbeitserfolg (Vollendung von Teilabschnitten; Vornahme erforderlicher, allerdings misslungener Versuche) im Hahrnen der Herstellung des lerkes bereits eine wirtschaftliche oder technische Bedeutung hat.
Es wird in vielen Fällen erhebliche Schwierigkeiten machen, denjenigen Teil de3 ’.Verklohnes cu bestimmen, der dieser bewirkten Teilleistung entspricht«. Die dem Vertrage zugrunde liegenden Kalkulationen, die Aufwendungen des Unternehmers für löhne und Materialien oder das Verhältnis der Seit können hierfür Anhaltspunkte geben. Auch wenn feststeht, dass am ..IVnrungs Stichtag ein bestimmter Bruchteil der Arbeiten "fertig" oder "ausgeführt" war, sc braucht daraus nicht für jeden derartigen Fall die Folgerung hergeleitet zu weiden, dass ein entsprechender Bruchteil der gesamten Verkleistung vor den Vährungsstich-tag bewirkt ist und dass ihm ein gleicher 3ruchteil des in einer Summe vereinbarten Verklohnes entspricht. Weitere Richtlinien können bei den noch völlig ungeklärten tatsächlichen Verhältnissen zurzeit noch nicht gegeben werden.
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Das urteil ist von der Revision ausdrücklich in vollem umfange ange fochten. Da im-wesentlichen Verletzung . materiellen Rechts gerügt wird, muss das urteil in seiner gesamten materiell—rechtlichen Begründung und nicht nur, sov/eit Verletzungen gerügt sind, im Revisionsrechtszug
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geprüft werden- Diese? Prüfung ergibt: Das angofochtenc Zts*, teil acbliesst die Beklagte mit .Ansprüchen aus Hinderung wegen angeblicher Deparaturfohler deshalb aus , -„veil diese Ansprüche gemäss § 633 BGB verjährt seien. 'Jeder aus den Urteilen der beiden Vozinstcnzen noch aus dem dort in Bezug genommener Akteninhait ergibt sich, dass die Klägerin sich gegenüber derartigen Ansprüchen auf Verjährung berufen hat; die Verjährung bedarf aber gemäss C 222 BGB der Geltendmachung als Einrede und kann nicht, ohne das3 die Leistung als verjährt verweigert wird, von Amts wegen berücksichtigt werden« Diese Erklärung Uber die Ver-i jährungseinrede muss von der Klägerin, soweit sie nicht schon ausserhalb dos Prozesses erfolgt ist, ix Prozess abgegeben werden (3 r;cin-Jonas Aufl 17 vor § 128 Anm III 2). An der Feststellung einer solchen Erklärung fehlt es in angefochtenen Urteil. Y/enn im Schriftsatz der Klägerin von 24« Februar 1949 (Bl 12 K der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Torprozessakten 16 C 72/49 AG Essen) davon die Bede ist, es sei merkwürdig, dass gerade 6 ISonate nach erfolgter Aushändigung des -lotors an die Beklagte plötzlich Mängel fostgesteilt würden, 30 kann darin selbst bei •weitgehender Auslegung eine Geltendmachung der Verjährung nicht erblickt werden« Das ist um so weniger zulässig, al die Klägerin in der Folgezeit die Mängel immer bestritten und noch im Schriftsatz vom 29« December 1949 *3 5 BL 49 d«A«) Beweis für ein ordnungsmössige3 Arbeiten des Motors sngetreten hat, also offenbar keine Verjährung geltend machen wollte. Diese bürgerlich-rechtliche Verjährungsein-
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rede kann ±m Aevisionsrechtszug nicht mehr nachgeholt werden, da sie einen Teil des Tatbestandes bildet <’3tein-Jo-nas Aufl 17 $ 561 Ana II Z% HG in J7.: 1898- 192)*
Im übrigen waren die Ansprüche am 23* Februar 1549, i als sie erstmalig geltend gemacht wurden, aber auch überhaupt nicht verjährt* Hegelmässig begann die 7er jährungs-	;
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frist zwar am 6* August 1548, dem Tage der Vollendung des	j
:/erkes,zu laufen (5 546 3GB), da eine übergäbe des Motors	*!
nach seiner Beschaffenheit ausgeschlossen v/ar* Die 6—Monats— frist des £ 658 3G3 lief daher über den 1. Januar 19£9 hinaus* Solche Fristen verjähren aber nach *5 2 der VO über die Beendigung der* Hemmung von Verjährungs- und ähnlichen Fristen vom 13* Januar 1949 *GVHL BZ 1949, 19) in der Pas-
sung der Verordnung vom 24* August 1949 ^GVHL BZ 1949-367) nicht vor dem 1* Juli 1949» Die Ansprüche wegen der Mängelrügen waren also entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts am 25. Vebruar 1949? als die Mängelrüge zuerst geltendgemacht wurde, nicht verjährt* Ob sie inzwischen
 verjährt sind, ist gleichgültig* Gemäss S§ 639? 478 BGB durfte die Beklagte, wenn sie die Mängel vor Eintritt der
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Verjährung angezeigt hatte, trotz Eintritts der rung die Zahlung des Kaufpreises insoweit verwei sie auf Grund der Minderung dazu berechtigt war5 te sie unter den gleichen Voraussetzungen trotz
 Verjäh-gern, als auc h konn-Bintritts
 der Vorjähx’ung Ansprüche auf
 Schadensersatz
zur Aufrech-
nung stellen 479 3G3)- Da aber die Beklagte die Hänge! am 25.Vebruar 1949? also in nicht rechtsverjährter Zeit, angezeigt hat, sind diese Voraussetzungen erfüllt, so dass
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ihr von der Klägerin gegengehalton worden
 die Einrede der Verjährung nicht entmann, 7/enn sie *.7egen der Mangel die-
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 Ansprüche
gegenüber der Klageforderung geltend machen
 würde .
Das Berufungsgericht me int weiter, nach £§ 377, 381 HGB könne die Beklagte die Mängel nicht geltend machen, weil die Mängelrüge nicht "unverzüglich” erhoben sei.
§ .377 HOB bezieht sich jedoch zunächst auf den Handels-
kauf und gcxniss § 581 HGB auch auf -Verklieferungsvcrträge. Das Berufungsgericht hat aber eingehend ausgeführt, dass es sich hier nicht um einen Berklieferuagsvertrag, sonder um einen V/erfcvertrcg handelt, unmittelbar kann § 377 HGB also nicht angewandt werden. 3s könnte höchstens in einzelnen Beziehungen eine entsprechende Anwendung der Grundsätze des Handelskaufs und damit auch der in § 377 HGB geforderten ^unverzüglichen” Hügepflicht denkbar sein (Staub HGB Aufl 14 § 381 Anm 18 und § 577 Anm IS5/8). Das Berufungsgericht fügt dem Satz, die Mängelrüge sei nicht unverzüglich erhoben worden, hinzu, der Motor habe bei Abnahme und
 Begutachtung zunächst einwandfrei bis zu seiner späteren Stillegung als Heservemotor gearbeitet. Diese PestStel-
lung legt die 7emu bei der rechtlichen
% * * tung nahe, das Berufungsgericht habe
 hurdigung verkannt, dass bei verbor-
genen Mängeln nicht sofort nach der Ablieferung bzw. Fertigstellung, sondern unverzüglich nach der Bntdeckung des Hengeis dieser anzuseigen ist. c.3. wenn der Mangel 3ich erst allmählich beim Gebrauch zeigt (Staub HGB Aufl 14 § 577 Anm 51). Die mangelnden Feststellungen des Berufungs gerichtes lassen auch insoweit eine erschöpfende SachprU-fung nicht zu.
 
Einer besonderen Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels *; 634 Abs 1 BGB; bedurfte es entgegen der von Amtsgericht in Vorprozess vertretenen Ansicht nicht, da nach den Vortrag der Beklagten im Itovisionsrechtszug die Klägerin die Beseitigung der Mängel ausdrücklich verweigert bat {£ 634 Abs 2 BGB) *
Die Möglichkeit der Herleitung von Hechten aus der Mängelrüge könnte also für die Beklagte entgegen den Ausführungen des Berufungsurteils rechtlich sehr wohl bestanden haben«.
Es wäre daher Sache <5 es Berufungsgerichts gewesen, zu prüfen* ob die Beklagte von diesen Möglichkeiten Gebrauch gemacht hat, insbesondere ob sie tatsächlich Hechte aus Mängelrügen geltend gemacht hat. Ohne weiteres ergibt sich das nämlich aus dem angefochtenen Urteil und den dort in
 Bezug genommenen Schriftsätzen de ist vielmehr zu entnehmen?
Parteien nicht. Daraus
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Die angeblichen Mangel sind erstmalig im Vorprosess im Pennin vom 25* Februar 1949 geltend gemacht worden. Die Klägerin hat im Sehr;ft3atz vom 24* Februar 1949 (Bl 12 der Vorprozessakten; behauptet, der Motor sei in betriebs-tUchtigem Zustande abgegeben worden und laufe. Alsdann ist von der Beklagten im Vorprosess hinsichtlich der Mängelrüge nichts weiter vorgebracht worden« obgleich das a:atsgerichtliche Urteil bemängelt hat, die Beklagte habe nicht angegeben, worin die von ihr gerügte Mangelhaftigkeit der Arbeiten .bestehen solle. Die Beklagt? hat trotz dieses Hinweises im land gerichtlichen Urteil im Vorprczess und auch
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im ersten Rechtszuge des vorliegenden Rechtsstreites keinerlei weitere Angaben zur Mängelrüge gemacht* sondern siohj erst in der Beruf ungssehri ft des vorliegenden Verfahrens vom 12* November 1949 (Bl 31 d.A.), allerdings ohne nähere Angaben über die Art der aufgetretenen Mängel und insbesondere ohne Geltendmachung bestimmter Ansprüche auf die angeblichen Mängel berufen# Die Klägerin hat mit SchrifF satz vom 29* Dezember 1949 (Bl 49 d.A.; das Verliegen von Mängeln erneut bestritten. Auch dazu hat die Beklagte wiederum geschwiegen und hat erst jetzt-in der Revisionsschrift, allerdings nur ganz allgemein, die Mängel er-wähnt. Rach diesem Sachverhalt liegt die Annahme nahe, daß die Beklagte Ansprüche aus den Mangeln im vorliegenden Prozess v/eder geltend - gemacht noch näher begründet hat.
Bas Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung dieser * Ausführungen die verabsäumte Prüfung Über die Geltendmachung von Ansprüchen aus Mängelrügen nachzuholcn und gegebenenfalls die Begründetheit dieser Ansprüche zu prüfen haben.
Da in der Ilauptsacho noch nicht entschieden werden kennte j bleibt die Entscheidung üb ex* die Kosten dem 3eru-fungs urteil Vorbehalten.
gsz* Scheib gez. Dr. Delbrück gez. Meiss ges.Dr. Pag end arm	gez. Dr. Pasche