BGH · III ZR 203/66

Nachschlagewerks ja 2009 057 BGHZ s nein Bundeshaus § 14 a) Nach § 14 Abs, 3 IcVciu. Abs» 1 Ziffo 1 BBauG ist die Fortführung einer bisher ausgeübten Nutzung nur zulässig, v/enn auf dem von der Bausperre betroffenen Grundstück selbst eine solche Nutzung stattgefunden hat« b) Zur Auslegung des Begriffs "Fortführung der bisher ausgoübten Nutzung" im Sinne von Absatz 3« BGH, Urto Vo 10p Juli 1969 - III ZR 203/66 - OLG Köln LG Köln BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN OES VOLKES URTEIL Verkfindet am 10» Juli 1969 Schorm-, Justiz angestollter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dom Rechtsstreit der Stadt 9 vertreten durch den Rat der Stadt3 dieser vertreten durch den Oberotadtdirektor, - Prozoßbevollmächtigtor i Beklagten und Revisionsklügerin Rechtsanv/alt Br» gegen die Firma Josef S t & Söhne oHG* (Westf)9 vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter Bruno S' - Prozeßbevollmächtigter s Klägerin und Revisionsbeklagte 9 Rechtsanv/alt Br» flHIK - Der HI» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenton Dr. Pagendarm sowie der Bundesrichtor Dr. Krcft, Dr. Beyer, Dr. Hußla und Keßler für Recht erkannts Auf die Rechtsmittel der Beklagten wird das Urteil des 7o Zivilsenats des Oberlandesge-richts in Köln vom 17 o November 1966 aufgehoben und das Urteil der 5«. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 26. November 1965 abgeändert 0 Die Klage wird einschließlich des im Revisionsrechtsaug erhobenen Pest Stellungsantrags abgewiesen. Die Klägerin hat die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Die klagende Baufirma war im Jahre 1963 am Bau der Autobahn “Nördliche Umgehung K&t* beteiligt. Sie sicherte sich den von ihr für den Bau benötigten Kies durch einen mit der Pirma am 18. März 1963 ab- geschlossenen Vertrag, der ihr die Entnahme von Kies in den in der Plur ^ aneinander gelegenen Flurstücken ~ 3 - und Ms zu 200.000 cbm gestattete. Die Fir- ma hatte ihrerseits das Auskiesungsrecht auf bei- den Grundstücken durch Vertrag mit den Eheleuten Hcf®-erworben. Frau MflHHHHV ist Eigentümerin des Flurstücks dem seit dem Jahre 1955 eine Kiesgrube betrieben wird. Die Eheleute hatten sich durch Vereinbarungen mit dem Eigentümer des Flurstücks flB/B das Hecht gesichert , aus dem Grundstück vom 1. Januar 1958 bis Ende 1982 Kies zu entnehmen;die Kiesentnahme wurde im Jahre 1963 begonnen. Beide Flurstücke liegen im Planungsgebiet "Neue Stadt”; für dieses hat die beklagte Stadt eine ab 4. Mai 1962 wirksam gewordene Verändorungsspcrre (ABI Kfl|I 1962 , 155) erlassen;, die durch spätere Satzungen um je ein Jahr verlängert wurde. Am 3. Oktober 19639als die Klägerin etwa 20.000 cbm Kies gewonnen und abgefahren hatte, legte das Bauaufsichtsamt der Beklagten die Kiesgrube still und stellte der Klägerin eine schriftliche Ordnungsverfügung über die Stillegung zu. In der Begründung der Verfügung heißt es: Die Auskiesung der Grundstücke WB/9 und ^H/(9 gefährde die Durchführung der städtebaulichen Planungen; mit der Erteilung einer Ausnahme von der Veränderungssperre sei nicht zu rechnen; die Klägerin hätte die Auskiesung im Hinblick auf § 80 BauO NRW vom 25. Juni 1962 anzeigen müssen und habe 7 da sie die Anzeige und die mit deren Eingang laufende Frist von einem Monat für den Beginn der Arbeiten (§89 Abs. 3 BauO) nicht eingehalton habe , eine Ordnungswidrig-koit im Sinne von § 101 Abs. 1 Nr. 3 BauO, ferner eine strafbare Handlung im Sinne von § 367 Nr. 15 StGB begangen; mit Rücksicht hierauf und zur Verhinderung weiterer derartiger Handlungen hätte die ungesetzliche Abgrabung sofort unterbunden werden müssen. Am 10o Oktober 1963 hob das von der Klägerin mit dem Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung angegangene Verwaltungsgoricht im Eilvorfahren die Vollziehung der Ordnungsverfügung auf und wies die Beklagte an, die Versiegelung und sonstige Behinderung auf den Flurstücken flP/B und^®>® zu beseitigen.Bas Verwaltungsgerioht führte in seinem Beschluß auss Ber von der Beklagten vollzogene Verwaltungsakt sei offenbar rechtswidrig; für die von der Klägerin betriebene Kiesgrube entfalle, weil sie schon vor Erlaß der Ver-änderungssperre in Betrieb gewesen sei, eine Anzoige-pflicht nach der BauO NRW,auch eine Genehmigung spf licht nach § 9 Abs. 5 FStrG;einc Strafbarkeit nach § 367 ITr. 15 StGB scheide aus; überdies sei die Anwendung von Zwang ohne vorangehenden Verv/altungsakt im Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO und § 55 Abs. 2 VwVG NRW nur in besonderen Eilfällen und erst in letzter Linie gerechtfertigt; hier hätte die Klägerin die Grundstücke nur geringfügig verändern können und eine Genehmigung nach § 9 Abs. 5 des EStrG hätte voraussichtlich erteilt werden müssen. Noch am 10. Oktober 1963 konnte die Klägerin die Kiesentnahme fortsetzen und erließ die Beklagte eine Ordnungsverfügung, in der sie der Klägerin eine Ausnahmegenehmigung von der Veränderungssperre erteilte und die Entnahme von bis zu 190.000 cbm Kies unter gewissen Auflagen gestattete. Bie Klägerin verlangt nunmehr von der Beklagten auf Grund einer diese angeblich treffenden Amtshaftung aus § 839 BGB, Art.34 GG Ersatz des der Klägerin angeblich durch die vorüborgehende Unterbindung der Kiesausbeute entstandenen Schadens. Das Landgericht hat die Klage, die auf die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 146 «>336 DH nebst Zinsen ging,dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt; das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiosen» Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klagabweisung weitoroHilfsweisc erbittet sie die Feststellung, daß die Beklagte auch allen weiteren Schaden aus dem der Klage zugrunde liegenden Sach* verhalt zu ersetzen habe« Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision« Das angefochtene Urteil kann ebensowenig wie das erstgerichtliche Urteil bestehenbleibeno Das ergeben die nachstehenden Überlegungen: lo Die Klägerin hat den oingoklagten Betrag von 146o336 DM ausweislich der Klageschrift So 9 ff wie folgt errechnet: Sie ist von dem ihrerseits mit dem Autobahnneubauamt K0I vereinbarten Preis von 7»09 DM/cbm Kies ausgegangen und hat davon 2 DM/cbm abgezogen, die sie vertragsgemäß an die Firma zu entrichten habe«, Sie hat weiter behauptet, sie habe im Tage durchschnittlich 8o000 cbm Kies entnommen und habe infolge der Stillegungsmaßnahme der Beklagten in der Zeit vom 3* bis 10o Oktober 1963 41o650 cbm Kies weniger abgegraben. Bei Zugrundelegung eines Preises von 5»09 DM/cbm, in dem löhne, Betriebsstoff, Verzinsung, Abnutzung und Reingewinne enthal- ten seien, ist die Klägerin au einem Verlust von 211o998,50 DM gelangt«. Von diesem Betrag hat sie einen Erlös für von ihr in der Zeit vom 3* bis 10. Oktober 1963 anderweit geförderten Kies in Höhe von 15 «450 cbm zu do 4?25 DM = 65*662,50 DM abgezogen, was die Klage-Summe von 146«336 DM ergibt« Das Berufungsgericht hat - insoweit ist ihm zuzustimmen - erkannt, daß diese von der Klägerin aufgemachte und von der Beklagten zutreffend beanstandete Schadensberechnung offensichtlich unrichtig ist« Hierzu hat es ausgeführt s Die Klägerin habe im Endergebnis allen Kies fördern können, den sie gebraucht habe und den sie an dieser Stelle habe entnehmen wollen« Ihr Schaden bestehe daher nicht in dom Ausfall von Kiesgewinnung, er liege aber zu demindest darin, daß durch die Stillegung der laufende Betrieb gestört una die Klägerin gezwungen worden sei,den im voraus geplanten Ablauf der Bauarbeiten plötzlich umzudisponieren, was mit Wahrscheinlichkeit mit Verlusten verbunden sei« Vergeblich beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf, die Klägerin habe, ausgehend von der eingetretenen Arbeitsuntorbrechung und dem Stillstand ihres Geräteparks, ihre Schäden als einen Deistungsverlust berechnet« Dieser Hinweis kann hier nichts daran ändern, daß die Klägerin ihren nach der oben v/iedorgegebenen Berechnung bezifferten Schadensersatz als einen Entgang von Kiesnutzung berechnet und als einen Einnahmeausfall geltend gemacht hat, der durch den Erlös für an anderer Stelle gewonnenen Kies gemindert worden 3ei« Insov/eit kann auch der von der Revisionserwiderung noch heran- ) gezogene Beweisantritt dor Klägerin nach S. 19 der Klageschrift, wonach rein vorsorglich der gesamte Vortrag bezüglich der Schadenshöhe durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde,, eine Bedeutung nicht erlangen» In dem bisher behandelten Umfang ist daher die Klage unbegründet» 2» Die Klägerin hat ferner nach dem Tatbestand des Berufungsurteils angeblich während der Stillegung Arbeitskräfte und Maschinen an anderer Stelle dos Autobahnneubaues in unrentabler Yteise oinsetzon müssen, um den Zeitverlust möglichst niedrig zu halten» In der Klageschrift S» 11 hat sie,um das wirtschaftliche Ausmaß der Stillegung zu verdeutlichen, darauf hinge-wiosen, der gesamte Fuhr- und Gerätepark im Werte von ca» 6 1/2 Millionen DM habe als Folge der Stillegung zeitweise stillgestanden» In der Berufungserwiderung S» 8 hat die Klägerin hervor gehoben, ihr Schaden habe vor allem darin seine Ursache, daß ihre kostspieligen Maschinen infolge der Sperrmaßnahmen stillgelegen hätten, was zu den in der Klageschrift ausgewiesenen finanziellen Verlusten geführt habe,die Klägerin sei darauf angewiesen,mit den Maschinen ohne Unterbrechung zu arbeiten, falls ihr Betrieb rentabel sein solle. Fun können zwar Bedenken auf tauchen, ob die Klägerin diese Nachteile, hinsichtlich deren sie von einer näheren Schadensberechnung abgesehen hat, als solche zu dem Gegenstand ihres Ersatzbegehrens gemacht hat. Der Senat stellt diese Bedenken aber mit Rücksicht darauf zurück, daß die Klägerin nach S. 17/18 des angefochtenen Urtoils die Störung ihres laufen- den Betriebes und eine erzwungene Umdisponierung (nur) unterstützend als Schäden bezeichnet hat, und daß im allgemeinen nicht angenommen werden kann, ein Oberlandesgericht v/erde sachlich über Ansprüche befinden, die vor ihm nicht erhoben v/orden waren„ Damit erledigt sich auch die auf § 159 ZPO gestützte Rüge der Revisionsbeklagten, das Berufungsgericht hätte sie als Klägerin auf Zv/eifel darüber hinv/ei3en müssen, ob sie mit der Klage summe oder doch einem Teil derselben Ersatz für die eben bozoich.neten Vermögensnachteile beanspruche; bei einem Hinweis hätte sie vor dem Berufungsgericht in einer Schadensberochnung dargetan, daß sie v/ährend der Stillegung der Kiesgrube 177 o845 DM an Lohn- sov/ie Gerätovorhaltungs-Kosten ohne entsprechende Kiesgev/innung aufgov/endet und bei Berücksichtigung der geleisteten Ersatzarbeiten einen ‘'Minderbetrag'* von insgesamt 158«911 DM gehabt habeo Mithin ist davon auszugehen, daß die Klägerin diese Vermögensnachteile zu demindest zur teilv/eisen Ausfüllung der Klage summe hat verwenden wollen und verv/endet hat, es ist nunmehr darüber zu entscheiden, ob der Klägerin insoweit ein Ersatzanspruch zusteht oder nicht p Das Berufungsgericht hat dies bejaht« Nach seiner Ansicht kann hierbei für die Präge, ob Bedienste^ te der Beklagten ihre Amtspflichten verletzt haben, offenbleiben, ob die von der Klägerin vorgenoromenen Arbeiten im Widerspruch zu der Veränderungssperre standen, ob sie nach § 80 Abs« 2 BauO oder (und)nach v/asserrechtlichen Vorschriften anzeigepflichtig oder nach § 9 Abs« 9 PStrG genehmigungspflichtig v/aren0 Denn der Schaden der Klägerin sei jedenfalls auf die Amtspflichtverletzung der Bediensteten der Beklagten zurückzuführen, die darin liege, daß die Beklagte ohne rechtfertigenden Grund im Woge des sofortigen Vollzuges oder der sofortigen Vollziehung vorgegangen sei«, Eine Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne von § 80 Abs» 2 Kr. 4 VwGO sei gegeben, falls ein der Stillegung der Kiesgrube vorangegangenes Ferngespräch zwischen den Parteien als Verwaltungsakt gewertet werde« Ein sofortiger Vollzug nach § 55 Abs« 2 VwVG NRW liege dagegen vor, wenn diese Voraussetzung nicht zu-treffo, mithin erst die Kiesgrube von der Beklagten zwangsweise geschlossen und danach die Ordnungsverfügung erlassen worden sei» Für den Fall der sofortigen Vollziehung beanstandet das Berufungsgericht zusätzlich, daß die von § 80 Abs«, 5 VwGO geforderte schriftliche Begründung dos besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung von der Beklagten nicht gegeben worden sei; insofern läßt aber das angefochtene Urteil eine ausreichende Darlegung vermissen, inwiefern sich das Fehlen dieser Begründung schadensursächlich ausgewirkt haben soll» Bei dem allem hat das Berufungsgericht jedoch übersehen: Es ist ein allgemeiner Hechtsgrundsatz,daß ein von einer Amtspflichtvorletzung Betroffener und Geschädigter aus der Pflichtverletzung keine Schadens-orsatzansprüche ableiten kann, wenn die Rechtsstellung, aus deren Verletzung er sich Schadensersatzansprüche berühmt, dem Recht widerspricht; namentlich ist ein entgangener Gewinn nicht zu ersetzen,wenn er rechtlich mißbilligt oder sogar verboten ist«. Im vorliegenden Fall hatte nun die von der Beklagten mit Wirkung vom 4° Mai 1962 beschlossene Ver- 10 - änderungssperre nach § 14 Nr»l BBauG die Wirkung, daß - wenn nicht eine Ausnahme von der Veränderungssperre zugelassen wurde $ § 14 Abs«, 2 - ”erhebliche oder we-sentliche wertstoigernde Veränderungen der Grundstücke”, hier der Flurstücke flp/B und nicht vorgonoimen werden durften? während nach Nr«, 2 und llr„ 3 im näher bozeichnetcn Rahmen ‘’bauliche Anlagen” nicht errichtet oder geändert worden dürfen «Handelt ein Eigentümer dem Verbot des § 14 Nr«, 1 BBauG zuwider,so verstößt er gegen geltendes Recht - die Voränderungssperrc wird im Wege der Satzung beschlossen (§16 BBauG) - und die Behörde kann seinem Zuwiderhandeln nach den allgemeinen polizeirechtlichen Vorschriften entgegentreten« Insbesondere ist die Stillegung der Arbeiten zulässig;auch kann der Eigentümer Gefahr laufen, die errichteten Bauten wieder abbrechen zu müssen, auch wenn sie im Augenblick der Errichtung noch dem geltenden Recht entsprochen haben (Schrödter, BBauG, 2« Aufl«, § 14 Rdn 3)« Ferner wird der Eigentümer bei der Festsetzung einer Enteignungsentschädigung im Hinblick auf § 95 Abs« 2 Nr« 3 BBauG für wortsteigernde Veränderungen, die während der Veränderungssperre ohne Genehmigung vorgenommen wurden, nicht entschädigt; gleiches gilt, da § 95 Abs« 2 Nr« 3 insoweit entsprechend anzuwenden ist,für die nach §§ 40 ff BBauG in Betracht kommenden Entschädigungen« Eine unter Verstoß gegen § 14 Nr« 1 BBauG vorgenommene Veränderung ist nach dem allem materiell widerrechtlich und nicht gegen ein auf die Durchsetzung der Veränderungssperre gerichtetes Vorgehen der Beklagten geschützt« Allerdings werden nach § 14 Abs« 3 BBauG ”Unter-haltungsarbeiten und die Fortführung einer bisher aus-geübten Nutzung” von der Veränderungssperre nicht berührt« Biese Bestimmung hat das von der Klägerin ange- gangeno Verwaltungsgericht in seinem Beschluß vom 10<> Oktober 1963 im Blick auf Art0 14 00 mit der Überlegung angewendet, das Grundstück sei bereits seit dem Abschluß des Nutzungsvortrages vom 1 «Dezember 1956 in seiner Nutzung auf Kiosgewinnung festgolegt, der Gewerbebetrieb der Kiesgrube habe sich nach den vor dem 4<> Mai 1962 getroffenen Dispositionen des Betrieboin-habers auch auf das Grundstück flB/B erstreckt; diese Nutzung sei von der Klägerin als einheitliches Unternehmen weitorgoführt worden. Einer derartigen Auffassung kann indessen nicht gefolgt werden« Die Bestimmung des § 14 Abs« 1 Nr«l BBauG stellt, anders als Nr« 2 und Nr« 3, nicht auf bauliche Anlagen , sondern auf Veränderungen eines Grundstücks als solchen ab« Sollen die künftigen Planungsmöglichkeiten so gesichert werden, wie dies § 14 BBauG bezweckt, so muß im Sperrgebiet grundsätzlich die gesamte Bautätigkeit und Veränderungstätigkeit unterbunden werden. Bezogen auf § 14 Abs. 1 Nr. 1 ist die Fortführung einer bisher ausgeübten Nutzung nur zulässig, wenn auf dem betroffenen Grundstück eine solche Nutzung stattfand. Ob ein Grundstück bereits zu einem eingerichteten Betrieb gehört oder nicht, hat damit nichts zu tun. Der Beginn der Kioscntnahmc im Jahre 1963 auf dem Flurstück 4B/A wird daher von § 14 Abs. 3 nicht gedeckt. Außerdem spricht gegen die Klägerin; Selbst wenn man zur Unterhaltung auch Maßnahmen rechnen könnte, mit denen fortgeschrittenen technischen Bedürfnissen Rechnung getragen wird, und den Begriff Fortführung der bisherigen Nutzung als auch in die Zukunft weisend verstehen wollte, so geht doch eine Kiosausbeute in dem 'Umfang, wie sie die Klägerin ihrem Schadenoersatzanspruch zugrunde legt, über solche Maßnahmen hin- aus. 12 - Das ergibt sich darauss Das angefochtone Urteil enthält koine PestStellung darüber, ob auf dem Flurstück VI wie die Beklagte in ihrer Berufungsbo-gründung vom 16. März 1966 S. 5 behauptet , die Klägerin in der Berufungserwiderung vom 15 o Juni 1966 So 69 7 bestritten hat, zwei räumlich getrennte Gruben eröffnet und betrieben wurden, die eine von der Firma die andere auf einer vorher als Acker genutzten Fläche von der Klägerino Hach dem eigenen Vortrag der Klägerin (aaO) arbeitete aber die Firma mit herkömmlichen Geräten, die Klä- gerin dagegen mit hochmodernen Geräten, die eine andere Abbauweise dos Kieses ermöglichten * Die durchschnittliche Entnahme von Kies soll sich nach dem Vorbringen der Klägerin auf eine Tagesmengc von nicht weniger als 8o000 cbm belaufen haben» Die Beklagte hatte ihrerseits hervorgehoben, die Klägerin habe die Nutzung in nicht vergleichbarem Maße gesteigert,schon in der erhöhten und schnelleren Auskiesung liege eine Veränderung der bisherigen Nutzung. Die Klägerin wollte daher in einem Ausmaß den Flurstücken Kies entnehmen, daß nicht eine bloße Fortführung der bisherigen Nutzung angenommen werden kann, wobei zu bedenken ist, daß das Gesetz von der Fortführung einer bisher ausge-Ubten Nutzung, nicht Nutzungsraöglichkoit spricht (vgl. hierzu auch Brügelmann-Förster, BBauG, § 14 V 3, wonach eine schon bisher ausgeübte Nutzung, so die Ausbeutung einer Kiesgrube, fortgesetzt, nicht aber in ihrem Umfang gesteigert werden kann). Die Klägerin war nach dem allem zu der von ihr begonnenen und weiter beabsichtigten Nutzung, solange nicht zu ihren Gunsten eine Ausnahme von der Ver-änderung3sperrc zugelasscn war, sachlich-rechtlich nicht befugt. Nach dem zu 1« und 2. Gesagten ist mithin das Schadensersatzbegehren der Klägerin in vollem Umfang unbegründete Das gilt insbesondere auch für den im Revisionsrechts zug hilfsweiso geltend gemachten Peststellungsantrag 9 gegen dessen Zulässigkeit durchgreifende Bedenken nicht bestehen; er ist inhaltlich als eine bei gleichbleibendem Klagegrund vorgenommene rei ne Beschränkung des Klagebegehrens aufzufasson und er fordert keine v/eitorgohendo sachliche Prüfung,als sic auf Grund des Hauptantrages geschehen muß (vgl„DM ZPO § 561 Nr. 27). Es ist daher mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO v/ie geschehen zu entscheiden. Dr« Pagendarra Dr. Kr oft Dr. Beyer Dr. Hußla Keßler