Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL Verkündet am
5o April 1965 Scheibl,
Just.Obersekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
III ZR 201/63
des Apothekers Karl Heinz ütr» A,
Klägers und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
gegen
den Freistaat Bayern, vertreten durch die Bezirksfinanzdirektion in München,
Beklagten und Revisionsbeklagten - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br,
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5o April 1965 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr» Pagendarm sowie der Bundesrichter Dr» Arndt, Dr» Hußla, Gäthgens und Dr» Reinhardt
für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des lo Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 60 Juni 1965 wird zurückgewiesen•
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu trageno
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger beantragte am 21» Juli 1956 die Betriebserlaubnis für eine neue Apotheke in Traunreut und am 24o November 1956 eine solche Erlaubnis für eine neue Apotheke in Traunstein» Mit einem Antrag vom 4« Februar 1957 bewarb sich auch der Apotheker Karl P^^^ aus Traunstein um die Betriebserlaubnis für eine neue Apotheke in Treunotein» Die Regierung von Oberbayern, die dabei die Bestimmungen des Bayerischen Apothekengesetzes vom 16» Juni 1952 idF vom 10» Dezember 1955 anwandte, lehnte den ersten Antrag des Klägers mit Bescheid vom 29« November 1956 und Bin-Spruchsbescheid vom 12» Juni 1957, den zweiten Antrag in einem Bescheid vom 19» September 1957 ab, mit dem sie gleichzeitig Karl Pauer die von diesem erbetene Betriebserlaubnis erteilte» Den Einspruch des Klägers wies die Regierung von Oberbayern am 7» November 1957 zurück»
Auf eine Verfassungsbeschwerde des Klägers hob das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung vom 110 Juni 1958 (BVerfGE 7, 577) die die Apotheke in Traunreut betreffendcnBescheide der Regierung auf und erklärte Artikel 5 Abso 1 des genannten Landesgesetzes für nichtig. Die Regierung hob daraufhin am 15» September 1958 ihren Bescheid vom 19o Juli.1957 insoweit, als in ihm der Antrag des Klägers auf Erteilung der Betriebserlaubnis für eine neue Apotheke in Traunstein abgewiesen war, sowie den Einspruchsbescheid vom 7o ITovember 1957 auf. Die vom Kläger in beiden Srlaubnis-fällen anhängig gemachten verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklagen -wurde für erledigt erklärt. In der Folge wurde dem Kläger weder für Traunreut noch für Traunstein eine Betriebserlaubnis erteilt, weil er keine Betriebsräume mehr hatte,
Der Kläger will durch die Versagung der Betriebserlaubnisse erhebliche Schäden erlitten haben; einmal habe er insbesondere durch Anmietung von Betriebsräumen Aufwendungen für die Errichtung der Apotheken gemacht, die sich als nutzlos erwiesen hätten, zu dem anderen würde er aus dem Betrieb einer eigenen Apotheke ein höheres als das von ihm in unselbständiger Tätigkeit erzielte Einkommen gehabt haben. Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte müsse ihn sowohl aus dem Gesichtspunkt der Amtshaftung wie dem der Enteignung oder Aufopferung schadlos halten, und hat beantragt ,
die Pflicht des Beklagten festzustellen, ihm allen Schaden zu ersetzen, der auf schuldhafte oder schuldlose Pehlbehandlung seiner Anträge zurückzuführen sei,
hilfsweise den Beklagten zu verurteilen, an ihn als Schadensersatz, als Entschädigung für Aufopferung oder enteignungsgleichen Eingriff als Folge der Fehl-
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behandlung seiner Anträge einen der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag zu zahlen»
Biesen Antrag verfolgt er mit der Revision v/eiter, nachdem er vor dem Landgericht und in der Berufungsinstanz vor dem Oberlandesgericht unterlegen ist» Ber Beklagte, der mit dem Antrag auf Klagabweisung dem Vorbringen des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entgegengetreten ist, vorsorglich die Einrede der Verjährung des Schadensersatzanspruchs erhoben und sich auf das Erlöschen eines Entschädigungsanspruchs wegen Ablaufs der dreijährigen Ausschlußfrist des Art» 125 Bayer»AGBGB berufen hat, bittet um Zurückweisung der Revision»
Entscheidungsgründe:
Io) Y/ie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, gereicht es den mit den Anträgen des Klägers befaßten Beamten der Regierung von Oberbayern nicht zu dem Verschulden, wenn sie auf die Anträge den später vom Bundesverfassungsgericht wegen Verstoßes gegen Art» 12 GG für grundgesetz-widrig erklärten Art» 5 Abs» 1 Bayer»ApothekenG anwanaten, nach dessen Fassung vom 10» Februar 1950 für eine neu zu errichtende Apotheke die Betriebserlaubnis nur erteilt werden durfte, wenn die Errichtung der Apotheke zur Sicherung der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln im öffent-lichten Interesse lag und wenn anzunehmen war, daß die wirtschaftliche Grundlage der Apotheke gesichert war und daß durch sie die wirtschaftliche Grundlage der benachbarten Apotheken nicht soweit beeinträchtigt werde, daß die Voraussetzungen für einen ordnungsmäßigen Apothekenbetrieb nicht mehr gewährleistet wären»
Y/ie der Senat in seinem Urteil vom 29° April 1903 III ZR 6/62 = Hjv; 1963, 1453 = Y/I.I 1963, 809 für einen ähnlich
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liegenden Pall ausgeführt hat, standen die Beamten der Regierung vor der rechtlich besondere Schwierigkeiten aufwerfenden Präge, ob und wie im einzelnen sich Art« 12 GG, allenfalls in Verbindung mit Art» 19 Abs» 2 GG, auf das Apothekenrecht, insbesondere auf die Konzessionierung der Apotheken und auf eine ihr vorhergehende Prüfung ausgev/irkt hat» Auch hier gilt, was der Senat in seinem eben erwähnten Urteil dargelegt hat«
Die Unterfrage, ob Arto 12 GG überhaupt auf den Apothe-kerboruf anzuwenden ist, wird allerdings als bereits im März 1957 zweifelsfrei geklärt beurteilt werden können (vgl» Bundesverfassungsgericht Urteil vom 30» Mai 1956 = NJW 1956, 1025, sowie das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 220 November 1956 = BVerwGE 4, 167)» Die nicht minder bedeutsame zweite Unterfrage nach dem "Wie” der hieraus zu folgernden Auswirkungen, die Frage, wie weit die dem Gesetzgeber in Art» 12 der Grundrechtsbestimmung vorbehaltene Hegelungsbefugnis hinsichtlich der Aufnahme des Apothekerberufs geht, bot dagegen im Jahre 1957 noch besondere Schwierigkeiten und war unterschiedlich beantwortet worden» Es geht hierbei um eine Güterabwägung zwischen einerseits der Freiheit des Berufs und andererseits dem Gemeinschaftsgut der Volksgesundheit, die eine geordnete Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln erfordert, und bei der Abgrenzung des sich dabei ergebenden Spannungsfeldes um die nur schwierig zu beantwortende Frage, welche Voraussetzungen an eine - mit Arto 12 GG an sich vereinbare (BVerfG Urt» v.
11o Juni 1958 und BVerwG Urt» v« 22» November 1956)- Zulassung gestellt werden können, ob sie insbesondere um des Schutzes des Gemeinschaftswertes der Volksgesundheit willen, nicht nur der Hintanhaltung der Konkurrenz und finanziellen Erwägungen zuliebe, eine Bedürfnisprüfung einschließen darf» Wie schwierig die Frage zu beantworten ist, zeigt, daß noch das Bundesverfassungsgericht hierzu eingehende Erörterungen anstellte und daß es nahezu die Hälfte seines Urteils Aus-
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führungen darüber widmete, ob bei einem Wegfall von Niedcr-lassungsbeschränkungen im Apothekenrecht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine geordnete Arzneimittelversorgung gefährdet- und damit eine Gefahr für die Volksgesundheit herauf beschworen werde-,
Freilich hatte das Bundesverwaltungsgei’icht in dieser Frage in seinem Urteil vom 22, November 1956 mit eingehender Begründung insoweit eine dem Kläger günstige Stellungnahme bezogen. Eine zv/eite Entscheidung dieses Gerichts vom lo Februar 1957, die eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision betraf, beschränkte sich dagegen auf die Ausführung, daß die Begründung des damaligen Berufungsurteils von dem Urteil vom 22, November 1956 acweiche, Immerhin lag die Befürchtung nicht fern, daß eine n zu große Konkurrenz der treuen Ausübung der Kunst schädlich” und mit Rücksicht hierauf im Interesse der Volksgesundheit und der Arzneimittelversorgung die Zahl der Apotheken zu begrenzen sei. Auch der von der Bundesregierung vorgelegte Entwurf eines Gesetzes über das Apothekenwesen (Bundestagsdrucksachen 2, Wahlperiode 1953 Nr, 1233) sah die Errichtung neuer Apotheken nur auf Grund einer Personalkonzession vor, die im Wege der Ausschreibung erteilt und v/obei grundsätzlich das Betriebsberechtigungsalter berücksichtigt werden sollte, Bas Bundesgesetz über die vorläufige Regelung der Errichtung neuer Apotheken vom 13» Januar 1953 idF der Gesetze vom 4<> Juli 1953 und 10, August 1954 und das zweite Bundesgesetz über die vorläufige Regelung der Errichtung neuer Apotheken vom 23» Bezember 1955 besagten, daß die Erlaubnis oder die Berechtigung zur Errichtung einer Apotheke nur auf Grund der Bestimmungen erteilt werden dürfe, die am 1, Oktober* 1945 in den einzelnen Ländern des Bundesgebiet?^ galten, gingen damit also auch auf Bestimmungen zurück, die eine Bedürfnisprüfung voroahen, Ber Bundesgerichtshof (vgl, BGHZ 22, 167,
175 mit Angabe von Belegstellen) hatte die Beschränkbarkeit
des Grundrechtes des Art» 12 GG nicht übereinstimmend mit dem Bundesverwaltungsgericht beurteilt»
Diese besonders schwierige Rechtslage war geeignet, die Ansicht, Art» 3 ApothekenG sei mit dem Grundgesetz vereinbar und geltendes Recht, und die von den Beamten der Regierung vertretene Rechtsauffassung, wie sie namentlich in ihrem sich auf die Apotheke in Traunreut beziehenden Ein-spruchöbescheid vom 12» Juni 1957 zu dem Ausdruck kam, als eine schuldlos irrige Beurteilung der wahren Rechtslage zu kennzeichnen» Denn nach der sich dem Reichsgericht anschließenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Icann einem Beamten auch auf höchster Ebene ein Fehlgreifen in einer schwierigen, zu Zweifeln Anlaß gebenden Rechtslage, solange diese nicht höchstrichterlich geklärt ist, grundsätzlich nicht als Verschulden angelastet werden» Kann die nach sorgfältiger Prüfung gewönne Überzeugung des Beamten als rechtlich vertretbar angesehen werden und hält er an ihr bis zur Klärung der Rechtslage durch die dazu berufenen Gerichte fest, so kann ihm nicht rückschauend der Umstand als Verschulden angerechnet werden, daß seine Auffassung nachträglich von den Gerichten nicht gebilligt wird» Die genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22» November 1956 hatte eine derartige Klärung der Rechtslage, daß die von dem Beamten der Regierung vertretene Rechtsansicht als nicht mehr haltbar angesprochen werden konnte, noch nicht gebracht» Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung eine Beschränkung der Zahl der Apotheken nicht schlechthin als unzulässig erklärt und es als denkbar bezeichnet, daß eine weitere Errichtung von Apotheken in Gebieten oder Gebietsteilen, in denen sich Apotheken in hinreichender Zahl befänden, versagt werde, um die Apotheker zu veranlassen, sich anderen, mit Apotheken nicht genügend versorgten Gebieten zuzuwenden»
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Bei der Schwierigkeit der Rechtslage sind die Beamten der Regierung entschuldigt, auch wenn sie, was die Revision beanstandet, bezüglich des Apothekengesetzes keine Norrnen-kontrollklage zu dem Bundesverfassungsgericht veranlaßten, dies umso mehr, als der Kläger, wie er selbst vor Abschluß der Antragsverfahren mitgeteilt hatte, unter dem 10» November 1956 Yerfassungsbeschwerde gegen Art« 3 des Gesetzes zu dem Bundesverfassungsgericht erhoben und das Bundesverfassungs-gericht in Anwendung von § 90 Abs« 2 Satz 2 BVerfGG beschlossen hatte, die Verfassungsbeschv/erde vor Erschöpfung des Rechtsweges zu behandeln» Überdies hatte der Kläger in seinem Schriftsatz vom 16» Oktober 1962 S» 9 sich dagegen verwahrt, er habe behauptet, der Beklagte und seine Organe wären zur Erhebung der Normenkontrollklage verpflichtet * gewesen» Soweit es im. übrigen darum geht, daß das zuständige Ilinisterium eine Normenkontrollklage hätte erheben sollen, scheitert ein darauf gestütztes Klagebegehren daran, daß ihm gegenüber zur Vertretung des Beklagten nach der Bayerischen Vertretungsverordnung vom 18» Februar 1959 nicht die Bezirksfinanzdirektion, sondern das Staatsministerium der Finanzen berufen wäre»
Unter den gegebenen Umständen fehlt es mithin' in dem bisher behandelten Rahmen an einer Fahrlässigkeit eines Beamten und damit an einer der Voraussetzungen, an die das Gesetz in § 839 BGB?Art» 34 GG eine Schadensersatzpflicht dos Dienstherr« knüpft» Eine Erörterung der umstrittenen Frage, wie sich die Verwaltung zu verhalten hat, wenn ein einschlägiges förmliches Gesetz, das nach Erlaß des Grundgesetzes ergangen ist, mit einer Grundrechtsbestimmung nicht Ubereinzustimmcn scheint, ist nicht nötig, ebensowenig eine Entscheidung darüber, ob es eine Vermutung für die ursprüngliche VerfassungskonformitUt eines nachkonstitutionellen Gesetzes gibt»
Sov/eit die Revision den gesetzgebenden Organen des Beklagten den nur in Form einer Fahrlässigkeit in Betracht zu ziehenden Vorwurf schuldhaften Verhaltens machen will, sie hätten die bayerischen Apothekengesetze vorbereitet und erlassen, ohne deren Verfassungswidrigkeit zu erkennen, scheitert sie wiederum daran, daß für die Abwehr eines derart begründeten Klagebegehrens die Bezirksfinanzdirektion (Finanzmittelstelle), die vom Kläger als gesetzlicher Vertreter des Beklagten bezeichnet worden und als solcher aufgetreten ist, nach der genannten Vertretungsverordnung nicht der richtige gesetzliche Vertreter ist« Es bedarf daher nicht mehr eines Eingehens auf die Frage, inwiefern hier die Organe überhaupt im Verhältnis zu dem Kläger eine ihnen gegenüber einem Dritten obliegende Amtspflicht (§ 839 BGB) verletzt haben könnten und ob sich eine Fahrlässigkeit angesichts des Ausgeführten annehmen ließe»
2») Auch mit dem wieder aufgegriffenen Vorwurf, die Beamten der Regierung hätten die Anträge des Klägers ver-verzögerlich behandelt, kann die Revision nicht durchdringen» Die Revision verweist hier auf den Schriftsatz des Klägers vom 20o Itärz 1964 S» 4 f, in dem der Kläger eine Reihe angeblicher Säumnisse der Beamten dem Berufungsgericht vor-getragen hatte; sie greift aber lediglich - und nur insoweit liegt hier eine dem § 554 ZPO genügende Revisionsbegründung vor - heraus, das Berufungsgericht habe der Behörde zu Unrecht eine gewisse 2eit zur Bearbeitung zugebilligt, wenn die Behörde zunächst nichts weiter getan habe als Fristen zur l/iedervorlage der Akten zu verfügen, das Berufungsge-rieht habe auch nicht dargelegt, weshalb der Regierungsmedi-zinalausschuß erst so spät mit der Sache befaßt worden sei» wenn indessen die Regierung auf den am 26» November 1956 erfolgten Eingang des Antrages des Klägers auf Erteilung einer Betrieboerlaubnis für eine Apotheke in Traunstein bis zu dem 18o Januar 1957 zunächst keine weiteren Schritte unter-
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nahm, sondern die Begründung des Urteils des Bundesver-v/altungsgerichts abv/arten wollte, und sodann, wie die Verwaltungsakten ausv/eisen, gemäß einer Anordnung des Staats-ministeriumo des Inneren, Anträge auf Neuerrichtung von Apotheken trotz des in seinen Gründen noch nicht vorliegenden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts noch nach dem Bayerischen Apothekengesetz zu behandeln, am 18» Januar 1957 die Stadt Traunstein mit der Vorbehandlung des Antrages des Klägers betraute, so ist das sehr wohl verständlich und keine schuldhafte Säumnis. Nach Abschluß der Vorbehandlung durch die Stadt Traunstein suchte, was nicht zu beanstanden ist, die Regierung unter Überlassung ihrer Akten um eine Äußerung des Regierungspharmazierats nach, die am 18» Juni 1957 eingingo Wenn sodann die Regierung mit Rücksicht darauf, daß die ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen infolge der durch die Verfassungsbeschv/erde des Klägers veranlaßten Abgabe von Akten der Regierung an das Bundesverfassungsgericht unvollständig geworden waren, unter dem 25° Juni 1957 vom Kläger neue Unterlagen erbat, und wenn sodann am 10* Juli 1957 der Regierungsmedizinalausschuß zur Beratung über die Neuerrichtung einer Apotheke in Traunstein zusammentrat, so läßt sich daraus ein Vorwurf einer schuldhaft verspäteten Berufung des Ausschusses nicht ableiteno
3°) Ebenfalls ohne Erfolg greift die Revision den Vorwurf des Klägers auf, die Regierung sei bei der Versagung der erbetenen Erlaubnis zur Errichtung einer Apotheke in Traunreut davon ausgegangen, daß die Zahl von 7 - 8000 Einwohnern je Apotheke die Mindestgrenze darstelle, bei der die Leistungsfähigkeit einer Apotheke gesichert sei (im Bescheid vom 12« Juni 1957 hält die Regierung für einen Ort von der Größe und Lage Traunreuts einen Jahresumsatz von 70 000 B!I für erforderlich), auf der anderen Seite habe das Staatsministeriun des Innern unter dem 23° Oktober 1957 den Klüger auf die Möglichkeit der Fortführung einer kleinen
Apotheke in Untersteinbach (327 Einwohner mit einem von der Behörde für steigerungsfähig angesehenen Jahresumsatz von 53 000 Bli) hingewiesen; auch habe sich eine später in Traunreut errichtete zv/eite Apotheke neben der ersten als lebensfähig erwiesene Y/ie bereits das Berufungsgericht zutreffend auoführt, handelt es sich bei der Zahl von 7 - 8000 Einwohnern (gemeint im Einzugsgebiet einer Apotheke) um eine Größe, die in der Vollzugsbekanntmachung zu dem Apothekengesetz vom 15» Juli 1952 (Bay StAnz Nr. 30) nur als Richtzahl gemeint ist. Sie konnte je nach den Ortsverhältnissen unterschritten werdeno Sollte sie bei der Apotheke in Untersteinbach, bei der es sich um die im Interesse einer geordneten Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln gelegene Fortführung einer Apotheke handelte, möglicherweise zu niedrig angesetzt worden sein, so folgt daraus noch nicht, daß die Regierung unter den Verhältnissen in Traunreut einen ähnlich milden Maßstab hätte anlegen müssen» Daß die Regierung sich ihre Entscheidung nicht leicht gemacht und das Für und das seitens der angehörten übrigen beteiligten Apotheker befürwortete YVifer eingehend, auch unter Berücksichtigung der zu erwartenden künftigen Entwicklung abgewogen hat, zeigt die Begründung der Versagungsbescheide•
Unter diesen Umständen kann eine fahrlässige Pflichtverletzung auch nicht unter Berücksichtigung des vom Berufungsgericht gewürdigten Umstandes bejaht werden, daß sich entgegen der ursprünglichen Annahme nachträglich eine zweite Apotheke in Traunreut als lebensfähig erwies» Bei dieser Y/ürdigung des Berufungsgerichts handelt es sich im übrigen un eine Erwägung, die im wesentlichen auf dem dem Revisionsrichter verschlossenen tatsächlichen Gebiet liegt» Eine Verletzung des § 286 ZPO durch das Berufungsgericht, wie die Revision meint, liegt in diesem Zusammenhang nicht vor»
4o) Von ihrem schuldlos eingenommenen Standpunkt3 Art» 3 ApothekenG sei gültig, kamen die Beamten der Regierung,
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wiederum ohne Fahrlässigkeit, im Falle 'Traunstein zur Anwendung von Art« 2 Abs» 3 dieses Gesetzes« Nach dieser Bestimmung war dann, wenn sich an einem Ort mehr Apotheker um die Betriebserlaubnis für neu zu errichtende Apotheken bewarben, als nach Arto 3 Apotheken errichtet werden konnten, nach sorgfältiger Prüfung aller Anträge den Bewerbern den Vorzug zu geben, die die beste Gewähr zur Führung eines im Hinblick auf die ordnungsmäßige Arzneiversorgung der Bevölkerung einwandfreien und leistungsfähigen Apothekenbe-triebes boten; die Entscheidung war dabei unter Würdigung aller sachdienlichen Umstände, insbesondere der Zeugnisse über die fachliche Befähigung sowie über Umfang und Dauer der Betriebserfahrung, zu treffen« Bei dieser Auswahl haben die Beamten der Regierung nach Ansicht des Berufungsgerichts, wenn nicht mit vollem Recht, so zu demindest in vertretbarer Weise dem Bewerber F40B den Vorzug vor dem Kläger gegeben« Die Revision beanstandet die Einwägung des Berufungsgerichts, es bestehe entgegen der Behauptung des Klägers kein Grund für die Annahme, daß P^RP nur a^Q Strohmann vorgeschoben worden sei, und rügt als eine Verletzung des § 286 ZPO, für die Wahrheit dieser Behauptung sei nicht nur auf die im angefochtenen Urteil behandelte Äußerung des Apothekers G0P in Traunstein, “man" könne sich zur Sicherung gegen fremde Apotheken eines Strohmannes bedienen, sondern auch auf die weitere unter Beweis gestellte Behauptung des Klügere.vor dem Berufungsgericht abzustellen gewesen, daß Frau die Inhaberin der in Traunstein bestehenden Apotheke”, eine geborene Pauer sei und daß schließlich der LIitbewerber die Apotheke an G|^^ abgegeben habe«
Demgegenüber ist zu bedenken, daß die entscheidende Frage hier dahin geht, ob die Beamten der Regierung bei ihrer Auswahl nicht erkannten, daß der Mitbewerber P^BB lediglich als Strohmann vorgeschoben worden war, obwohl sie dies bei V/ahrung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt
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hätten erkennen müssen„ Das Berufungsgericht kann hier nur unter dem Gesichtspunkt das Gesetz vorletzt haben, daß ihm bei der Würdigung des Verhaltens der Beamten ein Rechtsverstoß unterlaufen ist» Die VerwandtSchaftsverhältnisse brauchten jedoch für die Beamten der Regierung umso weniger einen Verdachtsgrund für eine Strohmann-Eigenschaft abzu-geben, als sich die Apotheken-Inhaberin Gertrud GBB bei ihrer Anhörung zu dem Antrag P^|B gegen die Errichtung einer neuen Apotheke wegen Gefährdung ihrer Existenz, ausgesprochen hatte und kein hinreichender Anhalt für eine Vermutung nach der Richtung bestand, es handele sich hier um eine nicht ernst gemeinte Erklärung., Die Erklärung sagt auch nichts über ein vom Kläger erwähntes Konkurrenzverbot zugunsten der PBMBB* Apotheke und zu Lasten des Mitbewerbers sie bringt vielmehr zu dem Ausdruck,' die Apotheke
könne die subjektiven Gründe und Voraussetzungen des, Mitbewerbers P^^B zur Errichtung einer Apotheke vom rein persönlichen Standpunkt aus voll verstehen und wolle sie würdigen, Wenn, wie der Kläger unter Beweisantritt behauptete, sein Mitbewerber nach Erteilung der Betriebserlaubnis
sodann am 1. November 1957 mit dem Ehemann von Frau Gertrud e^ne Kommanditgesellschaft zu dem Betrieb der neuen
Apotheke gründete und sodann am 15« Januar 1962 aus der Gesellschaft austrat, bei welcher Gelegenheit der Ehemann GBB die Apotheke als Alleininhaber übernahm, so ist daraus noch kein hinreichend sicherer Schluß darauf abzuleiten, daß die Beamten der Regierung bei ihrer Auswahl unter den Mitbewerbern eine Strohmann-'Eigenschaft des Mitbewerbers hätten erkennen und der Bemerkung des Klägers in seiner Eingabe an die Regierung vom 60 April 1957 größeres Gewicht hätten beimessen sollen, die dahin ging, der Ehemann GBB habe den Kläger, der ihm eine finanzielle Beteiligung an seinem Objekt angetragen habe, wissen lassen, er müsse den
B notfalls an eine vertragliche Bindung gericht-
Kollegen B
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lieh erinnern, daß er am Ort keine Apotheke gründen dürfe, bislang sei aber in dieser Richtung nichts geschehen, vielleicht solle dieser Schritt erst nach der Lizenzerteilung an vollzogen werden, wobei sich dann ein Schadens-
ersatzanspruch ganz gut gegen eine eventuelle Beteiligung u.a.n. aufwiegen lasse.
Unter diesen Umständen bedurfte es nicht der Erhebung des von Kläger angetretenen Beweises; ebensowenig brauchte sich das Berufungsgericht im einzelnen mit dem Verwandtschaftsverhältnis 0^9 ~ auseinanderzusetzen. Dabei
ist zugunsten der Beamten der Regierung noch zu bedenken:
Sie hatten bei ihrer Auswahl unter den Bewerbern (oder hätten dies nach Ansicht des Klägers tun sollen) weitgehend von äußeren Tatsachen auf innere Eigenschaften und eine bestimmte Einstellung eines Menschen zu schließen. Der Einfluß der besonderen Haltung des Beurteilers läßt sich hierbei nicht gänzlich ausschließen, ein Schuldvorwurf ließe sich daher einem Beamten nur machen, wenn er etwas getan hat, was einem sorgfältig prüfenden Menschen als unvertretbar er-schiene (ürt. v. 2. Mai 1955 III ZR 285/53 S. 12/13; vgl. auch Urt. v. 10. April 1958 III ZR 208/56 S. 9). Ras kann
man hier angesichts der einschlägigen Ausführungen des angefochtenen Urteils und bei Berücksichtigung aller Rügen der Revision nicht sagen.
5o) Insoweit das angefochtene Urteil dem Kläger einen Entschädigungsanspruch versagt, meint die Revision, einem entschädigungspflichtigen Eingriff in den eingerichteten Gewerbebetrieb müsse es gleichstehen, wenn wie hier, einen Freiberufstätigen die Ausübung seiner Befähigung unmöglich gemacht werde. Sie wird mit diesem Vortrag dem bereits vom Berufungsgericht hervorgehobenen Umstand nicht gerecht, daß der Kläger sowohl, wenn er entgangenen liehrverdienst aus dem Apothekenbetrieb, als auch wenn er nutzlos
erbrachte Aufwendungen für die beabsichtigten Apothekenbetriebe zu dem Ersatz stellt, betriebsbezogene Schäden geltend macht, die im Blick nicht auf das Hechti einer freien Entfaltung der Persönlichkeit, sondern darauf zu würdigen sind, daß der Kläger einen Gewerbebetrieb, dessen Führung er erwartet hatte, nicht hat betreiben können» Eine Entschädigung wegen Eingriffs in einen Gewerbebetrieb kann der Kläger aber nicht aus dem Grund beanspruchen, daß ihm die erforderliche Erlaubnis zu der Errichtung einer Apotheke zu Unrecht versagt worden sei (vgl» Urteil vom 20„ September 1962 III ZR 98/60 = NJW 1962, 2347 = MDR 1962, 967).
Alles in allem erweist sich mithin die Revision als unbegründet. Sie ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuwei sen»
Ir» Pagendarm Bundesrichter Dr«. Arndt Ir» Hußla
ist beurlaubt und ortsabwesend ; er ist an der Leistung der Unterschrift verhindert.
Dr» Pagendarm
Gähtgens
Dr» Reinhardt
