BGH · III ZR 188/51 vom 12.02.1953

Yerkündet am 26„Februar 1953 Fieser, Justizangestellter, als Urkundsbeamter der Ge-' schäftsstelle „ I m Namen des V o Ikes In dem Rechtsstreit der Gemeinde Hochdorf, Kreis Korb, • • Beklagten, Berufungsheklagten und Revisionsklägerin, - Frozessbevollmächtigter; Reehtsanvialt l)r„ gegen * den Fabrikanten Eugen Kreis H Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt JR Dr„ 9 hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 12. Februar 1953 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Pagendarra, Rietschel, !Dr„ Vfeber, I)r, Kreft und Dr. 7/olanv für Recht erkannt: * ♦* • * • « ♦ • ♦ ♦ ♦ ♦ « « ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ • ♦* ♦ • I 4 * *• * * * * Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Tübingen vom 26. April 1951 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen * t « ♦ ♦ ♦ ♦ ♦ * 9 ♦ Der Kläger war zur Zeit des Zusammenbruchs Eigentümer einer Holzsohlenfabrik in HoflBPbei bei der sich ein Holzlager mit etwa 150 cbm Schnittholz befand«» Nach dem Zusammenbruch wurde er aus politischen Gründen interniert* Im Mai oder Juni 1945 gab der damalige Bürgermeister der beklagten Gemeinde, Gipsermeister Eugen V^^, bekannt, dass Handwerker des Ortes Holz vom Holzlager des Klägers käuflich erwerben könnten» Es wurden dann verschiedene Posten Schnittholz vom Lager des Klägers im Aufträge % Bürgermeisters vermessen und von Handwerkern abgefahren des 7 insgesamt etwa 3 cbm Fichtenschnittholz und 7,41 cbm Buchenschnittholz, bi die jj hefr de Klage bei dem französischen Gouvernement das Verbot weiterer Holzabgabe durch den Bürgermeister erwirkte» Einige Zeit später wurde dem Y/agner Paul der 1,622 cbm Buchenschnittholz ab gefahren hatte, eine Rechnung über 97,32 Pi; ausgestellt. Hierbei wurde 1 cbm mit 60 IiU berechnet. Zwei der Holz- ♦ • empfanger haben am 21. Mai 1946 als Kaufpreis für das erhaltene Holz zusammen 225,96 EK auf das Sperrkonto des Klägers bei der Kreissparkasse H uoerwlesen. Die übrigen Holzempfänger haben weder Rechnungen erhalten noch dem Kläger etwas bezahlt. Später wurde mit Zustimmung der Vermögenskontrolle der noch vorhandene restliche Kolzbestand vom Lager des Klägers nach und nach an verschiedene Käufer abgegeben und veräussert. Der Erlös wurde auf das Sperrkonto des Klägers eingezahlt. ♦ Mit der Klage verlangt der Kläger als Schadensersatz von der Beklagten Gemeinde die Lieferung von 3 cbm Pichten- Schnittholz und 7,41 cbm Buchenschnittholz, hilfsweise die Zahlung von 1516,50 DM* Er hat vorgebracht, der damalige Bürgermeister habe ohne Genehmigung, der zuständigen Stellen, somit rechtswidrig gehandelt, auch sei der Breis für das Holz, das im Einkauf schon 90 -.95 RM für den cbm gekostet habe, zu gering .angesetzt und dem Kläger auch keine Abrechnung erteilt worden* ■ . • • • ' Die beklagte Gemeinde hat Abweisung der Klage bean tragt. Sie hat geltend gemacht, der Bürgermeister habe damals dem Landrat berichtet, dass aus d abrik des Klägers verschiedene Gegenstände gestohlen worden seien, und habe daraufhin von dem Landrat die schriftliche Er-mächtigung zur Abgabe des Holzes erhalten, um dadurch Ci -i VV itere Diebstähle zu verhindern und dem K1äge r w e nigs t ens den Geldwert des Holzes zu retten« Deshalb habe der Bürger meister auch nicht rechtswidrig gehandelt. Dem Kläger s ei auch kein Schaden tand 11/das Holz, wenn es nicht von den Handwerkern abgeführt worden wäre, ohnehin ebenso wie der übrige Reeibestand auf Anordnung der Vermögens- kontrolle auft d wäre. Im übri d ch noch mit einer Gegenforderung von 200 DM für vereinnahmtes 7/ein geld aufgerechnet. I Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Ober-landesgericht hat die beklagte Gemeinde dem Kauptantrag gemäss verurteilt und der in der Berufungsinstanz erhobenen V/id er klage der Gemeinde auf Zahlung von 200 DI.I ent- sprochen. I Mit der Revision erstrebt die Beklagte Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt Zurückweisung der Revision« Hinsichtlich der Widerklage ist das Urteil d gerichts rechtskräftig geworden. Ober Ent s cheiflungsgr (indes 1 Das Berufungsgericht hat eine Amtspflichtverletzung * des Bürgermeisters bejaht mit der Begründung, dass es seinem Vorgehen an der erforderlichen Genehmigung der bei o zuständigen Stelle der Vermögenskontrolle gefehlt habe* eine ordnungsgemässe Abrechnung über die Kolzverkäufe auch unterblieben sei. Der Kläger könne dafür Schadens- i ersatz, und zwar, da es sich um vertretbare Sachen ge-handelt habe, auch Naturalherstellung verlangen. Mit dem inwand, das Holz wäre später durch die zuständige Stelle der Vermögenskontrolle ohnehin noch vor der Währungsre-form verkauft worden, so dass dem iCläger schon deshalb kein Schaden entstanden sei, könne die Gemeinde nicht gehört werden, da dies schon in tatsächlicher Rinsicht nicht erweisbar, im übrigen die Berücksichtigung eines solchen unterstellten Umstands auch rechtlich nicht zu lässig sei. Die hiergegen erhobenen Rügen der Revision sind zu dem Teil begründet. ♦ * • . 2. a) Der Angriff der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die von der Beklagten behauptete überholende Ursächlichkeit nicht berücksichtigt, geht aller- # dings fehl. Die umstrittene Frage, ob und in welchem Um-fang eine derartige hypothetische Schadensermittlung rechtlich zulässig ist, kann ungeprüft bleiben, da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die insoweit keinen Rechtsirrtum erkennen lassen, es nicht bewiesen und auch nicht mehr beweisbar ist, ob das Holz, wenn es nicht an die Handwerker abgegeben worden r*»re, noch vor der Währungsreform durch die zuständige Stelle der Vermögenskontrolle verkauft worden wäre; das Berufungs- gericht lässt vielmehr die Möglichkeit offen, dass der Ehefrau des Klägers möglicherweise mit Hilfe der Be s at z ungs mac ht gelungen were, dieses Holz von einem • * späteren Verkauf freizuhalten und damit dem Kläger den Sachwert des Holzes über die Y/ährungsreförm hinaus zu erhalten* I,Tit Recht hat das Berufungsgericht die Unbeweisbarkeit des von der Beklagten behaupteten spä- teren Verkaufs zu deren Lasten verwertet Die Revision rügt hierzu zu Unrecht, das Beru 87 ZPO verletzt. Selbst wenn die fungsgericht habe Auffassung der Revision richtig sein sollte, da sich bei der Frage, ob ein einmal eingetretener Scha-den deshalb verneint werden könne, weil derselbe Scha den durch ein anderes späteres.Ereignis doch eingetre ten wäre, entgegen der # f vom Bundesserichtshoi bereits vertretenen Ansicht (JR 1952, 70) nicht um eine Präge der Beweislast handeln sollte, das Gericht vielmehr seine Feststellungen gemäss § 287 ZPO frei treffen kö te, so liessen die Ausführungen des Berufungsgerichts • • doch keinen Rechtsirrtum erkennen. Das Berufungsgericht hat sich nämlich nicht damit begnügt, seine Feststellern nur auf die Unbeweisbarkeit der Behauptungen der be gen klagten Gemeinde abzustellen, sondern hat die Gründe 9 die gegen die Y/ahrscheinlichkeit eines späteren Verkaufs sprechen, angeführt, insbesondere auch festgestellt« dass bis zur Umstellung nur der grösste Teil d Holzes 6 # verkauft worden sei und dass für die Ehefrau des Klägers - . * die Möglichkeit bestanden habe, weiteres Holz frei zu bekommen* Damit hätte sich aber das Berufungsgericht auch noch im Rahmen einer nach § 287 ZPO ihm zustehenden • • freien Beweiswürdigung gehalten* b) • « Die Revision bittet ferner um Nachprüfung, ob das •* * ♦# # • Berufungsgericht bei einer Schadensersatzklage aus Amts- • . I Pflichtverletzung auf Naturalherstellung erkennen konnte.. • • Auch insoweit ist das angefochtene Urteil nicht zu be mängeln. Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung . (BGKZ 5, 1Ö2) es für zulässig erachtet, dass auch bei • • * 1 • • Schadensersatzklagen aus AmtspflichtVerletzung minde- stens dann auf Naturalherstellung erkannt werden kann, * • wenn es sich um die Lieferung vertretbarer Sachen han- * * delt. Davon abzuweichen, besteht keine Veranlassung* * Die Revision rügt ferner, dass das Berufungsgericht das rechtswidrige- Verhalten des Bürgermeisters unter ♦ Rechtsverstoss festgestellt habe. Der Kläger behauptet der Bürgermeister habe den Verkauf des Holzes entgegen ? de Weisung des Landrats und der nzösisch ilitar behörde vorgenommen, und er habe auch der en Weisung schon abgefahrene Holz wieder zurückholen zu lassen nicht befolgt* Demgegenüber behauptet die Beklagte d 9 9 der Verkauf des Holzes sei zur Verhinderung weiterer Dieb- # stähle auf Weisung des Landrats erfolgt. Das Berufungs-gericht hat lediglich festgestellt, dass eine Genehmigung der damals für die Verwertung des gesperrten Vermögens • * zuständigen Dienststelle nicht Vorgelegen, der französi- sche Gouver die Veräus des Holzes sogar aus drücklich verboten habe # 4 Es ist aber, wie die Revision mit Recht ausführt Beklagten, der 9 auf das weitere Vorbringen der Bürger meister habe das holz verkauft, um weitere Diebstähle zu verhindern, und er habe auf Weisung des Land rats gehandelt, nicht eingegangen,, Was d Behauptung betrifft der ermeister abe den Verkauf des Eolzes vorgenommen, um weitere Diebstähle zu hindern, so hat der Senat zwar bereits anerk 8 b dass die Polizei bei Gefahr der Plünderung berechtigt sei zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung die er-forderlichen Massnahmen zu treffen* Diese könnte. fiUC ii j 9 wenn der drohenden Gefahr nicht anders zu begegnen er o • in dem Verkauf der durch d Plünder O bedrohten Gegen o tände bestehen, also in einem Bingriff in das Eigentum des Bedrohten (.III ZR 179/50 vom 7* Juni 1951 PVG) * LM Pr 1 zu § 71 Dieses Recht der Polizei ergibt sich aus ihrem sllge meinen Aufgabenkreis (vgl für 7/ürttemberg VGK Stuttgart in Wür 11 54:57 • § z»ei osc hrift für Verwaltung und Rechtspflege 1930« Der Bürgermeister der beklagten Gemeinde wäre nach Art 100 Abs 2 und Art 202 der Y/ürtt. Gemeinde or dnung vom 19 März 1930 (RegBl Württ 45), die*nach § 6 Abs 2 Ziff 4 der V/ürtt. Überieitungsverordnung zur Deutschen Gemeinde Ordnung vom 30. März 1935 (RegBl V/ürtt 85) damals noch in Geltung waren, als Verwalter der Ortspolizeibehörde auch zuständig und berechtigt gewesen, bei Gefahr von Plünderungen und Diebstählen die erforderlichen Liassnahmen» u und zwar ohne ausdrückliche Genehmigung des Landrats, 2 treffen. Dabei würde es für die Zulässigkeit einer solchen notwendigen Massnahme auch nicht der Genehmigung der für die Vermögensverwaltung zuständigen Stelle bedurft haben, da die betreffenden Vorschriften, wenn sie auch öffentlich-rechtlicher Natur sind, hinter den Erfordernissen der all- gemeinen öffentlichen Ordnung zurücktreten mu er er en 8 Die Behauptungen der Beklagten vermögen aber eine Rechtmässigkeit des Verkaufs unter diesem Gesichtspunkt • • nicht zu rechtfertigen. Die Beklagte hat lediglich vor- gebracht, der Bürgermeister habe wahrgenommen, dass be- * reits Diebstähle vom Holzlager des Klägers erfolgt sei- en > Sie hat aber nichts dazu angeführt, ob diese angeb • • liehen Diebstähle nicht auf andere V/eise als durch ei- » i » > nen so tief eingehenden Eingriff in das Eigentum des » • • • Klägers zu verhindern gewesen wären, insbesondere durch eine den Umständen entsprechende Verwahrung des Holzes, , • • • Ebensowenig hat die Beklagte dafür etwas vorgetragen. 1 i ü i 9 % ■ , dass und warum der Bürgermeister ohne Fahrlässigkeit hätte • * * *.• des Glaubens sein können, weitere Diebstähle könnten nur * • durch den Verkauf des Holzes verhindert werden. « i , # » ♦ ♦ * Dagegen könnte die weitere Behauptung der Beklagten, • • der Bürgermeister habe auf 19 Weisung des Landrats gehandel da führen, ein Verschuld de Bürgermeisters auszu schliessen eine solche -Weisung auch unter den von der Beklagten behaupteten Umständen ebenso fehlerhaft e , wesen sein, so könnte es doch dem Bur “rmeister möglicher * _ » , weise nicht als Verschulden fachlich nicht angerechnet werden, wenn er als esetzter gebildeter, in sein Amt neu # Hann auf die Rechtmässigkeit der 7/eisung seiner Aufsichtsbehörde vertraut hätte. Dazu hat aber das Berufungsgericht V keine Feststellungen getroffen • • c) Ferner fehlt es auch an einer Feststellung zu der Be uptung des Klägers, dass der Bürgermeister angev;ie • • worden sei, nicht nur den Verkauf des Holzes einzustellen, sondern auch das bereits abgeführte Holz zurückführen zu lassen. Gerade auf letzteres könnte es aber möglicherweise * , 4 * % • • * * * * bei der Berechnung des Umfangs des angerichteten Schadens i * I ♦ ♦ 9 » 9 9 * •• dann entscheidend sn kommen, wenn festgestellt werden soll te, dass der Bürgermeister bis za dem Zeitpunkt, in dem ihn die Anordnung der Einstellung erreichte, noch nicht schuldhaft gehandelt haben sollte«. Das angefochtene Urteil kann daher mit der von den • • < . Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht aufrecht erhalten werden«, • * * * # 4«, Das Urteil kann aber auch deshalb nicht aufrecht er- halten werden, weil das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, nicht geprüft hat, ob dem Kläger nicht an- * derweite Ersatzansprüche zustehen, die nach § 839 Abs 1 Satz 2 BGB Schadensersatzansprüche gegen die beklagte Gemeinde ausschliessen würden. Dabei wird es in erster Linie darauf ankommen, ob der Bürgermeister vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat» Das Berufungsgericht spricht zwar nur davon, dass der Bürgermeister die im Verkehr erforderliche Sorgfalt ausser acht gelassen habe, hat sich aber mit der Erage, ob er nicht etwa mindestens von dem Zeitpunkt an ihn das Verbot des weiteren Verkaufs und die ? von dem Kl behauptete Anordnun das hon abgeführte ol Zi wieder beischaffen zu lassen, erreicht hatte £ ogar vor Das würde zur Folge * sützlich rechtswidrig gehandelt hat, haben, dass dann anderweite Ersatzansprüche nicht zu berücksichtigen wären, die Verurteilung zur vollen Natural herstellung vielmehr gerechtfertigt wäre o Im Falle eines nur fahrlässigen Verschuldens würden aber anderweite Ersatzansprüche den Schadensersatzanspruch des Klägers ausschliessen* a) Ein anderweiter Ersatzanspruch im Sinne des § 839 * * Abs 2 BGB könnte einmal in .einem Entschädigungsanspruch • • des Klägers gegen die Gemeinde bestehen, da es sich um % • • einen zwangsweisen staatlichen Eingriff in das Eigentum eines einzelnen handelt, der diesen im Vergleich zu an- ♦ deren ungleich trifft, ihm also ein besonderes Opfer zu demutet (BGIiZ 6, 270/5807)« Das muss, wie der Senat bereits entschieden hat-(BGH? 7, 296) , auch bei einem schuldhaft.rechtswidrigen enteignungsgleichen Eingriff gelten. Als "Begünstigter" könnte dabei im vorliegenden Palle möglicherweise die beklagte Gemeinde in Präge • , * kommen, da.der Bürgermeister bei seinem Eingriff in seiner Eigenschaft als Verwalter der Ortspollzeibehörde • w Aufgaben der; Gemeinde wahrgenommen hat (BGHZ 7, 296)«, • • Dabei wäre es unerheblich, dass es sich' dann um den gleichen Schuldner handeln würde wie bei dem Schadens- ersatzanspruch, da die Klage aus Amtspflichtverletzung * auch dann ausgeschlossen ist, wenn gegen denselben Beklagten noch auf Grund anderer Bestimmungen Ersatz verlangt v;erden kann (BGHZ 4- 10/^57)« Die umstrittene Präge, ob dieser Anspruch auf vollen Y/ertersatz geht oder in einem im Verhältnis 10:1 umzu-rechnenden Geldanspruch besteht, kann für die Entscheidur. des Revisionsgerichts dahingestellt bleiben, denn auch im ersteren Pall könnte das angefochtene Urteil deshalb nicht aufrecht erhalten werden, weil dieser Anspruch * jedenfalls nicht auf Naturalherstellung, sondern nur auf eine Entschädigung in Geld gehen könnte (BGHZ 7, 96 £L 01/)o b) Ferner könnte ein Ersatzanspruch gegen die Abnehmer des Holzes in Betracht kommen«, Ob der Kläger aus dem ’’Verkauf” des Holzes unmittelbare Ansprüche gegen die Abnehmer her leiten kann, mag allerdings fraglich sein«. . • Dagegen könnte möglicherweise aber ein weitergehender Anspruch gegen die Abnehmer des Holzes aus § 826 BGB * hergeleitet werden, falls diese eine etwaige Fehler- • • haftigkeit des Verwaltungsaktes erkannt haben oder einer ihnen bekannten Eückgabepflicht nicht nachgekommen sein sollten. Ebenso wäre es denkbar, in einer etwaigen Anweisung des Landrats, die Abgabe des Holzes einzustel-len und die Rückgabe des schon abgefühi'ten Holzes zu veranlassen, eine Aufhebung des fehlerhaften Verwaltung,«- akts durch die Vorgesetzte Aufsichtsbehörde zu sehen«, # Es wäre dann zu prüfen, ob dadurch nicht möglicherweise auch Ansprüche gegen die Abnehmer des Holzes aus §§ 985 ff BOB, insbesondere auch auf Schadensersatz nach §§ 951 Ab 2 oder 990, 989 BOB her geleitet werden könnten«, Wenn der Kläger in der Revisionserwiderung dazu aus führt, er habe keine Möglichkeit gehabt, von den Ab- nehmern des Holzes Ersatz zu verlangen da er nicht g o v;usst habe, von wein und in welchem Umfang Holz abgeführt worden sei, so stellt er sich damit in Y/iderspruch zu 9 seinen Ausführungen in der Klageschrift, in der er die ihnen bezogenen Mengen Ranen der Abnehmer und die von auf das Genaueste bezeichnet hat«, Er hat also jedenfalls im Zeitpunkt der Klage er heb ung, auf den es hier ankommt. von wem nach seiner eigenen Einlassung genau gewusst, und in welchem Umfang damals Holz abgeführt worden t 12 5» Das angefoohtene Urteil -war daher gemäss § 564 ZPO aufzuheben. Da noch weitere Feststellungen zu treffen sind, ist aber auch eine IClagabweisung nicht möglich, die Sache war deshalb gemäss § 565 ZPO zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen* Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass keine Ansprüche aus schuldhafter Antspfiichtver-letzung vorliegen, so hätte es noch zu prüfen, ob der Anspruch des Klägers nicht nach dem unter 4 a Ausge- * führten unter dem Gesichtspunkt der Enteignung begründet wäre, Dr0 Pagendarm Rietschel Br. Weber Br* Kreft Wo 1any