BGH

Volltext der Entscheidung

Yerkündet am 26„Februar 1953 Fieser, Justizangestellter, als Urkundsbeamter der Ge-' schäftsstelle „
I m
Namen
 des
V o Ikes
 In dem Rechtsstreit
 der Gemeinde Hochdorf, Kreis Korb,
• •
Beklagten, Berufungsheklagten und Revisionsklägerin, - Frozessbevollmächtigter; Reehtsanvialt l)r„
gegen
*
den Fabrikanten Eugen
 Kreis H
Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagten Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt JR Dr„
9
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 12. Februar 1953 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Pagendarra, Rietschel,
!Dr„ Vfeber, I)r, Kreft und Dr. 7/olanv
 für Recht erkannt:

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Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Tübingen vom 26. April 1951 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

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Der Kläger war zur Zeit des Zusammenbruchs Eigentümer
 einer Holzsohlenfabrik in HoflBPbei	bei	der	sich
 ein Holzlager mit etwa 150 cbm Schnittholz befand«» Nach dem Zusammenbruch wurde er aus politischen Gründen interniert*
Im Mai oder Juni 1945 gab der damalige Bürgermeister der beklagten Gemeinde, Gipsermeister Eugen V^^, bekannt, dass Handwerker des Ortes Holz vom Holzlager des Klägers
 käuflich erwerben könnten» Es wurden dann verschiedene
 Posten Schnittholz vom Lager des Klägers im Aufträge
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Bürgermeisters vermessen und von Handwerkern abgefahren
 des
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insgesamt etwa 3 cbm Fichtenschnittholz und 7,41 cbm
 Buchenschnittholz, bi
 die
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de
 Klage
bei dem
 französischen Gouvernement das Verbot weiterer Holzabgabe
 durch den Bürgermeister erwirkte» Einige Zeit später wurde
 dem Y/agner Paul
 der 1,622 cbm Buchenschnittholz ab
 gefahren hatte, eine Rechnung über 97,32 Pi; ausgestellt.
Hierbei wurde 1 cbm mit 60 IiU berechnet. Zwei der Holz-
♦ •
empfanger haben am 21. Mai 1946 als Kaufpreis für das erhaltene Holz zusammen 225,96 EK auf das Sperrkonto des
 Klägers bei der Kreissparkasse H
uoerwlesen. Die übrigen
 Holzempfänger haben weder Rechnungen erhalten noch dem Kläger etwas bezahlt.
Später wurde mit Zustimmung der Vermögenskontrolle der noch vorhandene restliche Kolzbestand vom Lager des Klägers nach und nach an verschiedene Käufer abgegeben und veräussert. Der Erlös wurde auf das Sperrkonto des Klägers eingezahlt.
♦
Mit der Klage verlangt der Kläger als Schadensersatz
 von der Beklagten Gemeinde die Lieferung von 3 cbm Pichten-
Schnittholz und 7,41 cbm Buchenschnittholz, hilfsweise die Zahlung von 1516,50 DM*
Er hat vorgebracht, der damalige Bürgermeister habe ohne Genehmigung, der zuständigen Stellen, somit rechtswidrig gehandelt, auch sei der Breis für das Holz, das im Einkauf schon 90 -.95 RM für den cbm gekostet habe, zu gering .angesetzt und dem Kläger auch keine Abrechnung erteilt worden*	■	.	•
• •
' Die beklagte Gemeinde hat Abweisung der Klage bean tragt. Sie hat geltend gemacht, der Bürgermeister habe
 damals dem Landrat berichtet, dass aus d
abrik des
 Klägers verschiedene Gegenstände gestohlen worden seien, und habe daraufhin von dem Landrat die schriftliche Er-mächtigung zur Abgabe des Holzes erhalten, um dadurch
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itere Diebstähle zu verhindern und dem
K1äge r w e nigs t ens
 den Geldwert des Holzes zu retten« Deshalb habe der Bürger meister auch nicht rechtswidrig gehandelt. Dem Kläger s
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 auch kein Schaden
 tand
11/das Holz, wenn es nicht
 von den Handwerkern abgeführt worden wäre, ohnehin ebenso wie der übrige Reeibestand auf Anordnung der Vermögens-
kontrolle
 auft
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wäre. Im übri
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ch noch
 mit einer Gegenforderung von 200 DM für vereinnahmtes 7/ein
 geld aufgerechnet.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Ober-landesgericht hat die beklagte Gemeinde dem Kauptantrag gemäss verurteilt und der in der Berufungsinstanz erhobenen V/id er klage der Gemeinde auf Zahlung von 200 DI.I ent-
sprochen.
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Mit der Revision erstrebt die Beklagte Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt Zurückweisung der Revision«
Hinsichtlich der Widerklage ist das Urteil d
gerichts rechtskräftig geworden.
Ober
 Ent s cheiflungsgr (indes
1
Das Berufungsgericht hat eine Amtspflichtverletzung
*
des Bürgermeisters bejaht mit der Begründung, dass es seinem Vorgehen an der erforderlichen Genehmigung der
 bei
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zuständigen Stelle der Vermögenskontrolle gefehlt habe*
eine ordnungsgemässe Abrechnung über die Kolzverkäufe auch unterblieben sei. Der Kläger könne dafür Schadens-
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ersatz, und zwar, da es sich um vertretbare Sachen ge-handelt habe, auch Naturalherstellung verlangen. Mit dem inwand, das Holz wäre später durch die zuständige Stelle der Vermögenskontrolle ohnehin noch vor der Währungsre-form verkauft worden, so dass dem iCläger schon deshalb
 kein Schaden entstanden sei, könne die Gemeinde nicht gehört werden, da dies schon in tatsächlicher Rinsicht nicht erweisbar, im übrigen die Berücksichtigung eines solchen unterstellten Umstands auch rechtlich nicht zu lässig sei.
Die hiergegen erhobenen Rügen der Revision sind zu dem
 Teil begründet.
♦
*	• .
2. a) Der Angriff der Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht die von der Beklagten behauptete überholende Ursächlichkeit nicht berücksichtigt, geht aller-
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dings fehl. Die umstrittene Frage, ob und in welchem Um-fang eine derartige hypothetische Schadensermittlung rechtlich zulässig ist, kann ungeprüft bleiben, da nach
 den Feststellungen des Berufungsgerichts, die insoweit
 keinen Rechtsirrtum erkennen lassen, es nicht bewiesen
 und auch nicht mehr beweisbar ist, ob das Holz, wenn es
 nicht an die Handwerker abgegeben worden r*»re, noch vor der Währungsreform durch die zuständige Stelle der Vermögenskontrolle verkauft worden wäre; das Berufungs-
gericht lässt vielmehr die Möglichkeit
 offen, dass
 der Ehefrau des Klägers
 möglicherweise mit Hilfe der
 Be s at z ungs mac ht
 gelungen were, dieses Holz von einem
• *
späteren Verkauf freizuhalten und damit dem Kläger den
 Sachwert des Holzes über die Y/ährungsreförm hinaus zu erhalten* I,Tit Recht hat das Berufungsgericht die Unbeweisbarkeit des von der Beklagten behaupteten spä-
teren Verkaufs zu deren Lasten verwertet
 Die Revision rügt hierzu zu Unrecht, das Beru
87 ZPO verletzt. Selbst wenn die
 fungsgericht habe
 Auffassung der Revision richtig sein sollte,
 da
sich bei der Frage, ob ein einmal eingetretener Scha-den deshalb verneint werden könne, weil derselbe Scha den durch ein anderes späteres.Ereignis doch eingetre
 ten wäre, entgegen der
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vom Bundesserichtshoi bereits
 vertretenen Ansicht (JR 1952, 70) nicht um eine Präge der Beweislast handeln sollte, das Gericht vielmehr seine Feststellungen gemäss § 287 ZPO frei treffen kö
 te, so liessen die Ausführungen des Berufungsgerichts
• •
doch keinen Rechtsirrtum erkennen. Das Berufungsgericht
 hat sich nämlich nicht damit begnügt, seine Feststellern
 nur auf die Unbeweisbarkeit der Behauptungen der be
 gen
klagten Gemeinde abzustellen, sondern hat die Gründe
9
die gegen die Y/ahrscheinlichkeit eines späteren Verkaufs sprechen, angeführt, insbesondere auch festgestellt«
dass bis zur Umstellung nur der grösste Teil d
Holzes
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verkauft worden sei und dass für die Ehefrau des Klägers
- . *
die Möglichkeit bestanden habe, weiteres Holz frei zu bekommen* Damit hätte sich aber das Berufungsgericht
 auch noch im Rahmen einer nach § 287 ZPO ihm zustehenden
• •
freien Beweiswürdigung gehalten*
b)
• «
Die Revision bittet ferner um Nachprüfung, ob das
•* *
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# •
Berufungsgericht bei einer Schadensersatzklage aus Amts-
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Pflichtverletzung auf Naturalherstellung erkennen konnte..
• •
Auch insoweit ist das angefochtene Urteil nicht zu be
 mängeln. Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung
.
(BGKZ 5, 1Ö2) es für zulässig erachtet, dass auch bei
• • *
1 • • Schadensersatzklagen aus AmtspflichtVerletzung minde-
stens dann auf Naturalherstellung erkannt werden kann,
* •
wenn es sich um die Lieferung vertretbarer Sachen han-
*
*
delt. Davon abzuweichen, besteht keine Veranlassung*
* Die Revision rügt ferner, dass das Berufungsgericht
 das rechtswidrige- Verhalten des Bürgermeisters unter
♦
Rechtsverstoss festgestellt habe. Der Kläger behauptet der Bürgermeister habe den Verkauf des Holzes entgegen
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de
 Weisung des Landrats und der
 nzösisch
ilitar
 behörde vorgenommen, und er habe auch der
 en Weisung
 schon abgefahrene Holz wieder zurückholen zu lassen nicht befolgt* Demgegenüber behauptet die Beklagte

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der
 Verkauf des Holzes sei zur Verhinderung weiterer Dieb-
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stähle auf Weisung des Landrats erfolgt. Das Berufungs-gericht hat lediglich festgestellt, dass eine Genehmigung
 der damals für die Verwertung des gesperrten Vermögens
• *
zuständigen Dienststelle nicht Vorgelegen, der französi-
sche Gouver
 die Veräus
 des Holzes sogar aus
 drücklich verboten habe
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4

Es ist aber, wie die Revision mit Recht ausführt
 Beklagten, der
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auf das weitere Vorbringen der
 Bürger
meister habe das holz verkauft, um weitere Diebstähle
 zu
verhindern, und
 er habe auf Weisung des Land rats
 gehandelt, nicht eingegangen,,
Was d
Behauptung betrifft
 der
ermeister
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den Verkauf des Eolzes vorgenommen, um weitere Diebstähle
 zu
hindern, so hat der Senat zwar bereits anerk
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dass die Polizei bei Gefahr der Plünderung berechtigt sei zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung die er-forderlichen Massnahmen zu treffen* Diese könnte.
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wenn der drohenden Gefahr nicht anders zu begegnen
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in dem Verkauf der durch d
Plünder
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bedrohten Gegen
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tände bestehen, also in einem Bingriff in das Eigentum des
 Bedrohten (.III ZR 179/50 vom 7* Juni 1951
PVG) *
LM Pr 1 zu § 71
Dieses Recht der Polizei ergibt sich aus ihrem sllge
 meinen Aufgabenkreis (vgl für 7/ürttemberg VGK Stuttgart in
 Wür 11
54:57
• §
z»ei osc
 hrift für Verwaltung und Rechtspflege 1930«
Der Bürgermeister der beklagten Gemeinde wäre
 nach Art 100 Abs 2 und Art 202 der Y/ürtt. Gemeinde or dnung
 vom 19

März 1930 (RegBl Württ 45), die*nach § 6 Abs 2 Ziff
4 der V/ürtt. Überieitungsverordnung zur Deutschen Gemeinde Ordnung vom 30. März 1935 (RegBl V/ürtt 85) damals noch in Geltung waren, als Verwalter der Ortspolizeibehörde auch zuständig und berechtigt gewesen, bei Gefahr von Plünderungen und Diebstählen die erforderlichen Liassnahmen»
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und zwar ohne ausdrückliche Genehmigung des Landrats, 2 treffen. Dabei würde es für die Zulässigkeit einer solchen notwendigen Massnahme auch nicht der Genehmigung der für die Vermögensverwaltung zuständigen Stelle bedurft haben, da die betreffenden Vorschriften, wenn sie auch öffentlich-rechtlicher Natur sind, hinter den Erfordernissen der all-
gemeinen
 öffentlichen Ordnung zurücktreten
 mu
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Die Behauptungen der Beklagten vermögen aber eine
 Rechtmässigkeit des Verkaufs unter diesem Gesichtspunkt
• •
nicht zu rechtfertigen. Die Beklagte hat lediglich vor-
gebracht, der Bürgermeister habe wahrgenommen, dass be-
*
reits Diebstähle vom Holzlager des Klägers erfolgt sei-
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> Sie hat aber nichts dazu angeführt, ob diese angeb
• •
liehen Diebstähle nicht auf andere V/eise als durch ei-
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nen so tief eingehenden Eingriff in das Eigentum des
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Klägers zu verhindern gewesen wären, insbesondere durch
 eine den Umständen entsprechende Verwahrung des Holzes,
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Ebensowenig hat die Beklagte dafür etwas vorgetragen.
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dass und warum der Bürgermeister ohne Fahrlässigkeit hätte
• * * *.•
des Glaubens sein können, weitere Diebstähle könnten nur
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durch den Verkauf des Holzes verhindert werden.
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Dagegen könnte die weitere Behauptung der Beklagten,
• •
der Bürgermeister habe auf
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Weisung des Landrats gehandel
 da
führen, ein Verschuld
 de
Bürgermeisters auszu
 schliessen
eine solche -Weisung auch unter den von
 der Beklagten behaupteten Umständen ebenso fehlerhaft
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wesen sein, so könnte es doch dem
 Bur
“rmeister möglicher
*
_ » , weise nicht als Verschulden
 fachlich nicht
 angerechnet werden, wenn er als
 esetzter
gebildeter, in sein Amt neu

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Hann auf die Rechtmässigkeit der 7/eisung seiner Aufsichtsbehörde vertraut hätte. Dazu hat aber das Berufungsgericht
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keine Feststellungen getroffen
• •
c) Ferner fehlt es auch an einer Feststellung zu der Be
 uptung des Klägers, dass der Bürgermeister angev;ie
• •
worden sei, nicht nur den Verkauf des Holzes einzustellen, sondern auch das bereits abgeführte Holz zurückführen zu lassen. Gerade auf letzteres könnte es aber möglicherweise
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bei der Berechnung des Umfangs des angerichteten Schadens
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dann entscheidend sn kommen, wenn festgestellt werden soll te, dass der Bürgermeister bis za dem Zeitpunkt, in dem ihn die Anordnung der Einstellung erreichte, noch nicht schuldhaft gehandelt haben sollte«.
Das angefochtene Urteil kann daher mit der von den
• • < .
Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht aufrecht erhalten werden«, •
*
*
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4«, Das Urteil kann aber auch deshalb nicht aufrecht er-
halten werden, weil das Berufungsgericht, wie die Revision
 mit Recht rügt, nicht geprüft hat, ob dem Kläger nicht an-
*
derweite Ersatzansprüche zustehen, die nach § 839 Abs 1
Satz 2 BGB Schadensersatzansprüche gegen die beklagte Gemeinde ausschliessen würden.
Dabei wird es in erster Linie darauf ankommen, ob der Bürgermeister vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat» Das Berufungsgericht spricht zwar nur davon, dass der Bürgermeister die im Verkehr erforderliche Sorgfalt ausser acht gelassen habe, hat sich aber mit der Erage,
 ob er nicht etwa mindestens von dem Zeitpunkt an ihn das Verbot des weiteren Verkaufs und die
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von dem
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behauptete Anordnun
 das
hon abgeführte
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 wieder beischaffen zu lassen, erreicht hatte
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ogar vor
 Das würde zur Folge
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sützlich rechtswidrig gehandelt hat, haben, dass dann anderweite Ersatzansprüche nicht zu berücksichtigen wären, die Verurteilung zur vollen Natural herstellung vielmehr gerechtfertigt wäre
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Im Falle eines nur fahrlässigen Verschuldens würden aber anderweite Ersatzansprüche den Schadensersatzanspruch
 des Klägers ausschliessen*
a) Ein anderweiter Ersatzanspruch im Sinne des § 839
* *
Abs 2 BGB könnte einmal in .einem Entschädigungsanspruch
• •
des Klägers gegen die Gemeinde bestehen, da es sich um
%
• • einen zwangsweisen staatlichen Eingriff in das Eigentum
 eines einzelnen handelt, der diesen im Vergleich zu an-
♦
deren ungleich trifft, ihm also ein besonderes Opfer zu demutet (BGIiZ 6, 270/5807)« Das muss, wie der Senat bereits entschieden hat-(BGH? 7, 296) , auch bei einem schuldhaft.rechtswidrigen enteignungsgleichen Eingriff gelten. Als "Begünstigter" könnte dabei im vorliegenden
 Palle möglicherweise die beklagte Gemeinde in Präge
• , *
kommen, da.der Bürgermeister bei seinem Eingriff in seiner Eigenschaft als Verwalter der Ortspollzeibehörde
• w
Aufgaben der; Gemeinde wahrgenommen hat (BGHZ 7, 296)«,
• •
Dabei wäre es unerheblich, dass es sich' dann um den gleichen Schuldner handeln würde wie bei dem Schadens-
ersatzanspruch, da die Klage aus Amtspflichtverletzung
*
auch dann ausgeschlossen ist, wenn gegen denselben Beklagten noch auf Grund anderer Bestimmungen Ersatz verlangt v;erden kann (BGHZ 4- 10/^57)«
Die umstrittene Präge, ob dieser Anspruch auf vollen Y/ertersatz geht oder in einem im Verhältnis 10:1 umzu-rechnenden Geldanspruch besteht, kann für die Entscheidur. des Revisionsgerichts dahingestellt bleiben, denn auch im ersteren Pall könnte das angefochtene Urteil deshalb
 nicht aufrecht erhalten werden, weil dieser Anspruch
*
jedenfalls nicht auf Naturalherstellung, sondern nur auf eine Entschädigung in Geld gehen könnte (BGHZ 7, 96
 £L 01/)o
b) Ferner könnte ein Ersatzanspruch gegen die Abnehmer des Holzes in Betracht kommen«, Ob der Kläger aus dem ’’Verkauf” des Holzes unmittelbare Ansprüche gegen die
 Abnehmer her leiten kann, mag allerdings fraglich sein«.
. •
Dagegen könnte möglicherweise aber ein weitergehender
 Anspruch gegen die Abnehmer des Holzes aus § 826 BGB
*
hergeleitet werden, falls diese eine etwaige Fehler-
• •
haftigkeit des Verwaltungsaktes erkannt haben oder einer ihnen bekannten Eückgabepflicht nicht nachgekommen sein sollten. Ebenso wäre es denkbar, in einer etwaigen Anweisung des Landrats, die Abgabe des Holzes einzustel-len und die Rückgabe des schon abgefühi'ten Holzes zu veranlassen, eine Aufhebung des fehlerhaften Verwaltung,«-
akts durch die Vorgesetzte Aufsichtsbehörde zu sehen«,
#
Es wäre dann zu prüfen, ob dadurch nicht möglicherweise auch Ansprüche gegen die Abnehmer des Holzes aus §§ 985 ff BOB, insbesondere auch auf Schadensersatz nach §§ 951 Ab 2 oder 990, 989 BOB her geleitet werden könnten«,
Wenn der Kläger in der Revisionserwiderung dazu aus führt, er habe keine Möglichkeit gehabt, von den Ab-
nehmern
 des
Holzes Ersatz
 zu verlangen

da er nicht g
o
v;usst habe, von wein und in welchem
 Umfang Holz
 abgeführt
worden sei, so stellt
 er sich damit in Y/iderspruch zu
9
seinen Ausführungen in der Klageschrift, in der er die
 ihnen bezogenen Mengen
 Ranen der Abnehmer und
 die von
 auf das Genaueste bezeichnet hat«, Er hat also jedenfalls im Zeitpunkt der Klage er heb ung, auf den es hier ankommt.
von wem
 nach seiner eigenen Einlassung genau gewusst, und in welchem Umfang damals Holz abgeführt worden
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5» Das angefoohtene Urteil -war daher gemäss § 564 ZPO
aufzuheben. Da noch weitere Feststellungen zu treffen
 sind, ist aber auch eine IClagabweisung nicht möglich, die Sache war deshalb gemäss § 565 ZPO zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen*
Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass keine Ansprüche aus schuldhafter Antspfiichtver-letzung vorliegen, so hätte es noch zu prüfen, ob der
 Anspruch des Klägers nicht nach dem unter 4 a Ausge-
*
führten unter dem Gesichtspunkt der Enteignung begründet wäre,
 Dr0 Pagendarm	Rietschel	Br.	Weber
 Br* Kreft	Wo 1any